BAG, Ur­teil vom 20.09.2017, 6 AZR 58/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 58/16
7 Sa 342/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
20. Sep­tem­ber 2017

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Sep­tem­ber 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Au­gat und Za­bel für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 27. Au­gust 2015 - 7 Sa 342/15 - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass Zin­sen erst ab dem 17. Ok­to­ber 2012 zu zah­len sind.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der be­klag­te Ar­beit­neh­mer Ar­beits­ent­gelt, das er un­ter dem Druck der Zwangs­voll­stre­ckung er­langt hat, im We­ge der In­sol­venz­an­fech­tung an die Mas­se zurück­gewähren muss.

Der Kläger ist In­sol­venz­ver­wal­ter in dem auf An­trag vom 30. Ju­li 2012 am 16. Ok­to­ber 2012 eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen des T (Schuld­ner). Der Be­klag­te war bis zum 3. Mai 2010 beim Schuld­ner als Fah­rer beschäftigt. Mit Ur­teil vom 11. Ja­nu­ar 2011 wur­den Ent­gelt­ansprüche des Be­klag­ten für die Zeit vom 1. März bis 3. Mai 2010 von 3.071,42 Eu­ro nebst Zin­sen ti­tu­liert. Am 21. Sep­tem­ber 2011 er­teil­te der Be­klag­te Auf­trag, aus dem Ti­tel die Zwangs­voll­stre­ckung in das be­weg­li­che Vermögen des Schuld­ners zu be­trei­ben. Die Ge­richts­voll­zie­he­rin ver­ein­bar­te mit dem Schuld­ner an­stel­le ei­ner Pfändung Ra­ten­zah­lun­gen. Die­ser leis­te­te zunächst zwi­schen dem 29. No­vem­ber 2011 und 22. Fe­bru­ar 2012 in drei Teil­beträgen ins­ge­samt 2.087,80 Eu­ro an den Be­klag­ten. Die­se Zah­lun­gen sind nicht an­ge­foch­ten. Am 29. Mai 2012 zahl­te der Schuld­ner 1.719,55 Eu­ro und am 4. Ju­ni 2012 17,89 Eu­ro an die Ge­richts­voll­zie­he­rin. Die­se Zah­lun­gen, die der der Kläger mit Schrei­ben vom 5. Fe­bru­ar 2014 an­ge­foch­ten hat, sind Ge­gen­stand des Rechts­streits.

Am 29. Mai 2012 be­fand sich das ein­zi­ge Kon­to des Schuld­ners mit rund 18.600,00 Eu­ro im Mi­nus. Das Kre­dit­li­mit von 19.000,00 Eu­ro war da­mit fast aus­geschöpft. Zu­gleich be­stan­den fälli­ge, of­fe­ne For­de­run­gen ge­gen den

 

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Schuld­ner von rund 12.500,00 Eu­ro. Auch am 21. Ju­ni 2012 stand das Kon­to des Schuld­ners noch mit ei­nem Be­trag von rund 16.000,00 Eu­ro im Mi­nus, oh­ne dass der Schuld­ner die­sen Fehl­be­trag bis zur In­sol­ven­zeröff­nung aus­glei­chen konn­te.

Der Kläger hat zur Be­gründung sei­ner Kla­ge­for­de­rung vor­ge­tra­gen, die am 29. Mai und 4. Ju­ni 2012 er­folg­ten Zah­lun­gen müss­ten nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 iVm. § 143 Abs. 1 In­sO zur Mas­se zurück­gewährt wer­den. Sie sei­en im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung bzw. zu de­ren Ab­wehr er­langt wor­den und da­mit in­kon­gru­ent. Da­bei sei auf die je­wei­li­ge Zah­lung durch den Schuld­ner ab­zu­stel­len. Der Schuld­ner sei im Zeit­punkt die­ser Zah­lun­gen zah­lungs­unfähig ge­we­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.737,44 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. Ok­to­ber 2012 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat sei­nen An­trag auf Ab­wei­sung der Kla­ge dar­auf gestützt, dass er kei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung er­langt ha­be. Die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen sei­en nicht zur Ver­mei­dung ei­ner un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung er­folgt. Ab­zu­stel­len sei auf den Zeit­punkt der Er­tei­lung des Zwangs­voll­stre­ckungs­auf­trags am 21. Sep­tem­ber 2011. Al­le Zah­lun­gen des Schuld­ners an die Ge­richts­voll­zie­he­rin sei­en auf­grund die­ses Auf­trags außer­halb der kri­ti­schen Zeit er­folgt. Die Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung sei zu­dem ge­gen den aus­drück­li­chen Auf­trag an die Ge­richts­voll­zie­he­rin, ei­ne Mo­bi­li­arpfändung durch­zuführen, ge­schlos­sen wor­den und könne dem Be­klag­ten nicht zu­ge­rech­net wer­den. Oh­ne­hin ver­dränge § 88 In­sO als lex spe­cia­lis § 131 In­sO. Hilfs­wei­se hat der Be­klag­te gel­tend ge­macht, er sei ent­rei­chert.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sein Ziel der Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist bis auf ei­nen ge­rin­gen Teil des Zins­aus­spruchs un­be­gründet. Der Be­klag­te muss die vom Schuld­ner am 29. Mai und 4. Ju­ni 2012 an die Ge­richts­voll­zie­he­rin ge­zahl­ten Beträge von ins­ge­samt 1.737,44 Eu­ro gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 iVm. § 143 In­sO an die Mas­se zurück­gewähren.

