BAG, Ur­teil vom 26.01.2011, 4 AZR 159/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 159/09
4 Sa 269/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

26. Ja­nu­ar 2011

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Wi­der­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Wi­derkläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

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hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ja­nu­ar 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Be­p­ler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt und Dr. Tre­ber so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Das­sel und Rat­a­ycz­ak für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 15. Ja­nu­ar 2009 - 4 Sa 269/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten, ob der Kläge­rin ein ta­rif­ver­trag­li­cher An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Un­ter­las­sung der Fremd­ver­ga­be von Tätig­kei­ten zu­steht, die bis­her in der von ihr be­trie­be­nen Wäsche­rei durch­geführt wur­den.

Die Be­klag­te be­treibt je­weils ei­ne Kli­nik in B und in G, Al­ten- und Pfle­ge­hei­me in A und R so­wie ei­ne Kurz­zeit­pfle­ge in B. Die Kli­nik in B bil­det mit den Al­ten- und Pfle­ge­hei­men und der Kurz­zeit­pfle­ge ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb mit et­wa 470 Ar­beit­neh­mern. Träger der Kli­nik in B so­wie der Al­ten- und Pfle­ge­hei­me war ursprüng­lich der Land­kreis S, der die­se Ein­rich­tun­gen mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2002 an die Be­klag­te veräußer­te.

Be­reits am 24. Ok­to­ber 2001 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ei­nen Per­so­nalüber­lei­tungs­ta­rif­ver­trag (nach­fol­gend TV PÜ), in dem es ua. heißt:

㤠2
Ver­pflich­tun­gen

...

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5.

Maßnah­men des Out­sour­cing sind aus­ge­schlos­sen, es sei denn, dass die­se zur Ver­mei­dung von be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen zwin­gend er­for­der­lich sind. Al­le Maßnah­men des Out­sour­cing bedürfen zu ih­rer Wirk­sam­keit der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en.“

Der TV PÜ kann „mit ei­ner Frist von 3 Mo­na­ten zum Jah­res­en­de gekündigt wer­den, frühes­tens zum 31.12.2006.“ Die Be­klag­te kündig­te den TV PÜ mit Schrei­ben vom 19. März 2007 zum 31. De­zem­ber 2007, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min. Sie be­schloss, die von ihr be­trie­be­ne Wäsche­rei zum 30. Sep­tem­ber 2008 still­zu­le­gen und die dor­ti­gen Tätig­kei­ten mit Wir­kung zum 1. Ok­to­ber 2008 an ei­nen Drit­ten zu ver­ge­ben. Die in der Wäsche­rei vor­han­de­nen tech­ni­schen Geräte und Ma­schi­nen soll­ten ver­schrot­tet wer­den. Der bei ihr be­ste­hen­de „Hol- und Bring­dienst“ für die Wäsche soll­te die­se dann an den zukünf­ti­gen Dienst­leis­ter über­ge­ben. Am 4. Sep­tem­ber 2008 er­such­te die Be­klag­te die Kläge­rin vor­sorg­lich um Zu­stim­mung bis 19. Sep­tem­ber 2008 zu der Fremd­ver­ga­be. Die Kläge­rin äußer­te sich je­doch nicht.

Mit ih­rer Kla­ge will die Kläge­rin der Be­klag­ten un­ter­sa­gen, oh­ne ih­re Zu­stim­mung die Auf­ga­ben der Wäsche­rei an ei­nen Drit­ten zu ver­ge­ben. Die Pflich­ten nach § 2 Nr. 5 TV PÜ wirk­ten iSv. § 4 Abs. 5 TVG nach, weil es sich um ei­ne Be­triebs­norm han­de­le. Ein un­zulässi­ger Ein­griff in die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit lie­ge nicht vor, weil sich die wirt­schaft­li­che und so­zia­le Sei­te der be­ab­sich­tig­ten Fremd­ver­ga­be nicht tren­nen ließen und die Ta­rif­au­to­no­mie sich auch auf die wirt­schaft­li­che Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung er­stre­cke. Die Kläge­rin sei als Par­tei des Ta­rif­ver­tra­ges kla­ge­be­fugt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt: 

1. Der Be­klag­ten wird un­ter­sagt, oh­ne die Zu­stim­mung der Kläge­rin den Be­triebs­teil Wäsche­rei mit Wir­kung zum 1. Ok­to­ber 2008 auf ei­nen Drit­ten, ins­be­son­de­re die T GmbH zu über­tra­gen.

