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BAG, Be­schluss vom 12.06.2019, 1 ABR 5/18

   
Schlagworte: Einstellung, Vorgesetzter, Weisungsrecht, Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, Einstellung: Mitbestimmung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 1 ABR 5/18
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 12.06.2019
   
Leitsätze: Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt auch vor, wenn ein Arbeitnehmer, der seinen Dienstsitz in einem bestimmten Betrieb des Unternehmens hat und dort regelmäßig tätig ist, zum Vorgesetzten von unternehmensangehörigen Arbeitnehmern eines anderen Betriebs bestellt und durch die Wahrnehmung dieser Führungsaufgaben (auch) der arbeitstechnische Zweck dieses anderen Betriebs verwirklicht wird.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2017, 15 BV 58/17,
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2017, 12 TaBV 66/17
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 5/18
12 TaBV 66/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. Ju­ni 2019

BESCHLUSS

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

 

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

 

1.

 

An­trag­stel­le­rin, An­schluss­be­schwer­deführe­rin und Rechts­be­schwer­de­führe­rin,

 

2.

 

An­trag­stel­ler und Be­schwer­deführer,

 

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 12. Ju­ni 2019 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt K. Schmidt und Dr. Ah­rendt so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin We­ge und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fritz für Recht er­kannt:


 

- 2 -

Auf die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 20. De­zem­ber 2017 - 12 TaBV 66/17 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

Auf die An­schluss­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird - un­ter Zurück­wei­sung der Be­schwer­de des Be­triebs­rats - der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 4. Sep­tem­ber 2017 - 15 BV 58/17 - teil­wei­se ab­geändert.

Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers Dr. K als Be­reichs­lei­ter TK in der Re­gi­on West, Be­triebsstätte R wird er­setzt.

 

Von Rechts we­gen!

 

Gründe

 

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me.

1

Die an­trag­stel­len­de Ar­beit­ge­be­rin ist ein Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men mit Sitz in D. Für die dor­ti­ge Zen­tra­le ist ein ei­ge­ner Be­triebs­rat er­rich­tet. Der am Ver­fah­ren be­tei­lig­te Be­triebs­rat ist auf­grund ei­nes Zu­ord­nungs­ta­rif-ver­trags für die Re­gi­on West ge­bil­det. Zu die­ser Re­gi­on gehört auch die Be­triebsstätte in R.

2

Die Ar­beit­ge­be­rin un­terhält den Be­reich „Stan­dard Ful­fill­ment“ (TK), der sich in vier Ab­tei­lun­gen un­ter­glie­dert. De­ren je­wei­li­ge Ab­tei­lungs­lei­ter un­ters­te­hen dem Lei­ter des Be­reichs TK. Der Ab­tei­lung Pro­duk­ti­on (TKP) gehören 35 Ar­beit­neh­mer, der Ab­tei­lung Steue­rung (TKS) 15 Ar­beit­neh­mer an. Die in den bei­den Ab­tei­lun­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer sind über­wie­gend in der Be­triebsstätte in R tätig. Auch der Lei­ter der Ab­tei­lung TKP - Herr T - hat dort sei­nen Dienst­sitz.

3

Bei der Ar­beit­ge­be­rin be­steht ei­ne vom Ge­samt­be­triebs­rat auf­grund ei­ner Be­auf­tra­gung durch die ört­li­chen Be­triebsräte ge­schlos­se­ne Ge­samt­be-

 

- 3 -

triebs­ver­ein­ba­rung „über die in­ner­be­trieb­li­che Stel­len­aus­schrei­bung“ vom 10. Sep­tem­ber 1992 (GBV Stel­len­aus­schrei­bung). Die­se sieht in ih­rem § 2 vor, dass Ar­beitsplätze in Deutsch­land, die durch Ein­stel­lung oder Ver­set­zung be­setzt wer­den sol­len, un­mit­tel­bar in­ner­halb der Be­trie­be aus­zu­schrei­ben sind. Nach § 5 GBV Stel­len­aus­schrei­bung kann mit Zu­stim­mung des ört­li­chen Be­triebs­rats auf die Aus­schrei­bung von Ar­beitsplätzen und den Aus­hang der Aus­schrei­bung in den übri­gen Be­trie­ben ver­zich­tet wer­den.

