BSG, Ur­teil vom 29.11.1988, 11/7 RAr 79/87

BUN­DESSO­ZIAL­GERICHT

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in dem Rechts­streit
 

Verkündet am

29. No­vem­ber 1988

Az: 11/7 RAr 79/87

...,

Kläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

Pro­zeßbe­vollmäch­tig­te:

... ,

g e g e n

...,

Be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin.

Der 11. Se­nat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 29. No­vem­ber 1989

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wer­den die Ur­tei­le des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ber­lin vom 27. März 1987 und des So­zi­al­ge­richts Ber­lin vom 10. Ju­ni 1985 auf­ge­ho­ben.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Kos­ten sind in al­len drei Rechtszügen nicht zu er­stat­ten.

- 2 -

G r ü n d e :

I

Im Pro­zeß geht es um die Fra­ge, ob Ar­beits­lo­sen­geld (Alg), das im We­ge der Gleich­wohl­gewährung (§ 117 Abs 4 Satz 1 Ar­beitsförde­rungs­ge­setz - AFG -) ge­zahlt wor­den ist, die An­spruchs­dau­er auch dann min­dert (§ 110 Abs 1 Nr 1 Halb­satz 1 AFG), wenn die Bun­des­an­stalt für Ar­beit (BA) den auf sie über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­ent­gelt­an­spruch nicht bei­treibt, ob­wohl ihr das möglich ist.

Die im Jahr 1955 ge­bo­re­ne Kläge­rin war als kaufmänni­sche An­ge­stell­te in Ber­lin beschäftigt. Die Ar­beit­ge­be­rin, ei­ne GmbH, kündig­te das Ar­beits­verhält­nis auf En­de Sep­tem­ber 1982, zahl­te aber nur bis 11. Ju­li 1982 Ge­halt. Die Kläge­rin mel­de­te sich ar­beits­los und be­an­trag­te Alg. Das Ar­beits­amt be­wil­lig­te ihr mit Be­scheid vom 10. Sep­tem­ber 1982 Alg ab 26. Ju­li 1982 für 312 Wo­chen­ta­ge und zahl­te die Leis­tung bis 23. Ju­li 1983 aus.

Im Pro­zeß der Kläge­rin ge­gen die GmbH stell­te das Ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 29. Ju­ni 1983 fest, daß das Ar­beits­verhält­nis bis zum 31. De­zem­ber 1982 an­ge­dau­ert ha­be, und ver­ur­teil­te die GmbH, der Kläge­rin das noch aus­ste­hen­de Ar­beits­ent­gelt abzüglich des für den glei­chen Zeit­raum er­hal­te­nen Alg zu zah­len. Die Kläge­rin trieb den zu­er­kann­ten Be­trag im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung bei.

Das Ar­beits­amt lehn­te den An­trag der Kläge­rin auf Wei­ter­be­wil­li­gung des Alg mit Be­scheid vom 23. Au­gust 1983 ab, weil der An­spruch der Kläge­rin durch die Zah­lung für 312 Wo­chen­ta­ge erfüllt und das im We­ge der Gleich­wohl­gewährung ge­zahl­te Alg dar­auf an­zu­rech­nen sei, wenn der Ar­beit­ge­ber den auf die BA über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­an­spruch nicht be­frie­digt ha­be. Der Wi­der­spruch der Kläge­rin blieb er­folg­los.

Das So­zi­al­ge­richt hat mit Ur­teil vom 10. Ju­ni 1985 die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de auf­ge­ho­ben, die Be­klag­te ver­ur­teilt, der Kläge­rin über den 23. Ju­li 1983 hin­aus Alg zu be­wil­li­gen, und die Be­ru­fung zu­ge­las­sen. Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Es hat aus­geführt, da die Be­klag­te den auf sie über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­ent­gelt­an­spruch nicht bei­ge­trie­ben ha­be, ob­wohl ihr das möglich ge­we­sen sei, könne das Alg, das für die Zeit ge­zahlt wor­den sei, für die der Ar­beit­ge­ber Ent­gelt schul­de, nicht auf die Ge­samt­be­zugs­dau­er an­ge­rech­net wer­den.
 

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Mit der Re­vi­si­on rügt die Be­klag­te die Ver­let­zung der §§ 110 Abs 1 Nr 1 und 117 Abs 4 AFG. Sie hält sich nach dem Ur­teil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts (BSG) vom 11. Ju­ni 1987 - 7 RAr 16/86 (SozR 4100 § 117 Nr 18) nicht für ver­pflich­tet, den auf sie über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­an­spruch des Ar­beits­lo­sen bei­zu­trei­ben.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Ur­tei­le der Vor­in­stan­zen auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,
die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Sie meint, das Ur­teil des BSG vom 11. Ju­ni 1987 grei­fe in ih­re ver­fas­sungs-recht­lich geschütz­te Po­si­ti­on aus Art 14 Grund­ge­setz (GG) ein, in­dem es ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Gel­tend­ma­chung der über­ge­lei­te­ten Ansprüche ver­nei­ne und da­mit die von ihr er­wor­be­ne An­wart­schaft kürze. Sie, die Kläge­rin, ha­be kei­ne Möglich­keit ge­habt, den auf die Be­klag­te über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­an­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber gel­tend zu ma­chen. Auch ge­gen die Art 3 und 1 GG (das Willkürver­bot) wer­de ver­s­toßen, wenn es der Be­klag­ten über­las­sen blei­be, ob sie die auf sie über­ge­gan­ge­nen Ge­halts­ansprüche ein­zie­he oder nicht.