2. Der Be­klag­ten wird für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen ei­ne Ent­schei­dung ent­spre­chend dem An­trag zu 1. ein Ord­nungs­geld an­ge­droht, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt

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wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, so­wie für den Fall der Statt­ga­be der Kla­ge zu­letzt wi­der­kla­gend be­an­tragt,

1. die Zu­stim­mung der Kläge­rin zu der Out­sour­cing­maßnah­me - die Fremd­ver­ga­be sämt­li­cher Tätig­kei­ten/Auf­ga­ben des Be­triebs­teils Wäsche­rei an ei­nen Drit­ten - zu er­set­zen,

2. fest­zu­stel­len, dass § 2 Nr. 5 Per­so­nalüber­lei­tungs­ta­rif­ver­trag vom 24. Ok­to­ber 2001 un­wirk­sam ist, wenn es sich bei ei­ner Out­sour­cing­maßnah­me der Be­klag­ten um ei­ne Be­triebsände­rung iSd. § 111 Be­trVG han­delt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, § 2 Nr. 5 TV PÜ kom­me als schuld­recht­li­cher Be­stim­mung kei­ne Nach­wir­kung zu. Aus der Re­ge­lung fol­ge kein ei­ge­ner An­spruch der Kläge­rin, weil es sich um Ver­pflich­tun­gen ge­genüber „den Beschäftig­ten und dem Per­so­nal­rat oder Be­triebs­rat“ han­de­le. Zu­dem sei die Nach­wir­kung des Ta­rif­ver­tra­ges je­den­falls kon­klu­dent aus­ge­schlos­sen wor­den. § 2 Nr. 5 TV PÜ ver­s­toße zu­dem ge­gen Art. 12 GG, weil ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Maßnah­me von der Zu­stim­mung der Kläge­rin abhänge. Ei­ne zeit­lich un­be­grenz­te Be­schränkung ih­rer wirt­schaft­li­chen Ent­schluss­frei­heit sei je­den­falls sit­ten­wid­rig iSd. § 138 BGB und ver­s­toße ge­gen § 242 BGB.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Be­ru­fung der Be­klag­ten zu Recht statt­ge­ben. Die zulässi­ge Kla­ge ist un­be­gründet.
 

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Die nur hilfs­wei­se ge­stell­ten Wi­der­anträge sind da­her nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

I. Der Kla­ge­an­trag zu 1) ist un­be­gründet. 

1. Der An­trag zu 1) ist, wie die ge­bo­te­ne Aus­le­gung er­gibt, dar­auf ge­rich­tet, der Be­klag­ten un­abhängig von dem im An­trag ge­nann­ten Da­tum 1. Ok­to­ber 2008 zeit­lich un­be­fris­tet auf­zu­ge­ben, die Fremd­ver­ga­be der Tätig­kei­ten der Wäsche­rei an ei­nen Drit­ten zu un­ter­las­sen, so­lan­ge die Kläge­rin dem nicht zu­ge­stimmt hat.