 

4

Mit­te Ja­nu­ar 2017 wur­de der be­reits zu­vor in der Zen­tra­le täti­ge Ar­beit­neh­mer Dr. K mit Zu­stim­mung des dor­ti­gen Be­triebs­rats zum Lei­ter des Be­reichs TK befördert. Ei­ne Aus­schrei­bung der Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters war - nach­dem der Be­triebs­rat der Zen­tra­le hier­auf ver­zich­tet hat­te - nicht er­folgt.

5

Die Ar­beit­ge­be­rin bat den be­tei­lig­ten Be­triebs­rat am 18. Ja­nu­ar 2017 um Zu­stim­mung zur „Ver­set­zung“ von Dr. K auf die Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK. Mit E-Mail vom 19. Ja­nu­ar 2017 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat West die Zu­stim­mung. Er mach­te gel­tend, man­gels Stel­len­aus­schrei­bung lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen § 93 Be­trVG und die GBV Stel­len­aus­schrei­bung vor.

6

Herr Dr. K übt als Vor­ge­setz­ter von Herrn T ge­genüber die­sem das Wei­sungs­recht aus. Herr T ist ihm be­richts­pflich­tig. Sei­ne Funk­ti­on als Be­reichs­lei­ter TK nimmt Herr Dr. K von der Zen­tra­le aus wahr. Ge­le­gent­lich ist er in der Be­triebsstätte in R an­we­send.

7

Die Ar­beit­ge­be­rin hat im Rah­men des von ihr ein­ge­lei­te­ten Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens die Auf­fas­sung ver­tre­ten, al­lein die Über­tra­gung ei­ner Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on be­gründe kei­ne Ein­stel­lung. Je­den­falls sei in ei­nem sol­chen Fall der Ge­samt­be­triebs­rat und nicht der je­wei­li­ge ört­li­che Be­triebs­rat zuständig. Zu­min­dest be­ste­he kein Grund für ei­ne Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung durch den Be­triebs­rat.

8

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Herrn Dr. K als Be­reichs­lei­ter TK in der Re­gi­on West, Be­triebsstätte R, zu er­set­zen.

 

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9

Der Be­triebs­rat hat An­trags­ab­wei­sung be­an­tragt. Er ist der An­sicht, sei­ne Zu­stim­mung zu der per­so­nel­len Maßnah­me sei zwar nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­lich, aber nicht zu er­set­zen. Das Zu­stim­mungs­ge­such sei nicht ord­nungs­gemäß. Außer­dem lägen Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 Be­trVG vor.

10

Das Ar­beits­ge­richt hat den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag als un­zuläs­sig ab­ge­wie­sen. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - un­ter Zurück­wei­sung der An­schluss­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin - den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss ab­geändert und den An­trag als un­be­gründet ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Rechts­be­schwer­de ver­folgt die Ar­beit­ge­be­rin den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag wei­ter.

11

B. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de ist be­gründet. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers Dr. K als Be­reichs­lei­ter TK in der Be­triebsstätte R der Re­gi­on West ist zu er­set­zen.

12
I. Der Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig. 13

1. Das Rechts­schutz­bedürf­nis für ei­nen An­trag nach § 99 Abs. 4 Be­trVG setzt vor­aus, dass der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Abs. 1 Be­trVG bei ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­ten endgülti­gen per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me hat und er da­her der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats dafür be­darf (BAG 14. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 14 mwN).

14

2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Im Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin sind in der Re­gel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG beschäftigt. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, Herr Dr. K wer­de durch die Über­tra­gung der Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on ge­genüber dem in der Be­triebsstätte R täti­gen Ab­tei­lungs­lei­ter T auch in den Be­trieb West ein­ge­stellt, ist rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

15

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor, wenn ei­ne Per­son in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wird, um zu­sam­men mit den dort schon beschäftig­ten Ar­beit-

 

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neh­mern des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 24 mwN). Die für ei­ne Ein­stel­lung er­for­der­li­che Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on er­for­dert nicht, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­bei­ten auf dem Be­triebs­gelände oder in­ner­halb der Be­triebsräume ver­rich­tet (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 29). Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob der Ar­beit­ge­ber mit Hil­fe des Ar­beit­neh­mers den ar­beits­tech­ni­schen Zweck des je­wei­li­gen Be­triebs ver­folgt.

