LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 08.06.2010, 5 Sa 24/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 24/10
4 Ca 1198 a/09 ArbG Ne­umüns­ter

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 08.06.2010

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

 

- 2 -

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.05.2010 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 03.12.2009, Az. 1198 a/09 teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge hin­sicht­lich der Anträge zu Ziff. 2.) und 6.) ab­ge­wie­sen.

2. Im übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter und zwei­ter In­stanz trag der Kläger zu 15 % und die Be­klag­te zu 85 %.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

- 3 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­ne frist­lo­se Kündi­gung des Klägers und hier­mit ver­bun­de­ne Ansprüche.

Der am ....1983 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten als Ver­triebs­be­auf­trag­ter im Außen­dienst zu ei­nem Grund­ge­halt in Höhe von € 1.557,00 brut­to zzgl. Pro­vi­sio­nen beschäftigt. Sein durch­schnitt­li­ches Brut­to­mo­nats­ein­kom­men be­trug we­nigs­tens € 2.350,00. Ihm stand ein Dienst­wa­gen auch zur Pri­vat­nut­zung zur Verfügung. Gemäß § 16 des Ar­beits­ver­tra­ges (Bl. 7 f. d. A.) ist das Dienst­fahr­zeug bei Aus­spruch der Kündi­gung und Frei­stel­lung entschädi­gungs­los zurück­zu­ge­ben.

So­wohl der Kläger als auch des­sen Bru­der, S. F., der eben­falls bei der Be­klag­ten beschäftigt war, kündig­ten ih­re Ar­beits­verhält­nis­se mit Schrei­ben vom 12.08.2009 frist­gemäß zum 30.09.2009 (Bl. 42 d. A.). Bei­de ga­ben die Kündi­gungs­schrei­ben am 12.08.2009 ge­gen 11:45 Uhr im Büro des Nie­der­las­sungs­lei­ters Herrn N. ab. Zu­dem händig­ten sie die ih­nen zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beits­mit­tel (Lap­top und Han­dy) dem Zeu­gen N. aus. Der Kläger woll­te eben­falls das ihm zur Verfügung ge­stell­te Dienst­fahr­zeug zurück­ge­ben. Da er die Win­ter­rei­fen nicht mit sich führ­te, fuhr er auf Ge­heiß des Zeu­gen N. noch­mals nach Hau­se, hol­te die Win­ter­rei­fen und gab das Fahr­zeug ca. ei­ne St­un­de später mit den da­zu­gehören­den Win­ter­rei­fen bei dem Zeu­gen N. ab. Herr N. frag­te ihn, ob er, der Kläger, sei­ne Ar­beits­leis­tung jetzt ein­stel­len wol­le bzw. wie er oh­ne Ar­beits­mit­tel bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ar­bei­ten wol­le. Der Rest des Gesprächs ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Ge­gen 13:15 Uhr ver­ließen der Kläger und sein Bru­der die Nie­der­las­sung der Be­klag­ten. Mit An­walts­schrei­ben vom 17.08.2009 bot der Kläger der Be­klag­ten ge­genüber sei­ne Ar­beits­leis­tung an. Mit Schrei­ben vom 24.08.2009 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los (Bl. 13 d. A.).

Der Kläger hat am 28.08.2009 vor dem Ar­beits­ge­richt Kla­ge er­ho­ben mit fol­gen­den Anträgen,

 

- 4 -

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 24.08.2009 auf­gelöst wor­den ist,

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet war, ihm das Kfz Mer­ce­des B 180 CDI, amt­li­ches Kenn­zei­chen NMS - ... bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30.09.2009 zu über­las­sen,

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ei­ne Ab­rech­nung für Au­gust 2009 zu er­tei­len, aus der sich er­gibt, dass der Net­to­lohn 2.110,00 EUR beträgt,

4. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, an ihn für den Mo­nat Sep­tem­ber 2009 1.557,00 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.10.2009 zu zah­len,

5. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, ihm die Ar­beits­pa­pie­re, be­ste­hend aus Lohn­steu­er­kar­te, So­zi­al­ver­si­che­rungs­nach­weis und ei­ner Ar­beits­be­schei­ni­gung gemäß § 312 SGB III aus­zuhändi­gen,

6. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, ihm Aus­kunft zu er­tei­len über die bis zum 30.09.2009 von ihm her­bei­geführ­ten pro­vi­si­ons­pflich­ti­gen ab­ge­rech­ne­ten Geschäfts­ab­schlüsse.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands, ins­be­son­de­re des strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens wie er in der ers­ten In­stanz vor­ge­le­gen hat, wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ein­sch­ließlich der In­be­zug­nah­men ver­wie­sen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen F., S., S., N., R. und F.. Zum In­halt und Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll der Kam­mer­ver­hand­lung vom 03.12.2009 ver­wie­sen (Bl. 63 - 68 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge in vol­lem Um­fang statt­ge­ge­ben. Die frist­lo­se Kündi­gung sei un­wirk­sam. Ein wich­ti­ger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB lie­ge nicht vor. Ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung bil­de zwar grundsätz­lich ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ste­he zur Über­zeu­gung der Kam­mer in­des­sen fest, dass der Kläger nach Überg­a­be sei­ner Kündi­gung so­gar die Fort­set­zung sei­ner Ar­beits­leis­tung bis zum 30.09.2009 an­ge­bo-

 

- 5 -

ten ha­be. Die­ses An­ge­bot ha­be der Zeu­ge N. nicht an­ge­nom­men. Dies hätten die Zeu­gen F. und S. be­kun­det. Dem­ge­genüber sei­en die Aus­sa­gen der Zeu­gin­nen S., F. und R. un­er­gie­big. So­weit Frau F. be­haup­tet ha­be, si­cher zu sein, das ge­sam­te Gespräch ver­folgt zu ha­ben, sei dies un­glaub­haft, da sie den Kläger gar nicht hat se­hen können. Folg­lich ha­be sie auch nicht be­ur­tei­len können, ob der Kläger auf die Fra­ge des Zeu­gen N., ob er sei­ne Ar­beit jetzt ein­stel­len wol­le, ge­ant­wor­tet und sei­ne Ar­beits­kraft aus­drück­lich an­ge­bo­ten ha­be. Frau S. ha­be kei­ne le­ben­di­ge Er­in­ne­rung mehr an das Gespräch vom 12.08.2009 ge­habt und nur auf das ihr von Herrn N. da­mals vor­ge­leg­te und von ihr un­ter­schrie­be­ne Pro­to­koll ver­wie­sen. Als ein­zig un­par­tei­ischer Zeu­ge, der sich zu­dem in un­mit­tel­ba­rer Nähe des Ge­sche­hens auf­ge­hal­ten ha­be, sei Herr S. übe­r­aus glaub­haft. Zu­dem sei be­fremd­lich, dass die Be­klag­te den Zeu­gen S. erst per SMS am Tag der Kam­mer­ver­hand­lung an des­sen Zeu­gen­aus­sa­ge er­in­nert ha­be, während sie die übri­gen Zeu­gen be­reits am 27.11.2009 hier­von in Kennt­nis ge­setzt ha­be. An der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen S. ha­be die Kam­mer kei­nen Zwei­fel. Zu­dem ha­be die Be­klag­te auf das Schrei­ben des Klägers vom 17.08.2009 gar nicht re­agiert, son­dern dem Kläger erst ei­ne wei­te­re Wo­che später frist­los gekündigt. Der Kläger ha­be mit­hin An­spruch auf pri­va­te Nut­zung des Dienst­fahr­zeugs, auf Er­tei­lung der Au­gustab­rech­nung, auf Ver­zugs­lohn für Sep­tem­ber, auf Her­aus­ga­be der Ar­beits­pa­pie­re so­wie auf Aus­kunft gemäß § 87 c Abs. 3 HGB i. V. m. dem Ar­beits­ver­trag ge­habt.

Ge­gen die­ses ihr am 21.12.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 19.01.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 18.02.2010 be­gründet.