a) Anträge der Par­tei­en sind als Pro­zess­hand­lun­gen der Aus­le­gung fähig. Da­bei ist der wirk­li­che Wil­le der kla­gen­den Par­tei zu er­for­schen und nicht an dem buchstäbli­chen Sinn des Aus­drucks zu haf­ten; der An­trags­wort­laut hat hin­ter dem er­kenn­ba­ren Sinn und Zweck des An­tra­ges zurück­zu­tre­ten (BAG 16. März 1994 - 8 AZR 97/93 - zu III 2 a der Gründe, BA­GE 76, 148; 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - zu II 4 a der Gründe, BA­GE 85, 262). Bei der Aus­le­gung ist ne­ben der Kla­ge­be­gründung auch das sons­ti­ge Pro­zess­vor­brin­gen zu berück­sich­ti­gen (BAG 14. Ok­to­ber 2003 - 9 AZR 636/02 - zu A II der Gründe, BA­GE 108, 103; 15. März 2001 - 2 AZR 141/00 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 46 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 61).

b) Da­nach ist der Kla­ge­an­trag da­hin zu ver­ste­hen, dass der Be­klag­ten nicht nur zum - be­reits bei der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in den Tat­sa­chen­in­stan­zen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt - 1. Ok­to­ber 2008 ei­ne Fremd­ver­ga­be der Auf­ga­ben der Wäsche­rei un­ter­sagt wer­den soll, son­dern da­von un­abhängig. Er­kenn­ba­rer Sinn und Zweck des Kla­ge­an­tra­ges ist die zeit­lich un­be­fris­te­te Un­ter­las­sung der Fremd­ver­ga­be der Auf­ga­ben und Tätig­kei­ten der Wäsche­rei auf ei­nen Drit­ten. In die­sem Sin­ne hat auch die Be­klag­te den An­trag ver­stan­den. Sie hat noch nach dem 1. Ok­to­ber 2008 erklärt, sich an die dem An­trag statt­ge­ben­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts bis zu ei­ner in ih­rem Sin­ne er­ge­hen­den Ent­schei­dung zu hal­ten. Darüber hin­aus hat be­reits das Lan­des­ar­beits­ge­richt den An­trag zu­tref­fend da­hin aus­ge­legt, der Be­klag­ten sol­le nicht un­ter­sagt wer­den, „den Be­triebs­teil Wäsche­rei
 

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... zu über­tra­gen“, son­dern viel­mehr de­ren Auf­ga­ben und Tätig­kei­ten an ei­nen Drit­ten - un­abhängig von der Über­tra­gung von ma­te­ri­el­len oder im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln - zu ver­ge­ben.

2. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend ent­schie­den, dass sich der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Un­ter­las­sung der Über­tra­gung der Tätig­kei­ten oder Auf­ga­ben der Wäsche­rei an Drit­te nicht aus § 2 Nr. 5 TV PÜ er­gibt. § 2 Nr. 5 TV PÜ wirkt als schuld­recht­li­che Ver­pflich­tung nicht gemäß § 4 Abs. 5 TVG nach.

a) Bei dem von den Par­tei­en ge­schlos­se­nen TV PÜ han­delt es sich um ei­nen Ta­rif­ver­trag iSd. § 1 Abs. 1 TVG und nicht, wie von der Be­klag­ten an­ge­nom­men, um ei­nen sons­ti­gen schuld­recht­li­chen Ko­ali­ti­ons­ver­trag zu­guns­ten Drit­ter.

aa) Ta­riffähi­ge Ko­ali­tio­nen und Ar­beit­ge­ber können zwar auch nicht­ta­rif­li­che Ver­ein­ba­run­gen tref­fen (BAG 14. April 2004 - 4 AZR 232/03 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 110, 164; 5. No­vem­ber 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1 1.2 der Gründe, BA­GE 87, 45). Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­ge­bern oder Ar­beit­ge­ber­verbänden müssen nicht zwin­gend Ta­rif­verträge iSd. § 1 Abs. 1 TVG sein. Wel­che Art von Ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wur­de, ist im We­ge der Aus­le­gung zu er­mit­teln. Die­se rich­tet sich nach den all­ge­mei­nen Re­geln über das Zu­stan­de­kom­men und über die Aus­le­gung schuld­recht­li­cher Verträge nach den §§ 133, 157 BGB. Die Re­geln über die Aus­le­gung von Ta­rif­verträgen sind erst her­an­zu­zie­hen, wenn fest­steht, dass es sich um ein ta­rif­li­ches Nor­men­werk han­delt (BAG 7. Ju­ni 2006 - 4 AZR 272/05 - Rn. 25, AP TVG § 1 Nr. 37 = EzA TVG § 1 Aus­le­gung Nr. 43; 14. April 2004 - 4 AZR 232/03 - aaO). Bei der Aus­le­gung ist im Zwei­fel da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kei­nen Ko­ali­ti­ons­ver­trag zu­guns­ten Drit­ter, son­dern an­ge­sichts ih­rer ta­rif­au­to­no­men Möglich­keit zu un­mit­tel­ba­rer Recht­set­zung nach dem TVG ei­nen Ta­rif­ver­trag ver­ein­ba­ren wol­len (BAG 5. No­vem­ber 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1 1.3 der Gründe, aaO).
 