16

b) Bei der Be­ur­tei­lung, ob ein Beschäftig­ter in ei­nen Be­trieb ein­ge­glie­dert ist, steht dem Be­schwer­de­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Des­sen Würdi­gung ist in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob das Ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt, ge­gen Denk­ge­set­ze, an­er­kann­te Aus­le­gungs- und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen oder we­sent­li­che Umstände außer Acht ge­las­sen hat (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 26 mwN).

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c) Die­sem Prüfungs­maßstab hält die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung stand. 18

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - zu­sam­men­ge­fasst - an­ge­nom­men, ei­ne Ein­stel­lung lie­ge vor, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­wirk­li­chung des ar­beits­tech­ni­schen Be­triebs­zwecks or­ga­ni­sa­to­risch ein­ge­plant wer­de. Die­se An­for­de­run­gen sei­en vor­lie­gend erfüllt. Herr Dr. K ver­wirk­li­che mit der Ausübung der Wei­sungs­be­fug­nis­se ge­genüber dem in der Be­triebsstätte R ansässi­gen Herrn T und der da­mit ein­her­ge­hen­den un­mit­tel­ba­ren Führung die­ses Ar­beit­neh­mers so­wie der - mit­tel­ba­ren - Un­ter­stel­lung der in der Be­triebsstätte in R täti­gen Ar­beit­neh­mer der Ab­tei­lung TKP funk­tio­nal den ar­beits­tech­ni­schen Zweck des Be­triebs West. Un­er­heb­lich sei, dass er nur ge­le­gent­lich in R an­we­send sei. Ei­ne Ein­glie­de­rung er­for­de­re we­der, dass die ge­schul­de­ten Ar­bei­ten auf dem Be­triebs­gelände ver­rich­tet wer­den, noch set­ze sie ei­ne Min­dest­an­we­sen­heits-zeit im Be­trieb vor­aus.

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bb) Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt we­der den Rechts­be­griff der Ein­ glie­de­rung ver­kannt noch we­sent­li­che Umstände im Rah­men sei­ner Würdi­gung un­zu­tref­fend berück­sich­tigt.

 

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(1) Herr Dr. K ist auf­grund sei­ner Funk­ti­on als Vor­ge­setz­ter des Lei­ters der Ab­tei­lung TKP in die Ar­beits­pro­zes­se die­ser Ab­tei­lung ein­ge­bun­den. Er „führt“ Herrn T - und da­mit mit­tel­bar die in der Be­triebsstätte R beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer der Ab­tei­lung TKP - und ist ihm ge­genüber wei­sungs­be­rech­tigt. Die ihm ob­lie­gen­de „Führungs­auf­ga­be“ kann er nur in re­gelmäßiger Zu­sam­men­ar­beit mit Herrn T nach­kom­men. Als un­mit­tel­ba­rer Vor­ge­setz­ter von Herrn T und mit­tel­ba­rer Vor­ge­setz­ter der sons­ti­gen in der Be­triebsstätte R beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer der Ab­tei­lung TKP ist er so­mit in die Erfüllung der dort zu er­le­di­gen­den ope­ra­ti­ven Auf­ga­ben ein­ge­bun­den. 21

(2) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­wirk­licht Herr Dr. K durch die Wahr­neh­mung die­ser Führungs­auf­ga­ben auch den ar­beits­tech­ni­schen Zweck des Be­triebs West. Die Rechts­be­schwer­de hat die­se Fest­s­tel­lun­gen nicht mit Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fe­nen, so dass sie nach § 559 ZPO für den Se­nat bin­dend sind.