Die Be­klag­te trägt vor,

das Ar­beits­ge­richt ha­be sei­ne Ent­schei­dung nur auf die Aus­sa­gen der Zeu­gen F. und S. gestützt und da­bei das be­son­de­re Näheverhält­nis der Zeu­gen zum Kläger nicht berück­sich­tigt. Der Zeu­ge F. sei der Bru­der und der Zeu­ge S. langjähri­ger Freund des Klägers. Der Kläger und die­se Zeu­gen sei­en nach Be­en­di­gung ih­rer Tätig­keit für die Be­klag­te zu ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ge­wech­selt. Zu­dem ver­weist die Be­klag­te dar­auf, dass der Zeu­ge F. sich noch am Tag der Ei­genkündi­gung ar­beits­unfähig ge­mel­det ha­be. Hier­zu hätte er kei­nen An­lass ge­habt, wenn der Zeu­ge N. den Kläger

 

- 6 -

und ihn frei­ge­stellt hätte. Zu­dem hätten so­wohl Frau F. als auch Frau S. aus­ge­sagt, dass Herr N. zum Kläger und des­sen Bru­der ge­sagt ha­be, dass sie nicht frei­ge­stellt sei­en. Zu­dem wäre das An­ge­bot zur Ar­beits­auf­nah­me des Klägers vom 17.08.2009 sinn­los ge­we­sen, wenn der Zeu­ge N. ihn be­reits am 12.08.2009 frei­ge­stellt hätte. Im Hin­blick auf die ein­deu­ti­ge Ar­beits­ver­wei­ge­rung sei mit­hin die frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt. Der Kläger ha­be auch kei­nen An­spruch auf die pri­va­te Nut­zung des Dienst­fahr­zeugs ge­habt, nach­dem er die Ar­beit am 12.08.2009 ein­ge­stellt ha­be. Die ge­for­der­te Ab­rech­nung für den Mo­nat Au­gust auf der Ba­sis von € 2.110,00 net­to ste­he ihm auch nicht zu, da er die Ar­beit ab dem 12.08.2009 ver­wei­gert ha­be. Die Be­klag­te ha­be die Her­aus­ga­be der Ar­beits­pa­pie­re nicht grundsätz­lich ver­wei­gert, son­dern nur dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er die­se im Fal­le des Ob­sie­gens selbst­verständ­lich er­hal­te. Bei der Ab­rech­nung pro­vi­si­ons­pflich­ti­ger Geschäfte ha­be das Ar­beits­ge­richt die Dar­le­gungs­last ver­kannt. Im Übri­gen sei dem An­trag nicht zu ent­neh­men, für wel­chen Zeit­raum die Ab­rech­nung ver­langt wer­de.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 03.12.2009,
- Az.: 4 Ca 1198 a/09 - die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt

das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Zu Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Vor­aus­set­zung ei­ne ernst­li­che Auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers ge­we­sen wäre, die Ar­beit auf­zu­neh­men. Die­se ha­be in­des­sen nach den Aus­sa­gen al­ler Zeu­gen nicht vor­ge­le­gen. Der Zeu­ge N. ha­be ihn nach ei­ge­nen Be­kun­dun­gen we­der zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert noch die Ent­ge­gen­nah­me der Ar­beits­mit­tel ver­wei­gert. Viel­mehr ha­be er ihn auf­ge­for­dert, auch noch die Win­ter­rei­fen zu ho­len. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch zu Recht den übri­gen Anträgen statt­ge­ge­ben.

 

- 7 -

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 18.05.2009 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist an sich statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 64 Abs. 2 lit. b) und c); 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

In der Sa­che selbst hat die Be­ru­fung nur in ge­rin­gem Um­fang Er­folg.

1. Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kündi­gungs­fest­stel­lungs­an­trag zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Einwände der Be­klag­ten ge­gen die ge­trof­fe­ne Be­weiswürdi­gung recht­fer­ti­gen kein an­de­res Er­geb­nis. In­so­weit kann und soll zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen auf Ziff. 1 der zu­tref­fen­den Ent­schei­dungs­gründe ver­wie­sen wer­den. Le­dig­lich ergänzend und auf den Sach- und Rechts­vor­trag der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz ein­ge­hend wird ergänzend auf Fol­gen­des hin­ge­wie­sen.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel¬falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des ist da­bei nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in zwei Stu­fen zu prüfen. Zu­erst ist fest­zu­stel­len, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt an sich ge­eig­net ist, ei­nen Kündi­gungs­grund zu bil­den, so­dann ist im We­ge ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung fest­zu­stel­len, ob auch un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls ein wich­ti­ger Grund vor­liegt. Bei ei­ner Ar­beits­ver­wei­ge­rung, d. h. die be­wuss­te und ge­woll­te Nicht­leis­tung der Haupt­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis, kann in al­ler Re­gel