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bb) Da­nach han­delt es sich bei dem TV PÜ um ei­nen Ta­rif­ver­trag iSd. § 1 Abs. 1 TVG. Hierfür spricht be­reits des­sen Wort­laut. Die Ver­trags­par­tei­en ha­ben die Ver­ein­ba­rung in der Über­schrift als „Per­so­nalüber­lei­tungs­ta­rif­ver­trag“ und in ver­schie­de­nen Ein­zel­be­stim­mun­gen als „Ta­rif­ver­trag“ be­zeich­net (Präam­bel, § 1 Nr. 1 und Nr. 2, § 4 und § 5 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4 und Nr. 5 TV PÜ). Wei­ter­hin ha­ben sie in § 1 TV PÜ ei­nen „Gel­tungs­be­reich“ fest­ge­legt. Ver­wen­den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en fest­ste­hen­de Rechts­be­grif­fe wie „Ta­rif­ver­trag“ und „Gel­tungs­be­reich“ für den Um­fang der nor­ma­ti­ven Wir­kung iSd. § 4 Abs. 1 TVG, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie die For­mu­lie­run­gen in ih­rem ge­setz­li­chen Sin­ne ver­stan­den wis­sen wol­len. Der wei­te­re Sinn und Zweck der Ver­ein­ba­rung wie die Bil­dung ei­nes „In­te­rims­be­triebs­rats“ gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG spre­chen eben­falls für den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges.

b) Auch wenn § 2 Nr. 5 TV PÜ hier­nach Teil ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges ist, wirkt die­se Be­stim­mung nach der frist­ge­rech­ten Kündi­gung des TV PÜ nicht mehr nach, so dass sie auch nicht mehr Grund­la­ge des kläge­ri­schen Un­ter­las­sungs­be­geh­rens sein kann. Nach § 4 Abs. 5 TVG wir­ken nur die Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges nach. § 2 Nr. 5 TV PÜ stellt je­doch kei­ne sol­che Rechts­norm dar. Es han­delt sich viel­mehr um ei­ne schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, die nicht nach § 4 Abs. 5 TVG nach­wirkt.

aa) Die Aus­le­gung, ob es sich in­ner­halb ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges um ei­ne nor­ma­ti­ve oder ei­ne schuld­recht­li­che Be­stim­mung han­delt, rich­tet sich eben­so wie die, ob ein Ta­rif­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge schuld­recht­li­che Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­rung vor­liegt, nach den all­ge­mei­nen Re­geln der §§ 133, 157 BGB (BAG 7. Ju­ni 2006 - 4 AZR 272/05 - Rn. 25, AP TVG § 1 Nr. 37 = EzA TVG § 1 Aus­le­gung Nr. 43; 14. April 2004 - 4 AZR 232/03 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 110, 164).

bb) Die Aus­le­gung des TV PÜ er­gibt, dass es sich bei der Re­ge­lung in § 2 Nr. 5 TV PÜ ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin nicht um ei­ne Be­triebs­norm iSd. § 3 Abs. 2 TVG han­delt, son­dern um ei­ne schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en.
 