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(3) Bei der Ausübung sei­ner Führungs­auf­ga­ben ist Herr Dr. K auf­grund sei­nes mit der Ar­beit­ge­be­rin - als In­ha­be­rin des Be­triebs West - ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags zu­dem wei­sungs­ge­bun­den tätig. Ent­ge­gen der An­nah­me der Rechts­be­schwer­de kommt es für die Fra­ge, ob die für ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­che Ein­glie­de­rung vor­liegt, auf ei­ne - wie auch im­mer ge­ar­te­te - Bin­dung des be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ters an Wei­sun­gen ei­ner „Führungs­kraft“ des Be­triebs West nicht an. Un­er­heb­lich für die An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung ist außer­dem, wie häufig die zur Ver­wirk­li­chung des Be­triebs­zwecks durch­geführ­ten Tätig­kei­ten er­fol­gen oder wie­viel Zeit sie in An­spruch neh­men (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 29). Dies zeigt § 95 Abs. 3 Be­trVG. An­ders als bei ei­ner Ver­set­zung las­sen sich dem Ge­setz kei­ne quan­ti­ta­ti­ven oder qua­li­ta­ti­ven Vor­ga­ben für die zu er­brin­gen­den Tätig­kei­ten, die ei­ne Ein­glie­de­rung be­gründen, ent­neh­men.

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(4) Der Um­stand, dass Herr Dr. K be­reits in den Be­trieb der Zen­tra­le ein­ ge­glie­dert ist, steht der An­nah­me, er wer­de durch die Wahr­neh­mung von Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen auch in den Be­trieb West ein­ge­glie­dert, eben­falls nicht ent­ge­gen. Dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz lässt sich nicht ent­neh­men, dass

 

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ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG und da­mit ei­ne Ein­glie­de­rung nicht gleich­zei­tig in meh­re­ren Be­trie­ben möglich sein kann. Ob dies zwangsläu­fig zur Fol­ge hat, dass der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer auch in al­len Be­trie­ben wahl­be­rech­tigt bzw. wähl­bar ist und bei der Er­mitt­lung von be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten mitzählt, be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung.

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d) Das vor­lie­gen­de Er­geb­nis führt - an­ders als von der Rechts­be­schwer­de an­ge­nom­men - we­der zu ei­ner „Aus­wei­tung“ des Mit­be­stim­mungs­tat­be­stands nach § 99 Abs. 1 Be­trVG noch zu ei­nem da­mit ein­her­ge­hen­den un­ge­recht­fer­tig­ten Ein­griff in die von Art. 12 GG geschütz­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats bei der Ein­stel­lung dient vor­nehm­lich den In­ter­es­sen der schon im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (vgl. BAG 25. Ja­nu­ar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BA­GE 113, 206). Der Be­triebs­rat soll die Möglich­keit ha­ben, de­ren Be­lan­ge nach Maßga­be mögli­cher Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe iSv. § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­gen die be­ab­sich­tig­te Ein­stel­lung gel­tend zu ma­chen (BAG 25. Ja­nu­ar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 d cc (1) der Gründe, aaO). Die­se In­ter­es­sen können - na­ment­lich in Form des Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG - auch bei der Zu­wei­sung von Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen an bis­lang be­triebs­frem­de Ar­beit­neh­mer berührt sein.

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e) Aus den Ent­schei­dun­gen des Se­nats vom 13. De­zem­ber 2005 (- 1 ABR 51/04 - Rn. 14) und 13. März 2001 (- 1 ABR 34/00 - zu B II 2 b der Gründe) folgt nichts Ge­gen­tei­li­ges. So­weit der Se­nat dort aus­geführt hat, ei­ne Ein­glie­de­rung las­se sich nicht be­reits aus dem Um­stand her­lei­ten, dass die be­trof­fe­nen Per­so­nen zum Vor­ge­setz­ten von Mit­ar­bei­tern des Be­triebs be­stellt wur­den, be­zieht sich dies auf den Ein­satz von Dritt­per­so­nal. Die in ei­nem sol­chen Fall für ei­ne Ein­glie­de­rung er­for­der­li­chen Wei­sungs­be­fug­nis­se des Be­triebs­in­ha­bers, durch die ihm ei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich re­le­van­te - und sei es nur par­ti­el­le - Ar­beit­ge­ber­stel­lung ge­genüber dem Fremd­per­so­nal zu­kommt (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 24 mwN), können nicht durch die blo­ße Be­stel­lung des Fremd­per­so­nals zum Vor­ge­setz­ten von schon be­triebs­an­ge-höri­gen Ar­beit­neh­mern er­setzt wer­den. Da­mit un­ter­schei­det sich die­se Kon­s­tel-

 

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la­ti­on grund­le­gend von der vor­lie­gen­den, in der ein Ar­beit­neh­mer des den Be­trieb führen­den Un­ter­neh­mens zum Vor­ge­setz­ten der dort täti­gen Ar­beit­neh­mer be­stellt wird, um zu­sam­men mit die­sen des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck zu ver­fol­gen.