I. Die Zah­lun­gen, die der zu die­sem Zeit­punkt be­reits zah­lungs­unfähi­ge Schuld­ner am 29. Mai und 4. Ju­ni 2012 an die Ge­richts­voll­zie­he­rin ge­leis­tet hat, er­folg­ten auf­grund ei­ner Zah­lungs­ver­ein­ba­rung nach § 806b ZPO aF (seit dem 1. Ja­nu­ar 2013 § 802b Abs. 2 ZPO) und des­halb un­ter dem Druck der wei­ter­hin un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung. Mit Ein­gang die­ser von der Ge­richts­voll­zie­he­rin an ihn wei­ter­ge­lei­te­ten Beträge hat der Be­klag­te im zwei­ten bzw. drit­ten Mo­nat vor dem am 30. Ju­li 2012 ge­stell­ten In­sol­venz­an­trag ei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung er­hal­ten. Die gläubi­ger­be­nach­tei­li­gen­de Wir­kung be­gründet die An­fech­tung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 In­sO.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten ist nicht be­reits die Er­tei­lung des Zwangs­voll­stre­ckungs­auf­trags die nach § 140 In­sO an­fecht­ba­re Rechts­hand­lung. An­fecht­bar sind die ein­zel­nen auf die von der Ge­richts­voll­zie­he­rin ge­schlos­se­ne Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung er­brach­ten Teil­zah­lun­gen. Dar­auf, ob auch die Ra­ten­ver­ein­ba­rung selbst an­fecht­bar ist, kommt es nicht an. Der Kläger hat in­so­weit kei­ne An­fech­tung erklärt. Ob die Teil­zah­lun­gen in die kri­ti­sche Zeit des § 131 In­sO fal­len, be­stimmt sich nach dem Zeit­punkt, in dem die Erfüllungs­wir­kung die­ser Zah­lun­gen ein­tritt. Das ist der Ein­gang die­ser Beträge beim Gläubi­ger.

a) Nach § 140 Abs. 1 In­sO ist für die An­fecht­bar­keit ei­ner Rechts­hand­lung grundsätz­lich der Zeit­punkt maßgeb­lich, in dem ih­re recht­li­che Wir­kung ein­tritt. Es kommt dar­auf an, wann ei­ne Rechts­po­si­ti­on be­gründet wor­den ist, die im Fall der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens oh­ne die An­fech­tung hätte be­ach­tet wer­den müssen (BT-Drs. 12/2443 S. 166). Erst da­durch tritt die Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung ein, der durch die An­fech­tung ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den soll (vgl. BGH 11. Ja­nu­ar 2007 - IX ZR 31/05 - Rn. 10, BGHZ 170, 276). Dar­um ist das

 

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bloße Er­tei­len ei­nes Voll­stre­ckungs­auf­trags al­lein noch kei­ne an­fecht­ba­re Rechts­hand­lung. Es han­delt sich da­bei le­dig­lich um den ers­ten Akt ei­nes Ge­samt­vor­gangs, der iso­liert be­trach­tet noch nicht in die Rech­te des Schuld­ners ein­greift und kei­ne Ansprüche des Gläubi­gers be­gründet. Das ge­schieht erst durch die (er­folg­rei­che) Vor­nah­me von Voll­stre­ckungs­hand­lun­gen (MüKoIn­sO/ Kirch­hof 3. Aufl. § 140 Rn. 21) oder durch Hand­lun­gen des Schuld­ners zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung. Teil­zah­lun­gen - wie die auf die mit der Ge­richts­voll­zie­he­rin ge­schlos­se­ne Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung er­folg­ten - ha­ben je­weils ei­ge­ne Voll­endungs­zeit­punk­te (MüKoIn­sO/Kirch­hof aaO Rn. 10; Uh­len-bruck/Ede/Hir­te 14. Aufl. § 140 In­sO Rn. 53) und sind des­halb ei­genständig an­fecht­ba­re Rechts­hand­lun­gen.