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(1) Ei­ner Aus­le­gung der ta­rif­li­chen Be­stim­mung als Rechts­norm steht nicht be­reits ent­ge­gen, dass der gewähl­te Be­griff des „Out­sour­cings“, den auch § 15 Abs. 3 Satz 1 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst und § 15 Abs. 3 Satz 1 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Länder ver­wen­den, zu un­be­stimmt ist (vgl. zu den An­for­de­run­gen an die Jus­ti­tia­bi­lität von Ta­rif­nor­men BAG 29. Ja­nu­ar 1986 - 4 AZR 465/84 - zu 7 der Gründe, BA­GE 51, 59; 23. Au­gust 2006 - 4 AZR 444/05 - Rn. 25). Un­be­stimm­te Rechts­be­grif­fe genügen den rechts­staat­li­chen Er­for­der­nis­sen der Norm­klar­heit und Jus­ti­tia­bi­lität, wenn sie mit herkömmli­chen ju­ris­ti­schen Me­tho­den aus­ge­legt wer­den können (BVerfG 14. De­zem­ber 2000 - 2 BvR 1741/99, 276, 2061/00 - zu B I 2 b der Gründe, BVerfGE 103, 21). Bei dem Be­griff des „Out­sour­cings“ han­delt es sich um die Ver­ga­be bis­her selbst im ei­ge­nen Un­ter­neh­men durch­geführ­ter Auf­ga­ben an ei­nen Drit­ten (s. nur ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 37; Sieg/Masch­mann Un­ter­neh­mens­um­struk­tu­rie­rung aus ar­beits­recht­li­cher Sicht 2. Aufl. Rn. 79; Bu­drus/Wie­se in: Be­p­ler/Böhle/Meer­kamp/Stöhr TVöD Stand Ok­to­ber 2010 § 15 TVöD-AT Rn. 16; vgl. auch Bal­ze/Re­bel/Schuck Out­sour­cing und ar­beits­recht­li­che Re­struk­tu­rie­rung von Un­ter­neh­men 3. Aufl. S. 1 und 5; eben­so BAG 6. Ok­to­ber 2005 - 2 AZR 362/04 - AP BAT § 53 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 14; BVerwG 22. Ok­to­ber 2009 - BVerwG 5 C 16.08 - Rn. 16, BVerw­GE 135, 150). Dies kann, muss aber nicht mit den Auf­ga­ben ei­nes Be­triebs­teils zu­sam­men­fal­len (so in BAG 18. März 2008 - 1 ABR 77/06 - Rn. 22, BA­GE 126, 169). Dem ent­spricht es, wenn im Kran­ken­haus­be­reich un­ter Out­sour­cing die „Aus­glie­de­rung und Fremd­be­wirt­schaf­tung ein­zel­ner Kran­ken­haus­ein­rich­tun­gen durch ei­nen recht­lich außer­halb des Kran­ken­haus­trägers ste­hen­den Drit­ten“ „(ua Küche, Wäsche­rei, Ra­dio­lo­gie, phy­si­ka­li­sche The­ra­pie, La­bor)“ ver­stan­den wird (Gen­zel/De­ge­ner-Hencke in Laufs/Kern Hand­buch des Arzt­rechts 4. Aufl. § 82 Rn. 89). Hier­von aus­ge­hend kann die An­wen­dung des Be­griffs des Out­sour­cings auf ein­zel­ne Fall­ge­stal­tun­gen zwar im Ein­zel­fall schwie­rig sein. Sie ist aber möglich.