26

II. Der Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag ist be­gründet. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung von Herrn Dr. K in den Be­trieb West ist zu er­set­zen.

27

1. Die Ar­beit­ge­be­rin hat das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ord­nungs­gemäß ein­ge­lei­tet.

28

a) Die ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zung nach § 99 Abs. 4 Be­trVG setzt ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats durch den Ar­beit­ge­ber iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor­aus (BAG 14. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 16 mwN). Die­ser hat den Be­triebs­rat über die ge­plan­te per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me un­ter Vor­la­ge der er­for­der­li­chen Ur­kun­den zu un­ter­rich­ten. Er­for­der­lich und aus­rei­chend ist ei­ne Un­ter­rich­tung, die es dem Be­triebs­rat ermög­licht, auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen zu prüfen, ob ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe ge­ge­ben ist (BAG 30. Sep­tem­ber 2014 - 1 ABR 32/13 - Rn. 24, BA­GE 149, 182). Bei ei­ner Ein­s­tel­lung ist nach § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ins­be­son­de­re der in Aus­sicht ge­nom­me­ne Ar­beits­platz und die vor­ge­se­he­ne Ein­grup­pie­rung mit­zu­tei­len.

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b) Die­sen An­for­de­run­gen wird die Un­ter­rich­tung der Ar­beit­ge­be­rin vom 18. Ja­nu­ar 2017 ge­recht. Das Schrei­ben enthält die er­for­der­li­chen Da­ten über die ein­zu­stel­len­de Per­son, die Po­si­ti­on, die Herr Dr. K be­klei­den soll, und die vor­ge­se­he­ne Ein­grup­pie­rung. Durch den Hin­weis, dass Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich TK ih­ren Dienst­sitz in der Be­triebsstätte R ha­ben, wird zu­dem deut­lich, dass Herr Dr. K auch Vor­ge­setz­ter von Ar­beit­neh­mern der Be­triebsstätte R wer­den soll. Unschädlich ist, dass die Ar­beit­ge­be­rin die Zu­stim­mung zu ei­ner „Ver­set­zung“ und nicht zu ei­ner „Ein­stel­lung“ er­be­ten hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, hier­bei han­de­le es sich nur um ei­ne un­zu­tref­fen­de recht­li­che Wer­tung der Ar­beit­ge­be­rin. Für den Be­triebs­rat war er­kenn­bar, dass es um ei­ne Ein­glie­de­rung des Herrn Dr. K und da­mit um ei­ne Ein­stel­lung

 

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in den Be­trieb West ging. Dies hat der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te des Be­triebs­rats in der münd­li­chen Anhörung vor dem Ar­beits­ge­richt aus­drück­lich bestätigt. An­ga­ben zu sons­ti­gen Be­wer­bern auf die Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK be­durf­te es nicht, da die Ar­beit­ge­be­rin we­der ei­ne in­ter­ne Aus­schrei­bung die­ser Stel­le vor­ge­nom­men hat­te noch sons­ti­ge An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich sind, dass es wei­te­re Be­wer­ber für die Funk­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK gab.

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2. Der Be­triebs­rat war für die Er­tei­lung der nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­chen Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Herrn Dr. K in den Be­trieb West zuständig.

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a) Die Ausübung der Mit­be­stim­mungs­rech­te nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ob­liegt grundsätz­lich dem von den Ar­beit­neh­mern un­mit­tel­bar ge­wähl­ten Be­triebs­rat. Dem Ge­samt­be­triebs­rat ist nach § 50 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG nur die Be­hand­lung von An­ge­le­gen­hei­ten zu­ge­wie­sen, die das Ge­samt­un­ter­neh­men oder meh­re­re Be­trie­be be­tref­fen und nicht durch die ein­zel­nen Be­triebsräte in­ner­halb ih­rer Be­trie­be ge­re­gelt wer­den können. Er­for­der­lich ist, dass es sich zum ei­nen um ei­ne meh­re­re Be­trie­be be­tref­fen­de An­ge­le­gen­heit han­delt und zum an­de­ren ob­jek­tiv ein zwin­gen­des Er­for­der­nis für ei­ne un­ter­neh­mens­ein­heit­li­che oder be­triebsüberg­rei­fen­de Re­ge­lung be­steht (BAG 18. Ju­li 2017 - 1 ABR 59/15 - Rn. 19 mwN, BA­GE 159, 360).