b) Die letz­ten bei­den Teil­zah­lun­gen auf die Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung vom 29. Mai und 4. Ju­ni 2012 fal­len in den von § 131 Abs. 1 Nr. 2 In­sO er­fass­ten Zeit­raum. Der Be­klag­te hat die­se an die Ge­richts­voll­zie­he­rin ge­zahl­ten Beträge im zwei­ten und drit­ten Mo­nat vor dem In­sol­venz­an­trag er­hal­ten.

aa) Nach Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts sag­te der Schuld­ner der Ge­richts­voll­zie­he­rin zur Ab­wen­dung der Mo­bi­li­ar­voll­stre­ckung zu, Ra­ten­zah­lun­gen zu er­brin­gen. Die Ge­richts­voll­zie­he­rin ver­ein­bar­te mit dem Schuld­ner Ra­ten­zah­lung statt Pfändung und schloss da­mit ei­ne Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung nach § 806b ZPO aF.

bb) Recht­li­che Wir­kung iSd. § 140 In­sO ent­fal­te­ten die auf die Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung ge­leis­te­ten Teil­zah­lun­gen erst mit der Wei­ter­lei­tung die­ser Beträge durch die Ge­richts­voll­zie­he­rin an den Be­klag­ten.

(1) Zahlt der Schuld­ner im Rah­men ei­ner Zah­lungs­ver­ein­ba­rung an den Ge­richts­voll­zie­her, be­wirkt dies al­lein noch kei­ne Erfüllung nach § 362 BGB. Der Ge­richts­voll­zie­her wird auch dann nicht als Ver­tre­ter des Gläubi­gers tätig, wenn er frei­wil­li­ge Zah­lun­gen des Schuld­ners ent­ge­gen­nimmt oder ei­ne Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung ab­sch­ließt. Er han­delt in­so­weit nicht auf­grund Pri­vat­au­to­no­mie, son­dern kraft des ihm ver­lie­he­nen öffent­li­chen Am­tes in Ausübung der staat­li­chen Voll­stre­ckungs­ge­walt (BGH 29. Ja­nu­ar 2009 - III ZR 115/08 - Rn. 6,

 

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BGHZ 179, 298; 28. Ju­ni 2006 - VII ZB 157/05 - Rn. 14; Zöller/Stöber ZPO 31. Aufl. § 802b Rn. 11). Bis zur Aus­lie­fe­rung des ver­ein­nahm­ten bzw. auf sein Dienst­kon­to ein­ge­zahl­ten Be­trags kann der Ge­richts­voll­zie­her dar­um noch zu Las­ten des Gläubi­gers über die­sen Be­trag verfügen und ihn zum Bei­spiel zur Be­frie­di­gung an­de­rer Gläubi­ger ver­wen­den (vgl. die Kon­stel­la­ti­on in BGH 29. Ja­nu­ar 2009 - III ZR 115/08 - aaO). Erst wenn der Ge­richts­voll­zie­her das Geld an den Gläubi­ger wei­ter­lei­tet, tritt Erfüllung ein (BGH 29. Ja­nu­ar 2009 - III ZR 115/08 - Rn. 6, aaO).

(2) Aus § 815 Abs. 3 ZPO folgt nichts an­de­res. Da­nach gilt die Weg­nah­me des Gel­des durch den Ge­richts­voll­zie­her als Zah­lung von Sei­ten des Schuld­ners, so­fern kei­ne Hin­ter­le­gung zu er­fol­gen hat. Die­se nach über­wie­gen­der An­sicht ei­ne Re­ge­lung zur Ge­fahr­tra­gung dar­stel­len­de, nach an­de­rer An­sicht ei­ne Erfüllungs­fik­ti­on an­ord­nen­de Be­stim­mung (Nach­wei­se zum Mei­nungs­stand bei BGH 29. Ja­nu­ar 2009 - III ZR 115/08 - Rn. 9, BGHZ 179, 298) ist ana­log an­zu­wen­den, wenn der Schuld­ner frei­wil­lig an den Ge­richts­voll­zie­her zahlt (BGH 29. Ja­nu­ar 2009 - III ZR 115/08 - Rn. 6, 14, aaO). § 815 Abs. 3 ZPO schützt je­doch auch in sei­ner ana­lo­gen An­wen­dung aus­sch­ließlich den Schuld­ner da­vor, ein wei­te­res Mal zah­len zu müssen, wenn das ver­ein­nahm­te Geld vor sei­ner Aus­lie­fe­rung an den Gläubi­ger, der den Ge­richts­voll­zie­her be­auf­tragt hat, ab­han­den­kommt. Der Gläubi­ger ist in ei­nem sol­chen Fall auf ei­nen Amts­haf­tungs­an­spruch ver­wie­sen (BGH 29. Ja­nu­ar 2009 - III ZR 115/08 - Rn. 9, 11, 14, aaO). Er hat al­so ge­ra­de noch kei­ne in ei­nem später ge­gen den Schuld­ner eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren be­last­ba­re Rechts­po­si­ti­on er­wor­ben. Ei­ne sol­che Rechts­po­si­ti­on er­langt der Gläubi­ger erst mit der Wei­ter­lei­tung der ver­ein­nahm­ten Beträge durch den Ge­richts­voll­zie­her. Erst da­durch wird sei­ne For­de­rung nach § 362 BGB erfüllt.