 

- 8 -

grundsätz­lich ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vor­lie­gen. Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings ein Fall der so­ge­nann­ten be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung. Die be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung setzt ei­ne Nach­hal­tig­keit im Wil­len vor­aus (BAG Urt. v. 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 -, AP Nr. 32 zu § 99 Be­trVG 1972‚ Ein­stel­lung; BAG Urt. v. 19.04.2007 - 2 AZR 78/06 -, AP Nr. 77 zu § 611 BGB‚ Di­rek­ti­ons­recht). Der Ar­beit­neh­mer muss die von ihm ge­schul­de­te Ar­beit be­wusst und nach­hal­tig nicht leis­ten wol­len, wo­bei es nicht genügt, dass er ei­ne Wei­sung des Ar­beit­ge­bers schlicht nicht be­folgt (LAG Rhein­land-Pfalz Urt. v. 08.09.2009 - 1 Sa 230/09 -, LA­GE § 626 BGB 2002 Nr. 22; LAG Nie­der­sa­chen Urt. v. 06.04.2009 - 9 Sa 1303/08 -, LA­GE § 106 Ge­wO 2003 Nr. 6 a). Ei­ne der­art ge­for­der­te in­ten­si­ve bzw. nach­hal­ti­ge Ar­beits­ver­wei­ge­rung liegt nur dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer sich be­wusst und wil­lent­lich der für ihn er­kenn­ba­ren und ein­deu­ti­gen Ar­beits­auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers wi­der­setzt. In Fällen, in de­nen die in­ten­si­ve Wei­ge­rung nicht fest­ge­stellt wer­den kann, muss ei­ne er­folg­lo­se Ab­mah­nung vor­an ge­gan­gen sein. Nur dann kann die Pro­gno­se er­stellt wer­den, ob der Ar­beit­neh­mer die Ar­beit künf­tig wei­ter ver­wei­gern wer­de. Letzt­lich ist es im Rah­men des ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip auch möglich, dass je nach Sach­la­ge nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht kommt (vgl. BAG Urt. v. vom 21.11.1996 - 2 AZR 357/95 -, AP Nr. 130 zu § 626 BGB; BAG v. 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 -, a.a.O.; BAG v. 19.04.2007 - 2 AZR 78/06 -, a. a. O.). Dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für das Vor­lie­gen ei­ner be­harr­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung ist der Ar­beit­ge­ber. Es muss mit­hin nicht der Ar­beit­neh­mer be­wei­sen, dass er frei­ge­stellt war oder sei­ne Ar­beits­kraft tatsächlich oder zu­min­dest münd­lich an­ge­bo­ten hat. Viel­mehr muss der Ar­beit­ge­ber be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer sich in­ten­siv ge­wei­gert hat, sei­ne Ar­beit auf­zu­neh­men.

b) Hier­an ge­mes­sen kann auch die Be­ru­fungs­kam­mer be­reits auf­grund des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts und zu­dem auf­grund des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me nicht fest­stel­len, dass der Kläger am 12.08.2009 ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung be­gan­gen hat. Die Be­klag­te ver­kennt da­bei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Es geht vor­lie­gend nicht um die Fra­ge, ob der Zeu­ge N. den Kläger von der Ar­beit frei­ge­stellt hat, son­dern dar­um, ob der Kläger be­harr­lich sei­ne ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung ver­wei­gert hat.