(2) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­tref­fen Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges über be­trieb­li­che Fra­gen nach § 3 Abs. 2 TVG Re­ge­lungs­ge­genstände, die nur ein­heit­lich gel­ten können. Ih­re

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Re­ge­lung in ei­nem In­di­vi­du­al­ver­trag wäre zwar nicht im na­tur­wis­sen­schaft­li­chen Sin­ne unmöglich, sie würde aber we­gen „evi­dent sach­lo­gi­scher Un­zweckmäßig­keit aus­schei­den“, weil ei­ne ein­heit­li­che Re­ge­lung auf be­trieb­li­cher Ebe­ne un­erläss­lich ist. Bei der nähe­ren Be­stim­mung die­ses Norm­typs ist aus­zu­ge­hen von dem in § 3 Abs. 2 TVG ver­wand­ten Be­griff der „be­trieb­li­chen Fra­gen“. Dies sind nicht et­wa al­le Fra­gen, die im wei­tes­ten Sin­ne durch die Exis­tenz des Be­trie­bes und durch die be­son­de­ren Be­din­gun­gen der be­trieb­li­chen Zu­sam­men­ar­beit ent­ste­hen können. Ge­meint sind viel­mehr nur sol­che Fra­gen, die un­mit­tel­bar die Or­ga­ni­sa­ti­on und Ge­stal­tung des Be­trie­bes, al­so der Be­triebs­mit­tel und der Be­leg­schaft, be­tref­fen. Die­se Um­schrei­bung mar­kiert zwar kei­ne schar­fe Gren­ze, sie ver­deut­licht aber Funk­ti­on und Ei­gen­art der Be­triebs­nor­men im Sin­ne von § 3 Abs. 2 TVG. Be­triebs­nor­men re­geln nor­ma­tiv das be­trieb­li­che Rechts­verhält­nis zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und der Be­leg­schaft als Kol­lek­tiv, hin­ge­gen nicht die Rechts­verhält­nis­se zwi­schen Ar­beit­ge­ber und ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern, die hier­von al­len­falls mit­tel­bar be­trof­fen sind (BAG 17. Ju­ni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 a der Gründe mwN, BA­GE 86, 126).

Der Se­nat muss vor­lie­gend nicht darüber be­fin­den, ob mit­hil­fe ei­ner Be­triebs­norm iSd. § 3 Abs. 2 TVG ei­ne für das be­trieb­li­che Rechts­verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­leg­schaft un­mit­tel­bar bin­den­de Re­ge­lung (BAG 17. Ju­ni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 c der Gründe, BA­GE 86, 126) ge­rich­tet auf Un­ter­las­sung von Maßnah­men des Out­sour­cings rechts­wirk­sam möglich ist, weil es sich um ei­ne „Be­triebs­ge­stal­tung“ im ge­nann­ten Sin­ne han­delt (zu Öff­nungs­zei­ten vgl. BAG 7. No­vem­ber 1995 - 3 AZR 676/94 - zu II 1 b der Gründe, AP TVG § 3 Be­triebs­nor­men Nr. 1 = EzA TVG § 1 Be­triebs­norm Nr. 1), die je­den­falls mit­tel­bar dem Ar­beit­neh­mer­schutz dient (vgl. da­zu nur Die­te­rich FS Däubler S. 451, 462 mwN; abl. Grei­ner NZA 2008, 1274, 1278; Ja­cobs/Krau­se/Oet­ker Ta­rif­ver­trags­recht § 4 Rn. 66; Thüsing NZA 2008, 201, 204) oder ob hier rein un­ter­neh­me­ri­sche Fra­gen be­trof­fen sind.

(3) Denn vor­lie­gend fehlt es auf­grund des Zu­stim­mungs­vor­be­halts zu­guns­ten der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft an ei­ner nor­ma­ti­ven Re­ge­lung des be­trieb­li­chen Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­leg­schaft.

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(a) Zwar ist nach dem Wort­laut des § 2 Nr. 5 Satz 1 TV PÜ - „Maßnah­men des Out­sour­cing sind aus­ge­schlos­sen“ - die An­nah­me ei­ner un­mit­tel­bar und zwin­gend gel­ten­den Re­ge­lung des be­trieb­li­chen Rechts­verhält­nis­ses nicht aus­ge­schlos­sen, zu­mal Satz 2 aus­drück­lich von ei­ner „Wirk­sam­keit“ des Out­sour­cings spricht. Da­bei blie­be aber - und vor­lie­gend we­sent­lich - außer Acht, dass in Satz 2 der Be­stim­mung ein Zu­stim­mungs­vor­be­halt zu­guns­ten der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft, der Kläge­rin, vor­ge­se­hen ist. Mit ei­ner sol­chen Re­ge­lung wird der Be­reich nor­ma­ti­ver Re­ge­lun­gen des be­trieb­li­chen Rechts­verhält­nis­ses ver­las­sen.