II

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Die Kläge­rin hat ent­ge­gen der An­sicht der Vor­in­stan­zen kei­nen An­spruch auf Alg über den 23. Ju­li 1983 hin­aus.

Nach dem bin­dend ge­wor­de­nen Be­scheid des Ar­beits­am­tes vom 10. Sep­tem­ber 1982 stand der Kläge­rin Alg für 312 Wo­chen­ta­ge zu. Die­se Leis­tung ist der Kläge­rin für die Zeit vom 26. Ju­li 1982 bis 23. Ju­li 1983 aus­ge­zahlt wor­den. Da­mit ist der An­spruch erfüllt.

Zwar hat der An­spruch auf Alg für die Zeit vom 26. Ju­li bis 31. De­zem­ber 1982, für die die Kläge­rin Ar­beits­ent­gelt zu be­an­spru­chen hat­te, ge­ruht (§ 117 Abs 1 AFG). Das Ar­beits­amt hat zu Recht aber auch für die­sen Zeit­raum Alg ge­zahlt ("Gleich­wohl­gewährung"), weil die Kläge­rin das Ar­beits­ent­gelt tatsächlich nicht er­hal­ten hat (§ 117 Abs 4 Satz 1 AFG). Der An­spruch der Kläge­rin auf Ar­beits­ent­gelt ist in­so­weit auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen (§ 115 des So­zi­al­ge­setz­bu­ches - Ver­wal­tungs­ver­fah­ren - -SGB 10-).

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Nach den §§ 110 Abs 1 Nr 1 Halb­satz 1 iVm 117 Abs 4 Satz 1 AFG wird die Dau­er des An­spruchs auf Alg grundsätz­lich auch um die Ta­ge der Gleich­wohl­gewährung ge­min­dert; die Min­de­rung entfällt je­doch, wenn und so­weit die Be­klag­te für das Alg Er­satz er­langt (SozR 4100 § 117 Nr 16). Strei­tig ist in­so­weit nur die Fra­ge, ob die Min­de­rung auch dann entfällt, wenn die Be­klag­te des­halb kei­nen Er­satz erhält, weil sie den über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­ent­gelt­an­spruch nicht bei­treibt, ob­gleich ihr das möglich ist.

Die Fra­ge hat der 7. Se­nat des BSG be­reits ver­neint (SozR 4100 § 117 Nr 18 S 90 f). Nach die­sem Ur­teil ist die Be­klag­te nicht ge­genüber dem Ar­beits­lo­sen ver­pflich­tet, den auf sie über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­an­spruch bei­zu­trei­ben. Der Über­gang ent­spricht nur dem Prin­zip der Scha­dens­ver­si­che­rung, die Auf­wen­dun­gen auf den bei dem Ver­si­cher­ten ein­ge­tre­te­nen ver­si­cher­ten Scha­den zu be­gren­zen; er er­folgt al­so im In­ter­es­se der Ver­si­che­rung, nicht aber, um die In­ter­es­sen des Ver­si­cher­ten zu wah­ren, der die Vermögens­la­ge sei­nes Ar­beit­ge­bers in vie­len Fällen bes­ser einschätzen kann als die Be­klag­te und es im übri­gen in der Hand hat, zunächst sei­nen An­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber gel­tend zu ma­chen, be­vor er sei­ne Rech­te aus der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung in An­spruch nimmt. Die­ser Rechts­auf­fas­sung hat sich der er­ken­nen­de Se­nat be­reits im Ur­teil vom 14. Ju­ni 1988 - 11/7 RAr 57/87 - an­ge­schlos­sen. Ihr ist auch im vor­lie­gen­den Fall zu fol­gen.

Die Bei­trei­bung über­ge­gan­ge­ner Ent­gelt­ansprüche gehört nicht zu den Pflich­ten der BA. Ob die Zah­lung von Alg im Ein­zel­fall ei­ne Gleich­wohl­gewährung iS von § 117 Abs 4 Satz 1 AFG dar­stellt, ob al­so der Ar­beits­lo­se von sei­nem Ar­beit­ge­ber noch Ar­beits­ent­gelt zu be­an­spru­chen hat, ist nämlich oft nicht oh­ne wei­te­res, son­dern erst im Ver­fah­ren vor den Ar­beits­ge­rich­ten fest­zu­stel­len. Woll­te man an­neh­men, die BA müsse in je­dem Fall, in dem ein Empfänger von Alg be­haup­tet, sein Ar­beit­ge­ber schul­de ihm noch Ge­halt, Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt er­he­ben, würde der BA und da­mit der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ei­ner­seits ein er­heb­li­cher Ver­wal­tungs­auf­wand und ein be­acht­li­ches Pro­zeßri­si­ko auf­er­legt, während an­de­rer­seits dem Ar­beits­lo­sen in Be­zug auf aus­ste­hen­des Ge­halt im Er­geb­nis ei­ne un­ent­gelt­li­che Rechts­schutz­ver­si­che­rung entstünde. Dafür bie­tet in­des § 117 Abs 4 AFG we­der nach sei­nem Wort­laut noch nach sei­nem Sinn ei­nen An­halt. Zweck die­ser Re­ge­lung ist viel­mehr al­lein ein schnel­les Ein­tre­ten der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung un­ter Ver­mei­dung der Zah­lung von Lohn oder Ge­halt zu­gleich mit Alg (vgl § 117 Abs 4 Satz 2 AFG).
 