 

- 9 -

aa) Zwar hat der Kläger un­strei­tig am 12.08.2009 aus ei­ge­nem An­trieb sei­ne Ar­beits­mit­tel (Lap­top, Han­dy und Dienst­fahr­zeug) ab­ge­ge­ben und da­mit be­kun­det, nicht wei­ter für die Be­klag­te ar­bei­ten zu wol­len. In­des­sen ist die Ab­ga­be der Ar­beits­mit­tel er­kenn­bar in Zu­sam­men­hang mit der zu­gleich erklärten Ei­genkündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu se­hen. Der Kläger be­ruft sich dar­auf, dass es bei der Be­klag­ten üblich ge­we­sen sei, im Fal­le der Ei­genkündi­gung und des Wech­sels zu ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men, den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer frei­zu­stel­len. Dies ist ge­richts­be­kann­ter Maßen ei­ne durch­aus übli­che Geschäfts­pra­xis und ist be­zo­gen auf die Be­klag­te auch von dem Zeu­gen S. bestätigt wor­den. Dass auch die Be­klag­te bei Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ih­re Ar­beit­neh­mer von der Ar­beit frei­stellt, er­gibt sich zu­dem aus § 16 des kläge­ri­schen Ar­beits­ver­tra­ges selbst. Zu­dem wuss­te die Be­klag­te bzw. de­ren Nie­der­las­sungs­lei­ter N. be­reits seit dem 10.08.2009, dass der Kläger zu ei­ner Kon­kur­ren­tin wech­seln woll­te. In sol­chen Fällen hat der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig selbst ein er­heb­li­ches In­ter­es­se dar­an, dem be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer den Zu­gang zu Kun­den­da­ten und Kon­tak­ten mit Kun­den durch ei­ne Frei­stel­lung ab­zu­schnei­den.

bb) Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te die Ab­ga­be der Ar­beits­mit­tel al­lein noch kei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung im obi­gen Sin­ne dar­stel­len. Der Zeu­ge N. hat den Kläger während des strit­ti­gen Gesprächs am 12.08.2009 auch un­strei­tig nicht zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert. Er hat auch nicht ge­gen die Ab­ga­be der Ar­beits­mit­tel pro­tes­tiert. Er hat sich we­der ge­wei­gert, sie ent­ge­gen zu neh­men noch die­se dem Kläger wie­der aus­gehändigt. Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Zeu­ge N. den Kläger un­strei­tig ge­fragt hat, ob er sei­ne Ar­beits­leis­tung jetzt ein­stel­len wol­le oder wie er oh­ne Ar­beits­mit­tel wei­ter­ar­bei­ten wol­le. Zwar ist die­ser Äußerung al­lein noch nicht der Wil­le zu ent­neh­men, den Kläger von der Ar­beit frei­zu­stel­len, in­des­sen be­inhal­tet die­se Fra­ge­stel­lung aber auch nicht die ein­deu­tig er­kenn­ba­re Auf­for­de­rung, die Ar­beit un­verzüglich wie­der auf­zu­neh­men. Ge­ra­de an­ge­sichts der Tat­sa­che, dass der Zeu­ge den Kläger un­strei­tig auch noch auf­ge­for­dert hat, die Win­ter­rei­fen noch zu ho­len, da­mit das Dienst­fahr­zeug kom­plett zurück­ge­ge­ben wer­den könne, deu­tet dar­auf hin, dass der Zeu­ge N. letzt­lich mit der Ar­beits­nie­der­le­gung ein­ver­stan­den war, ihn zu­min­dest auch nicht et­wa kon­klu­dent zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert hat. An­ge­sichts die­ses Ver­hal­tens konn­te der Kläger da­von aus­ge­hen, dass die Be­klag­te ihn

 

- 10 -

- wie im Fal­le ei­ner Ei­genkündi­gung und Wech­sel zu ei­ner Kon­kur­ren­tin üblich - bis zum Be­en­di­gungs­zeit­punkt von der Ar­beit frei­stellt.

Die Be­klag­te hat mit­hin we­der schlüssig dar­ge­legt noch be­wie­sen, dass der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung be­harr­lich ver­wei­gert hat.