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b) Da­nach ist der ört­li­che Be­triebs­rat und nicht der Ge­samt­be­triebs­rat zu­ständig für die Er­tei­lung der Zu­stim­mung.

33

aa) Die Ein­stel­lung von Herrn Dr. K - als zu­stim­mungs­pflich­ti­ge An­ge­le­gen­heit iSv. § 50 Abs. 1 Be­trVG - be­trifft nicht meh­re­re Be­trie­be, son­dern nur den Be­trieb West. Für die Ausübung des da­durch aus­gelösten Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat des auf­neh­men­den Be­triebs zuständig; er hat für die Wahr­neh­mung der In­ter­es­sen sei­ner Be­leg­schaft Sor­ge zu tra­gen. So­weit die Beförde­rung von Herrn Dr. K gleich­zei­tig auch ei­ne Ver­set­zung iSv. § 95 Abs. 3 Be­trVG in­ner­halb des Be­triebs der Zent­ra­le dar­stellt, ob­liegt die Wahr­neh­mung des da­durch be­gründe­ten Zu­stim­mungs­rechts dem dor­ti­gen Be­triebs­rat. Er hat die In­ter­es­sen der Be­leg­schaft

 

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die­ses Be­triebs und ggf. die des von der Maßnah­me be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers zu wah­ren. Soll­ten da­durch in tatsäch­li­cher Hin­sicht „Kon­kur­renz­pro­ble­me“ ent­ste­hen, sind die­se - eben­so wie bei der dau­er­haf­ten Ver­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers aus ei­nen Be­trieb in ei­nen an­de­ren (vgl. da­zu BAG 20. Sep­tem­ber 1990 - 1 ABR 37/90 - Rn. 43, BA­GE 66, 57) - auf­grund der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben hin­zu­neh­men.

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bb) Die Ar­beit­ge­be­rin kann sich für ei­ne et­wai­ge Zuständig­keit des Ge­samt­be­triebs­rats nicht mit Er­folg auf die Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­ru­fen, wo­nach ei­ne ori­ginäre Zuständig­keit des Ge­samt­be­triebs­rats in Be­tracht kom­men kann, wenn das Ar­beits­verhält­nis meh­re­ren Be­trie­ben gleich­zei­tig zu­ge­ord­net ist (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 15; 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - BA­GE 82, 316). Die­se Ausführun­gen be­zie­hen sich auf die Durchführung des Anhörungs­ver­fah­rens nach § 102 Be­trVG bei ei­ner Kündi­gung als ei­ne be­tei­li­gungs­pflich­ti­ge Maß­nah­me und nicht - wie vor­lie­gend - auf zwei un­ter­schied­li­che zu­stim­mungs­pflich­ti­ge Maßnah­men.

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3. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt. Der Be­triebs­rat hat mit E-Mail vom 19. Ja­nu­ar 2017 sei­ne Zu­stim­mung wirk­sam ver­wei­gert.

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a) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG gilt die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men als er­teilt, wenn der Be­triebs­rat dem Ar­beit­ge­ber die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung nicht in­ner­halb ei­ner Wo­che nach der ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung schrift­lich un­ter An­ga­be von Gründen mit­teilt.

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b) Der Be­triebs­rat hat bin­nen ei­ner Frist von ei­ner Wo­che nach Zu­gang des Zu­stim­mungs­ge­suchs per E-Mail, al­so schrift­lich iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 29 ff., BA­GE 130, 1), die Zu­stim­mung zur ge­plan­ten Ein­stel­lung von Herrn Dr. K in den Be­trieb West ver­wei­gert. Er hat aus­drück­lich gerügt, dass es kei­ne Stel­len­aus­schrei­bung ge­ge­ben ha­be und dies so­wohl ge­gen die GBV Stel­len­aus­schrei­bung als auch ge-

 

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gen § 93 Be­trVG ver­s­toße. Da­mit hat er sich auf Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 Be­trVG be­ru­fen.