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Die Kla­ge der BA beim Ar­beits­ge­richt ist auch nicht der ein­zi­ge Weg, den Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung des auf die BA über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­ent­gelts zu ver­an­las­sen. Der Ar­beits­lo­se kann nämlich ent­we­der selbst auf Leis­tung für die Zu­kunft kla­gen (§ 256 Zi­vil­pro­zeßord­nung -ZPO-), so­weit die BA das Alg noch nicht "er­bracht" hat, oder sich von ihr ei­ne Ein­zie­hungs­ermäch­ti­gung mit (ge­willkürter) Pro­zeßstand­schaft er­tei­len las­sen, um dann auch den auf die BA über­ge­gan­ge­nen Teil des Ent­gelt­an­spruchs ein­zu­kla­gen. Dar­an hat er we­gen der ihm bei "Gleich­wohl­gewährung" dro­hen­den zeit­li­chen Vor­ver­le­gung und der da­mit ver­bun­de­nen frühe­ren Erschöpfung sei­nes An­spruchs auf Alg ein ei­ge­nes schutzwürdi­ges In­ter­es­se. In bei­den Fällen muß er be­an­tra­gen, den Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung an die BA zu ver­ur­tei­len, so­weit die­se Alg er­bracht hat. Bei Erfüllung des auf die BA über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­an­spruchs durch den Ar­beit­ge­ber entfällt für den da­von er­faßten Zeit­raum die Min­de­rung des An­spruchs auf Alg, wel­che an­dern­falls nach § 110 Abs 1 Nr 1 Halb­satz 1 AFG ein­tre­ten würde.

Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken der Kläge­rin ge­gen die Ver­wei­sung des Ar­beits­lo­sen auf die von ihm zu er­he­ben­de Kla­ge grei­fen nicht durch. Die von der Kläge­rin er­wor­be­ne An­wart­schaft wird nämlich als sol­che durch die "Gleich­wohl­gewährung" nicht verkürzt. Die Be­klag­te ver­letzt auch nicht das Willkürver­bot, wenn sie bei dem ei­nen Ar­beit­ge­ber die über­g­an­ge­nen Ent­gelt­ansprüche ein­zieht und bei dem an­de­ren nicht, weil es dem Ar­beits­lo­sen stets frei steht, sei­ner­seits die­se Ansprüche mit dem An­trag auf Leis­tung an die BA gel­tend zu ma­chen und da­mit die vor­zei­ti­ge Erschöpfung sei­nes An­spruchs auf Alg zu ver­mei­den.

Ei­ne Rechts­pflicht der Be­klag­ten zur Be­leh­rung der Kläge­rin über die Möglich­keit, selbst Kla­ge zu er­he­ben, be­steht nicht. Es muß nämlich da­von aus­ge­gan­gen wer­den, daß der Ar­beit­neh­mer weiß, auf wel­che Wei­se er ge­gen den das Ar­beits­ent­gelt ver­wei­gern­den Ar­beit­ge­ber vor­zu­ge­hen hat. Das gilt un­abhängig da­von, ob An­spruch auf Alg be­steht oder nicht. Sieht der Ar­beit­neh­mer - aus wel­chen Gründen auch im­mer - da­von ab, rückständi­ges Ar­beits­ent­gelt ein­zu­kla­gen, ist dies sei­ne persönli­che Ent­schei­dung, für de­ren Rechts­fol­gen die BA und da­mit die Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft nicht ein­zu­ste­hen hat. Ein Hin­weis der BA dar­auf, daß die Bei­trei­bung rückständi­gen Ar­beits­ent­gelts im Fal­le lang-dau­ern­der Ar­beits­lo­sig­keit zu ei­nem rech­ne­risch erst im An­schluß an die vom Ar­beits­ent­gelt ab­ge­deck­te Zeit be­gin­nen­den und des­halb ei­nen späte­ren Zeit­raum ab­de­cken­den An­spruch auf Alg führt, er­scheint dem Se­nat je­doch im Rah­men des von der BA her­aus­ge­ge­be­nen Merk­blatts für Ar­beits­lo­se als zweckmäßig.
 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wa­ren da­her die Ur­tei­le der Vor­in­stan­zen auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 193 des So­zi­al­ge­richts­ge­set­zes.