(aa) Ei­ne Be­triebs­norm setzt vor­aus, dass sie ei­ne nor­ma­ti­ve Re­ge­lung enthält, die ei­ne über das ein­zel­ne Ar­beits­verhält­nis hin­aus­ge­hen­de un­mit­tel­ba­re und zwin­gen­de Gel­tung auch ge­genüber den Ar­beit­neh­mern be­an­sprucht. Oh­ne nor­ma­ti­ven Re­ge­lungs­ge­halt han­delt es sich nicht um ei­ne Rechts­norm iSd. § 4 Abs. 1 Satz 2 TVG (BAG 1. Au­gust 2001 - 4 AZR 388/99 - zu I 2 c bb der Gründe, BA­GE 98, 303).

(bb) Auf­grund des Zu­stim­mungs­vor­be­halts zu­guns­ten der Ge­werk­schaft in Satz 2 han­delt es sich bei der Re­ge­lung in § 2 Nr. 5 TV PÜ ins­ge­samt nicht um ei­ne nor­ma­ti­ve Re­ge­lung, die das be­trieb­li­che Rechts­verhält­nis un­mit­tel­bar und zwin­gend ge­stal­tet (vgl. Anm. Die­te­rich AR-Blat­tei ES 1550.5.1 S. 10). Ob es zu Maßnah­men des Out­sour­cings kommt oder sie zu un­ter­blei­ben ha­ben, hängt vom Ver­hal­ten der Ge­werk­schaft im je­wei­li­gen Ein­zel­fall ab, die nicht Teil des be­trieb­li­chen Rechts­verhält­nis­ses ist. Mit der Fest­le­gung des Zu­stim­mungs­vor­be­halts wird nur das Verhält­nis zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­re­gelt (vgl. BAG 1. Au­gust 2001 - 4 AZR 388/99 - zu I 2 c bb der Gründe, BA­GE 98, 303).

§ 2 Nr. 5 TV PÜ be­inhal­tet ein ein­heit­li­ches Ver­bot mit Er­laub­nis­vor­halt. Die Be­stim­mung kann nicht da­hin ver­stan­den wer­den, Satz 1 ent­hal­te ei­ne Be­triebs­norm iSd. § 3 Abs. 2 TVG, während sich in Satz 2 ein se­pa­ra­tes Zu­stim­mungs­er­for­der­nis als schuld­recht­li­che Ver­pflich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en fin­de. Der Zu­stim­mungs­vor­be­halt in Satz 2 ist oh­ne das Ver­bot nach
 

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Satz 1 in­halts­leer und kann nicht oh­ne des­sen In­halt an­ge­wen­det wer­den. In der Fol­ge kann die Vor­schrift nur ein­heit­lich und als Gan­zes aus­ge­legt wer­den.

(b) Die Aus­le­gung als schuld­recht­li­che Ver­pflich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en folgt zu­dem aus der Sys­te­ma­tik der Re­ge­lun­gen in § 2 TV PÜ. § 2 TV PÜ han­delt von „Ver­pflich­tun­gen“; hier­mit wer­den re­gelmäßig schuld­recht­li­che Ver­pflich­tun­gen ge­kenn­zeich­net. Die Wort­wahl ent­spricht der Un­ter­schei­dung in § 1 Abs. 1 TVG zwi­schen „Pflich­ten der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en“ und „Rechts­nor­men“. Eben­so han­delt es sich bei den wei­te­ren Re­ge­lun­gen in § 2 Nr. 2 und Nr. 3 TV PÜ, die den Nach­weis der Mit­glied­schaft im Kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­ver­band Bay­ern und in der Kom­mu­na­len Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se durch Vor­la­ge der Auf­nah­me­be­schlüsse be­tref­fen, um schuld­recht­li­che Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten ge­genüber der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft, nicht um die nor­ma­ti­ve Ge­stal­tung ei­nes be­trieb­li­chen Rechts­verhält­nis­ses. Rechts­nor­men sind gleich­falls nicht In­halt von § 2 Nr. 4 TV PÜ, der von der Ein­rich­tung ei­nes Auf­sichts­ra­tes „nach Maßga­be der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen“ und vom „Ver­zicht“ auf „die Ein­re­de des Ten­denz­schut­zes“ durch die Be­klag­te als ta­rif­sch­ließen­de Ar­beit­ge­be­rin han­delt.