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4. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats ist zu er­set­zen. Der Be­triebs­rat hat sei­ne Zu­stim­mung zu Un­recht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 Be­trVG ver­wei­gert.

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a) Ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 Be­trVG liegt nicht vor.

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aa) Nach § 93 Be­trVG kann der Be­triebs­rat ver­lan­gen, dass Ar­beitsplätze, die be­setzt wer­den sol­len, all­ge­mein oder für be­stimm­te Ar­ten von Tätig­kei­ten vor ih­rer Be­set­zung in­ner­halb des Be­triebs aus­ge­schrie­ben wer­den. Die Vor­schrift gibt ei­ne Aus­schrei­bung von Ar­beitsplätzen nicht ge­ne­rell vor. Ei­ne Ver­pflich­tung hier­zu be­steht nur, wenn der Be­triebs­rat die Aus­schrei­bung ver­langt hat oder die Aus­schrei­bung zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bart ist (BAG 15. Ok­to­ber 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 18 mwN). Das Mit­be­stim­mungs­recht be­zieht sich auf die Be­set­zung vor­han­de­ner Ar­beitsplätze im Be­trieb und nicht auf die Schaf­fung neu­er. Es setzt da­her ei­ne be­reits vor­han­de­ne oder ei­ne vom Ar­beit­ge­ber ge­schaf­fe­ne neue Stel­le im Be­trieb vor­aus (vgl. Fit­ting 29. Aufl. § 93 Rn. 5).

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bb) Dar­an fehlt es vor­lie­gend. Die Ar­beit­ge­be­rin hat im Be­trieb West we­der ei­nen neu­en Ar­beits­platz ge­schaf­fen noch ei­nen dort schon vor­han­de­nen neu be­setzt.

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(1) Ein Ar­beits­platz ist nach gebräuch­li­cher Aus­le­gung die Beschäfti­gung in ört­lich-räum­li­cher und zu­gleich in funk­tio­na­ler Hin­sicht. Er ist durch Art, Ort und Um­fang der Tätig­keit ge­kenn­zeich­net (vgl. auch BAG 17. Ok­to­ber 2017 - 9 AZR 192/17 - Rn. 31, BA­GE 160, 280). Die Ar­beit­ge­be­rin hat vor­lie­gend be­sch­los­sen, die Lei­tung der vier Ab­tei­lun­gen TK durch ei­nen Be­reichs­lei­ter ausführen zu las­sen, der sei­nen Dienst­sitz in der Zen­tra­le hat. Die Ent­schei­dung, wo der Ar­beits­platz ei­nes be­triebsüberg­rei­fend täti­gen Vor­ge­setz­ten in ört­lich-räum­li­cher Hin­sicht an­ge­sie­delt sein soll, ob­liegt als Teil der un­ter­neh­me­ri­schen

 

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Ent­schei­dungs­frei­heit dem Ar­beit­ge­ber. So­weit Herr Dr. K in­fol­ge­des­sen auch in Be­zug auf den Lei­ter der Ab­tei­lung TKP Führungs­auf­ga­ben wahr­nimmt, führt dies nicht zu ei­nem frei­en Ar­beits­platz im Be­trieb West.

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(2) Der funk­tio­na­le Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats bei ei­ner Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 1 Be­trVG und § 93 Be­trVG ge­bie­tet kein an­de­res Er­geb­nis (vgl. hier­zu et­wa BAG 15. Ok­to­ber 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 21 mwN). Zwar knüpft das Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats bei der Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG - wie der in § 93 Be­trVG ver­wand­te Be­griff - in der Re­gel an die Be­set­zung ei­nes „Ar­beits­plat­zes“ an. Auch hat der Ar­beit­ge­ber, der die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner Ein­stel­lung ein­holt, nach § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ua. über den in Aus­sicht ge­nom­me­nen „Ar­beits­platz“ zu un­ter­rich­ten. Dies be­deu­tet je­doch nicht, dass - wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men - die An­nah­me ei­ner Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG stets und zwangsläufig zur Fol­ge hat, dass da­mit auch ein frei­er „Ar­beits­platz“ iSv. § 93 Be­trVG im Be­trieb ge­ge­ben ist.