(3) Der Gläubi­ger kann sein Ri­si­ko, dass die an den Ge­richts­voll­zie­her ge­zahl­ten und an ihn wei­ter­ge­lei­te­ten Ra­ten nicht in­sol­venz­fest sind, ver­min­dern, in­dem er im Voll­stre­ckungs­auf­trag den Ge­richts­voll­zie­her an­weist, kei­ne Zah­lungs­ver­ein­ba­rung zu schließen oder sein Ein­verständ­nis auf ei­ne Min­dest­ra­te und/oder ei­ne Höchst­frist für die Zah­lungs­dau­er be­schränkt. Zwar ist der Ge-

 

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richts­voll­zie­her gemäß § 754 Abs. 1 ZPO durch die Überg­a­be der voll­streck­ba­ren Aus­fer­ti­gung des Ti­tels und des Voll­stre­ckungs­auf­trags ua. da­zu ermäch­tigt, mit Wir­kung für den Gläubi­ger Zah­lungs­ver­ein­ba­run­gen nach § 806b ZPO aF bzw. nach § 802b Abs. 2 ZPO mit dem Schuld­ner zu tref­fen. Be­reits § 806b ZPO aF ließ je­doch ei­ne Zah­lungs­ver­ein­ba­rung nur zu, wenn das Ein­verständ­nis des Gläubi­gers zu­min­dest zu ver­mu­ten war (St­ein/Jo­nas/Münz­berg 22. Aufl. § 806b Rn. 5). War der Gläubi­ger mit ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung nicht ein­ver­stan­den, durf­te der Ge­richts­voll­zie­her nicht wei­ter tätig wer­den (Zöller/ Stöber ZPO 29. Aufl. § 806b Rn. 4). § 802b Abs. 2 Satz 1 ZPO stellt seit dem 1. Ja­nu­ar 2013 le­dig­lich klar, dass der Gläubi­ger ei­ne Zah­lungs­ver­ein­ba­rung von vorn­her­ein aus­sch­ließen oder un­ter Be­din­gun­gen stel­len kann (MüKoZ­PO/ Wag­ner 5. Aufl. § 802b Rn. 2). Das Ein­verständ­nis des Gläubi­gers mit dem Ab­schluss ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung wird nur dann ver­mu­tet, wenn er es im Voll­stre­ckungs­auf­trag nicht aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen oder be­schränkt hat (vgl. BT-Drs. 16/10069 S. 24). An ab­wei­chen­de Vor­ga­ben des Gläubi­gers ist der Ge­richts­voll­zie­her ge­bun­den. Außer­dem muss der Ge­richts­voll­zie­her den Gläubi­ger un­verzüglich über die Zah­lungs­ver­ein­ba­rung in­for­mie­ren. Auch das galt be­reits für den Ab­schluss ei­ner Ver­ein­ba­rung nach § 806b ZPO aF. Hat­te der Gläubi­ger ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung nicht be­reits ein­deu­tig aus­ge­schlos­sen, durf­te der Ge­richts­voll­zie­her sie zwar ab­sch­ließen, muss­te aber an­sch­ließend die Ge­neh­mi­gung des Gläubi­gers ein­ho­len (St­ein/Jo­nas/Münz­berg aaO). § 802b Abs. 3 Satz 1 ZPO ver­pflich­tet den Ge­richts­voll­zie­her nun­mehr aus­drück­lich da­zu, den Gläubi­ger zu un­ter­rich­ten. Sch­ließlich konn­te der Gläubi­ger nach dem im Zwangs­voll­stre­ckungs­recht gel­ten­den Grund­satz der Par­tei­herr­schaft (da­zu BGH 21. De­zem­ber 2015 - I ZB 107/14 - Rn. 22; Zöller/Stöber ZPO 31. Aufl. Vor § 704 Rn. 19) be­reits nach § 806b ZPO aF sei­ne Ein­wil­li­gung oder sei­ne Ge­neh­mi­gung je­der­zeit wi­der­ru­fen (St­ein/Jo­nas/Münz­berg aaO; Zöller/Stöber ZPO 29. Aufl. § 806b Rn. 2). § 802b Abs. 3 Satz 2 ZPO stellt le­dig­lich klar, dass die Zah­lungs­ver­ein­ba­rung hinfällig wird, wenn ihr der Gläubi­ger un­verzüglich wi­der­spricht. § 802b Abs. 3 Satz 3 ZPO fin­giert den Wi­der­ruf des Ein­verständ­nis­ses, wenn der Schuld­ner mit der Ra­ten­zah­lung mehr als zwei Wo­chen in Rück­stand gerät. Auch wenn die bloße Mit­tei­lung des Ge­richts-