(c) Für die An­nah­me ei­ner schuld­recht­li­chen Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­genüber der Kläge­rin spricht wei­ter­hin, dass durch die Zu­stim­mungs­be­rech­ti­gung in § 2 Nr. 5 Satz 2 TV PÜ die Ge­werk­schaft selbst die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung in Satz 1 un­ter den Vor­be­halt ih­rer Zu­stim­mung stel­len und sich so zu­gleich das Recht ver­schaf­fen konn­te, während des Be­ste­hens des TV PÜ die Ver­pflich­tung auf der Grund­la­ge ei­nes ei­ge­nen Un­ter­las­sungs­an­spruchs kla­ge­wei­se durch­zu­set­zen.

Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass der TV PÜ anläss­lich ei­ner Pri­va­ti­sie­rung ge­schlos­sen wur­de, in der der un­un­ter­bro­che­ne Fort­be­stand des bei der Rechts­vorgänge­rin be­ste­hen­den Per­so­nal­rats als nun­mehr be­trieb­li­che In­ter­es­sen­ver­tre­tung durch ei­nen „In­te­rims­be­triebs­rat“ „gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3“ Be­trVG, be­ste­hend aus den Mit­glie­dern des Per­so­nal­rats, durch § 3 TV PÜ ab­ge­si­chert wer­den soll­te. Be­gründen Be­triebs­nor­men kei­ne in­di­vi­du­el­len Ansprüche der Ar­beit­neh­mer (BAG 17. Ju­ni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 c der

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Gründe, BA­GE 86, 126) und ist ein Über­g­angs­man­dat des Per­so­nal­rats oder ei­ne Re­ge­lungsmöglich­keit nach § 3 Be­trVG recht­lich zu­min­dest nicht geklärt (abl. et­wa LAG Köln 10. März 2000 - 13 TaBV 9/00 - NZA-RR 2001, 423; vgl. auch Paw­lak/Ley­de­cker ZTR 2008, 74 mwN), kann je­den­falls die Ge­werk­schaft die Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung kla­ge­wei­se durch­set­zen, wenn sie selbst aus der ent­spre­chen­den Ab­re­de an­spruchs­be­rech­tigt ist. Ei­ne sol­che ei­ge­ne, ori­ginäre An­spruchs­be­rech­ti­gung ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei ge­genüber ei­ner an­de­ren iSd. § 1 Abs. 1 Alt. 1 TVG ist Teil ei­ner schuld­recht­li­chen Rechts­be­zie­hung. De­ren Be­gründung ist et­was grundsätz­lich an­de­res als ei­ne das be­trieb­li­che Rechts­verhält­nis un­mit­tel­bar und zwin­gend re­geln­de Be­triebs­norm iSd. § 3 Abs. 2 TVG.

II. Der Kla­ge­an­trag zu 2) ist in­fol­ge der Un­be­gründet­heit des An­tra­ges zu 1) gleich­falls oh­ne Er­folg.

III. Die nur für den Fall der Statt­ga­be der Kla­ge ge­stell­ten (Even­tu­al-)-Wi­der­anträge der Be­klag­ten sind nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

IV. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Be­p­ler 

Creutz­feldt 

Tre­ber

von Das­sel 

J. Rat­a­ycz­ak