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b) Ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG be­steht eben­falls nicht.

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aa) Der Be­triebs­rat kann sei­ne Zu­stim­mung zu ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ver­wei­gern, wenn die Maßnah­me selbst ge­gen ein Ge­setz, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge Norm verstößt. Geht es um ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, muss die­se als sol­che un­ter­sagt sein. Da­zu be­darf es zwar kei­ner Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sin­ne, die un­mit­tel­bar die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me her­beiführt. Der Zweck der be­tref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist bei Ein­stel­lun­gen da­her dann ge­ge­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur da­durch er­reicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt un­ter­bleibt (BAG 30. Sep­tem­ber 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 14 mwN).

 

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bb) Da­nach schei­det ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 2 GBV Stel­len­aus­schrei­bung schon des­halb aus, weil die Ar­beit­ge­be­rin nicht ver­pflich­tet war, die Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters TK aus­zu­schrei­ben. Nach § 5 GBV Stel­len­aus­schrei­bung kann mit Zu­stim­mung des ört­li­chen Be­triebs­rats auf die Aus­schrei­bung von Ar­beitsplätzen und den Aus­hang der Aus­schrei­bung in den übri­gen Be­trie­ben ver­zich­tet wer­den. Die­se Vor­aus­set­zun­gen la­gen vor. Der Be­triebs­rat der Zen­tra­le hat­te sei­ne Zu­stim­mung zu ei­nem Ver­zicht auf die Aus­schrei­bung der Stel­le des Be­reichs­lei­ters TK erklärt. Nur dar­auf kam es an. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­durf­te es nicht der Zu­stim­mung des be­tei­lig­ten Be­triebs­rats.

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(1) Be­reits die sprach­li­che Fas­sung von § 5 GBV Stel­len­aus­schrei­bung zeigt, dass (nur) der­je­ni­ge Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu ei­nem Aus­schrei­bungs­ver­zicht erklären muss, der in dem Be­trieb ge­bil­det ist, in dem sich der aus­zu­schrei­ben­de Ar­beits­platz be­fin­den soll. Er­for­der­lich ist le­dig­lich die Zu­stim­mung „des ört­li­chen Be­triebs­rats“ und nicht al­ler im Un­ter­neh­men ge­bil­de­ten Be­triebsräte; mit des­sen Zu­stim­mung können die Aus­schrei­bung im Be­trieb nach § 6 Nr. 1 GBV Stel­len­aus­schrei­bung so­wie ein ent­spre­chen­der Aus­hang der Aus­schrei­bung „in den übri­gen Be­trie­ben“ un­ter­blei­ben.

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(2) Für die Fra­ge, in wel­chem Be­trieb sich der zu be­set­zen­de Ar­beits­platz be­fin­det, gilt im Rah­men der GBV Stel­len­aus­schrei­bung nichts an­de­res als bei § 93 Be­trVG. Dies er­gibt sich schon dar­aus, dass der Ge­samt­be­triebs­rat mit der GBV Stel­len­aus­schrei­bung kraft De­le­ga­ti­on nach § 50 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG das „Ver­lan­gen“ der ört­li­chen Be­triebsräte auf ei­ne Aus­schrei­bung von Ar­beits­plätzen iSv. § 93 Be­trVG ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin aus­geübt hat. An­halts­punk­te, dass die Aus­schrei­bungs­pflicht nach der GBV Stel­len­aus­schrei­bung in ge­genständ­li­cher Hin­sicht über die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben des § 93 Be­trVG hin­aus­ge­hen soll­te, be­ste­hen nicht. Viel­mehr knüpft auch § 2 GBV Stel­len­aus­schrei­bung le­dig­lich an den Be­griff des „Ar­beits­plat­zes“ an und greift des­halb

 

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nur, wenn ein Ar­beits­platz iSv. § 93 Be­trVG in­ner­halb ei­nes Be­triebs be­setzt wer­den soll.

49

 

Schmidt

K. Schmidt 

Ah­rendt 

D. We­ge 

Fritz 

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