 

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voll­zie­hers, der Schuld­ner sei be­reit, die For­de­rung in Teil­beträgen zu til­gen, noch nicht den Rück­schluss er­zwingt, dass der Schuld­ner sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt hat und da­mit der Ab­schluss der Zah­lungs­ver­ein­ba­rung für sich be­trach­tet noch nicht die An­fecht­bar­keit nach § 133 Abs. 1 In­sO be­gründet (BGH 6. Ju­li 2017 - IX ZR 178/16 - Rn. 20), ist der Gläubi­ger, der das Ri­si­ko ei­ner An­fech­tung mi­ni­mie­ren will, ge­hal­ten, die Möglich­keit des Ge­richts­voll­zie­hers, ei­ne gütli­che Er­le­di­gung des Zwangs­voll­stre­ckungs­auf­trags zu ver­su­chen, zu be­schränken.

Miss­ach­tet der Ge­richts­voll­zie­her die ihm er­teil­ten Wei­sun­gen und/oder die Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung, tritt zwar die Erfüllungs­wir­kung mit Wei­ter­lei­tung des er­hal­te­nen Be­trags gleich­wohl ein (MüKoZ­PO/Wag­ner 5. Aufl. § 802b Rn. 12), so dass der er­hal­te­ne Be­trag mögli­cher­wei­se nicht mehr in­sol­venz­fest ist. Dann hat der Gläubi­ger je­doch ei­nen Amts­haf­tungs­an­spruch ge­gen den Ge­richts­voll­zie­her. Glei­ches gilt, wenn der Ge­richts­voll­zie­her die er­hal­te­nen Beträge ent­ge­gen § 119 Abs. 2 Satz 1 der Geschäfts­an­wei­sung für Ge­richts­voll­zie­her (GV­GA) idF vom 5. Sep­tem­ber 2016 (bis zum 31. Ju­li 2012 § 106 Nr. 6 GV­GA) nicht un­verzüglich an den Emp­fangs­be­rech­tig­ten abführt.

cc) Der Be­klag­te hat die ihm be­reits nach § 806b ZPO aF eröff­ne­ten Möglich­kei­ten, sein nach Er­tei­lung des Zwangs­voll­stre­ckungs­auf­trags be­ste­hen­des An­fech­tungs­ri­si­ko zu min­dern, nicht ge­nutzt. Er hat der Ge­richts­voll­zie­he­rin kei­ne An­wei­sung er­teilt, die de­ren Be­fug­nis, ei­ne Ver­ein­ba­rung nach § 806b Satz 2 ZPO aF mit dem Schuld­ner zu schließen, aus­ge­schlos­sen oder ein­ge­schränkt hätte. Der bloße Auf­trag, die Zwangs­voll­stre­ckung (nur) in das be­weg­li­che Vermögen des Schuld­ners zu be­trei­ben, genügte ent­ge­gen der An­nah­me des Be­klag­ten nicht, um der Ge­richts­voll­zie­he­rin den Ab­schluss der Zah­lungs­ver­ein­ba­rung zu un­ter­sa­gen (aA MüKoZ­PO/Wag­ner 5. Aufl. § 802b Rn. 10). Es fehl­te an dem er­for­der­li­chen aus­drück­li­chen Aus­schluss ei­ner gütli­chen Ei­ni­gung. Durch den Auf­trag zur Mo­bi­li­arpfändung war die Ge­richts­voll­zie­he­rin le­dig­lich be­fugt und ver­pflich­tet, die Zwangs­voll­stre­ckung nach §§ 808 ff. ZPO zu be­trei­ben. Im Rah­men die­ses Auf­trags blieb sie je­doch zur gütli­chen Ei­ni­gung und da­mit zum Ab­schluss ei­ner Zah­lungs­ver­ein­ba­rung nach § 806b ZPO aF

 

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be­fugt (vgl. Zöller/Stöber ZPO 31. Aufl. § 802b Rn. 6). Erst wenn es zu ei­ner gütli­chen Ei­ni­gung nicht ge­kom­men wäre, hätte sich ih­re Voll­stre­ckungs- und Ver­wer­tungs­be­fug­nis auf die körper­li­chen Sa­chen iSv. § 808 Abs. 1 ZPO, dh. al­le be­weg­li­chen Sa­chen nach § 90 BGB so­wie Tie­re iSd. § 90a BGB (Be­ckOK ZPO/Forb­ri­ger ZPO § 808 Rn. 1), be­schränkt.

dd) Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt, wann die Ge­richts­voll­zie­he­rin die von ihr am 29. Mai und 4. Ju­ni 2012 ver­ein­nahm­ten Beträge an den Be­klag­ten wei­ter­ge­lei­tet hat. Es ist je­doch un­strei­tig, dass der Be­klag­te die­se Beträge zeit­nah und da­mit im Zwei- bzw. Drei­mo­nats­zeit­raum des § 131 Abs. 1 Nr. 2 In­sO er­hal­ten hat.

2. Die Teil­zah­lun­gen von 1.719,55 Eu­ro bzw. 17,89 Eu­ro er­folg­ten auf­grund der von der Ge­richts­voll­zie­he­rin nach § 806b Abs. 2 ZPO aF ge­schlos­se­nen Zah­lungs­ver­ein­ba­rung und da­mit un­ter dem Druck der un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (grund­le­gend: 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 466/12 -; 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 -) und des Bun­des­ge­richts­hofs (seit 9. Sep­tem­ber 1997 - IX ZR 14/97 - BGHZ 136, 309; wei­te­re Nach­wei­se bei Uh­len­bruck/Ede/Hir­te 14. Aufl. § 131 In­sO Rn. 60) sind Zah­lun­gen, die zur Ab­wen­dung der an­ge­droh­ten un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung er­fol­gen, als Druck­zah­lun­gen in­kon­gru­ent. In der kri­ti­schen Zeit der letz­ten drei Mo­na­te vor dem Eröff­nungs­an­trag oder der Zeit nach die­sem An­trag ist die „ma­te­ri­el­le In­sol­venz“ be­reits ein­ge­tre­ten. Der Ar­beit­neh­mer kann in die­ser Zeit be­reits kei­ne Leis­tung un­ter Ein­satz ho­heit­li­chen Zwangs mehr be­an­spru­chen, durch den er auf das zur Be­frie­di­gung al­ler Gläubi­ger un­zu­rei­chen­de Vermögen des späte­ren In­sol­venz­schuld­ners zu­greift und an­de­re Gläubi­ger zurück­setzt. Viel­mehr wird in die­ser Zeit das in der Zwangs­voll­stre­ckung grundsätz­lich gel­ten­de Prio­ritätsprin­zip schon durch den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung al­ler Gläubi­ger er­setzt.

b) Die­se Recht­spre­chung ist durch den Ge­setz­ge­ber le­gi­ti­miert. So­wohl in Art. 2 Ziff. 4 des Ent­wurfs ei­nes „Ge­set­zes zum Pfändungs­schutz der Al­ters­vor-

 

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sor­ge und zur An­pas­sung des Rechts der In­sol­venz­an­fech­tung“ (BT-Drs. 16/886 S. 5) als auch in Art. 1 Ziff. 2 des Ge­setz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung vom 16. De­zem­ber 2015 ei­nes „Ge­set­zes zur Ver­bes­se­rung der Rechts­si­cher­heit bei An­fech­tun­gen nach der In­sol­venz­ord­nung und nach dem An­fech­tungs­ge­setz“ (BT-Drs. 18/7054 S. 7) war je­weils vor­ge­se­hen, dass ei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung und da­mit ei­ne nach § 131 In­sO an­fecht­ba­re Rechts­hand­lung nicht al­lein des­we­gen vor­lie­gen soll­te, weil die Si­che­rung bzw. Be­frie­di­gung durch Zwangs­voll­stre­ckung oder zu de­ren Ab­wen­dung be­wirkt wor­den war. Gläubi­ger, die le­dig­lich von den im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Zwangs­mit­teln Ge­brauch ge­macht hat­ten, soll­ten kei­ne An­fech­tung we­gen In­kon­gru­enz mehr befürch­ten müssen. Maßgeb­lich dafür, ob ei­ne De­ckung kon­gru­ent sei oder nicht, sei al­lein, ob der Gläubi­ger das er­hal­te, wor­auf er nach dem In­halt des zu­grun­de lie­gen­den Rechts­verhält­nis­ses ei­nen An­spruch ha­be (BT-Drs. 18/7054 S. 17). Die­se ge­plan­ten Ge­set­zesände­run­gen sind je­doch nicht er­folgt. Der Ge­setz­ge­ber hat sich in bei­den Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren in Kennt­nis der Pro­ble­ma­tik be­wusst da­ge­gen ent­schie­den, De­ckun­gen, die im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung er­langt wor­den sind, und Druck­zah­lun­gen als kon­gru­ent an­zu­se­hen (BT-Drs. 16/3844 S. 11; BT-Drs. 18/11199 S. 10 f.).

c) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on lag nach der dafür maßgeb­li­chen ob­jek­ti­vier­ten Sicht des Schuld­ners (BGH 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02 - zu II 3 der Gründe) ei­ne Druck­zah­lung vor.

aa) Er­bringt der Schuld­ner Zah­lun­gen auf der Grund­la­ge ei­ner Ver­ein­ba­rung nach § 806b ZPO aF bzw. nach § 802b Abs. 2 ZPO, han­delt es sich da­bei nicht um Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men, son­dern noch um Druck­zah­lun­gen. Zah­lun­gen, die frei­wil­lig oder zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung an den Ge­richts­voll­zie­her er­fol­gen, sind kei­ne Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men von Gläubi­gern (BGH 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02 - zu II 1 b der Gründe, BGHZ 155, 75). Die Zah­lungs­ver­ein­ba­rung hat ei­nen Voll­stre­ckungs­auf­schub zur Fol­ge. Die vom Ge­richts­voll­zie­her ge­stat­te­ten Ra­ten­zah­lun­gen er­fol­gen des­halb ge­ra­de außer­halb der Zwangs­voll­stre­ckung (BGH 10. De­zem­ber 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 19).

 

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bb) Für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne kon­gru­en­te oder in­kon­gru­en­te De­ckung vor­liegt, ist es ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten un­er­heb­lich, ob der Voll­stre­ckungs­ti­tel vor der Kri­se er­langt und/oder der Voll­stre­ckungs­auf­trag noch vor die­ser Zeit er­teilt ist. Maßge­bend ist al­lein, wann die Si­che­rung bzw. Be­frie­di­gung er­langt ist (vgl. MüKoIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 27).

cc) Die an­ge­foch­te­nen Teil­zah­lun­gen be­wirk­ten in­kon­gru­en­te De­ckung. Der Schuld­ner er­brach­te aus sei­ner ob­jek­ti­vier­ten Sicht die an­ge­foch­te­nen Zah­lun­gen, um die un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen­de Zwangs­voll­stre­ckung ab­zu­wen­den. Er muss­te da­mit rech­nen, dass der Be­klag­te sein Ein­verständ­nis mit der Zah­lungs­ver­ein­ba­rung wi­der­ru­fen würde, wenn er die Ra­ten nicht pünkt­lich er­brach­te, und das Ver­fah­ren fort­set­zen würde (St­ein/Jo­nas/Münz­berg 22. Aufl. § 806b Rn. 5). Er konn­te nur durch die pünkt­li­che Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ra­ten den Voll­stre­ckungs­auf­schub auf­recht­er­hal­ten und so die Verfügungs­be­fug­nis über sei­ne ver­blie­be­nen Vermögens­wer­te be­hal­ten (vgl. Ziv­ko­vic ZVI 2017, 2, 3 f.). Des­halb wur­de der Druck, der zu den an­ge­foch­te­nen Teil­zah­lun­gen führ­te, ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten nicht nur durch den er­folg­lo­sen Pfändungs­ver­such aus­gelöst, son­dern dau­er­te bis zur Zah­lung der letz­ten Ra­te un­un­ter­bro­chen an (vgl. MüKoIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 26c; Ziv­ko­vic ZVI 2017, 2, 4). Der Schuld­ner muss­te da­von aus­ge­hen, dass die Ge­richts­voll­zie­he­rin im Auf­trag des Be­klag­ten un­verzüglich mit der oh­ne wei­te­res zulässi­gen Zwangs­voll­stre­ckung be­gin­nen würde, so­fern er dem nicht durch den Ab­schluss der Zah­lungs­ver­ein­ba­rung und de­ren Erfüllung zu­vorkäme. Da­mit be­stand der für ei­ne Druck­zah­lung er­for­der­li­che Zu­rech­nungs­zu­sam­men­hang von An­dro­hung der Zwangs­voll­stre­ckung und Zah­lung fort (vgl. BGH 18. De­zem­ber 2003 - IX ZR 199/02 - zu I 2 a bb (3) der Gründe, BGHZ 157, 242). Dar­auf, ob ei­ne nach Er­tei­lung des Zwangs­voll­stre­ckungs­auf­trags vor­ge­nom­me­ne Mo­bi­li­arpfändung vor der Kri­se zur Be­frie­di­gung des Be­klag­ten geführt hätte, kommt es des­halb ent­ge­gen den Ausführun­gen sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat nicht an. Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on berück­sich­tigt darüber hin­aus nicht, dass der Ab­schluss ei­ner Ra­ten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung nach § 806b ZPO aF vor­aus­setz­te, dass die Ge­richts­voll­zie-

 

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he­rin bei ih­rem Pfändungs­ver­such kei­ne pfänd­ba­ren Ge­genstände vor­ge­fun­den hat­te, der Voll­stre­ckungs­ver­such al­so frucht­los ver­lau­fen war.

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass der Schuld­ner in dem für die Fest­stel­lung der An­fech­tungs­vor­aus­set­zun­gen maßgeb­li­chen Zeit­punkt zah­lungs­unfähig war. Die Zah­lungs­unfähig­keit be­ur­teilt sich im ge­sam­ten In­sol­venz­recht und dar­um auch im Rah­men des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts nach § 17 In­sO (BGH 16. Ju­ni 2016 - IX ZR 23/15 - Rn. 9). Hat der Schuld­ner sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt, be­gründet dies auch für die In­sol­venz­an­fech­tung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 In­sO die ge­setz­li­che Ver­mu­tung der Zah­lungs­unfähig­keit (BAG 6. Ok­to­ber 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 23, BA­GE 139, 235). Nach Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­stan­den schon En­de Mai 2012 For­de­run­gen in ei­ner Größen­ord­nung von über 30.000,00 Eu­ro, die der Schuld­ner bis zur Ver­fah­ren­seröff­nung nicht mehr be­frie­di­gen konn­te. Zwei­fel dar­an, dass er im Zeit­punkt der Zah­lun­gen an die Ge­richts­voll­zie­he­rin und de­ren Ein­gang bei dem Be­klag­ten sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt hat­te, be­ste­hen nicht. Die­se wer­den auch von der Re­vi­si­on nicht er­ho­ben.

4. Ent­ge­gen der An­nah­me des Be­klag­ten wird § 131 In­sO nicht durch die von § 88 In­sO an­ge­ord­ne­te Rück­schlags­per­re ver­drängt. Viel­mehr ergänzen sich die Vor­schrif­ten der In­sol­venz­an­fech­tung und die Rück­schlags­per­re. § 131 Abs. 1 Nr. 1 In­sO ver­all­ge­mei­nert de­ren Wir­kun­gen (BAG 27. Fe­bru­ar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 26). Darüber hin­aus fin­det die Rück­schlags­per­re auf frei­wil­li­ge Zah­lun­gen des Schuld­ners so­wie auf Zah­lun­gen, die wie hier zur Ab­wen­dung ei­ner dro­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung er­fol­gen, kei­ne An­wen­dung (MüKoIn­sO/Breu­er 3. Aufl. § 88 Rn. 21; vgl. zur Rück­schlags­per­re des § 104 Vg­lO BGH 10. Fe­bru­ar 1971 - VIII ZR 182/69 - zu 2 der Gründe, BGHZ 55, 307).

5. Der vom Be­klag­ten in den Tat­sa­chen­in­stan­zen er­ho­be­ne Ent­rei­che­rungs­ein­wand verfängt nicht. Der Rück­gewähran­spruch nach § 143 Abs. 1 In­sO ist kein Be­rei­che­rungs­an­spruch (vgl. BGH 3. De­zem­ber 1954 - V ZR 96/53 - BGHZ 15, 333). Die §§ 812 ff. BGB fin­den da­her nur in­so­weit An­wen­dung, als in § 143 Abs. 1 Satz 2 und § 143 Abs. 2 In­sO auf das Be­rei­che­rungs­recht ver-

 

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wie­sen wird. Als An­fech­tungs­geg­ner ist der Be­klag­te gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 In­sO un­mit­tel­bar der verschärf­ten Haf­tung des § 819 Abs. 1 BGB un­ter­wor­fen. Auf­grund die­ser Rechts­fol­gen­ver­wei­sung ist der Rück­zah­lungs­an­spruch als rechtshängi­ger An­spruch zu be­han­deln. Auf Ent­rei­che­rung kann sich der Be­klag­te dar­um nicht be­ru­fen (BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - Rn. 20 f.).

II. Der Be­klag­te hat den Rück­gewähran­spruch seit dem Fol­ge­tag der In­sol­ven­zeröff­nung, dh. erst ab dem 17. Ok­to­ber 2012 - und nicht wie von den Vor­in­stan­zen aus­ge­ur­teilt seit dem 16. Ok­to­ber 2012 -, in der be­an­trag­ten Höhe zu ver­zin­sen (st. Rspr. seit BAG 27. Fe­bru­ar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 39 f.). In­so­weit un­ter­liegt das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts der Auf­he­bung und das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts der Abände­rung.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Fi­scher­mei­er
Spel­ge
Krum­bie­gel
Uwe Za­bel
Au­gat