2. Der Kläger hat auch An­spruch auf Ab­rech­nung des Au­gust­ge­halts auf der Ba­sis ei­nes aus­ge­zahl­ten Net­to­be­tra­ges in Höhe von € 2.110,00. Un­strei­tig be­zieht der Kläger ne­ben ei­nem Fi­xum auch mo­nat­lich ab­zu­rech­nen­de Pro­vi­sio­nen. Die Be­klag­te hat dem Kläger auf das Au­gust­ge­halt un­strei­tig € 2.110,00 net­to ge­zahlt, oh­ne dass über­prüft wer­den kann, wel­cher An­teil auf das Fi­xum und wel­cher An­teil auf die Pro­vi­sio­nen fällt. In­so­weit verfängt der in der Be­ru­fungs­be­gründung (Ziff. 3 und 4) er­ho­be­ne Ein­wand der Be­klag­ten nicht. Es geht vor­lie­gend um Ab­rech­nung, nicht um Zah­lung. Im Übri­gen hat der Kläger gemäß §§ 611 Abs. 1 Hbs. 2, 615 BGB i. V. m. dem Ar­beits­ver­trag An­spruch auf Vergütung für den vol­len Mo­nat Au­gust 2009.

3. Der Kläger hat auch zu­min­dest An­spruch auf Zah­lung des ver­ein­bar­ten Fest­ge­halts für den Mo­nat Sep­tem­ber 2009. Die Be­klag­te be­fand sich im An­nah­me­ver­zug, § 615 BGB. Durch Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung hat sie zum Aus­druck ge­bracht, den Kläger nicht wei­ter­beschäfti­gen zu wol­len.

4. Die Be­klag­te war auch ver­pflich­tet, dem Kläger die ge­for­der­ten Ar­beits­pa­pie­re (Lohn­steu­er­kar­te, So­zi­al­ver­si­che­rungs­schein und Ar­beits­be­schei­ni­gung nach § 312 SGB III her­aus­zu­ge­ben. Sie hat­te kein Zurück­be­hal­tungs­recht dar­an. Der Ein­wand der Be­klag­ten, dass die Ar­beits­pa­pie­re nach rechts­kräfti­ger Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­rechts­streit even­tu­ell noch hätten be­rich­tigt wer­den müssen, ändert hier­an nichts.

5. In­des­sen ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten – teil­wei­se - be­zo­gen auf die Anträge zu Zif­fern 2 und 6 be­gründet.

a) Der Fest­stel­lungs­an­trag zu Ziff. 2 ist un­be­gründet. Die Be­klag­te war nach § 16 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht ver­pflich­tet, dem Kläger nach des­sen Ei­genkündi­gung und des von ihm selbst be­haup­te­ten Frei­stel­lungs­zeit­raums das Dienst­fahr­zeug auch zur

 

- 11 -

pri­va­ten Nut­zung zu über­las­sen. Der Kläger verhält sich zu­dem wi­dersprüchlich, wenn er zunächst den Dienst­wa­gen aus ei­ge­nem An­trieb zurück gibt und sich hier­nach dar­auf be­ruft, dass er die­sen nicht mehr für Pri­vat­fahr­ten hat nut­zen können.

b) Der An­trag zu Ziff. 6 ist be­reits zu un­be­stimmt. Hier­auf hat das Be­ru­fungs­ge­richt den Kläger auch mit Verfügung vom 07.05.2010 hin­ge­wie­sen. Es ist nicht er­sicht­lich, für wel­chen kon­kre­ten Zeit­raum der Kläger Aus­kunft über et­waig ver­dien­te Pro­vi­sio­nen be­gehrt. So­weit er­sicht­lich sind die Pro­vi­sio­nen mo­nat­lich ab­ge­rech­net wor­den, so­dass nicht verständ­lich ist, war­um der Kläger nun­mehr für den ge­sam­ten Beschäfti­gungs­zeit­raum „bis zum 30.09.2009“ Aus­kunft über die pro­vi­si­ons­pflich­ti­gen ab­ge­rech­ne­ten Geschäfts­ab­schlüsse be­an­sprucht. So­weit er meint, dass be­stimm­te pro­vi­si­ons­pflich­ti­ge Geschäfts­ab­schlüsse noch nicht ab­ge­rech­net wor­den sei­en, hätte er hier­zu kon­kret vor­tra­gen müssen (wel­che von ihm ver­mit­tel­ten Geschäfts­ab­schlüsse?).

6. Nach al­le­dem war die Be­ru­fung teil­wei­se be­gründet, so­dass die Kla­ge un­ter teil­wei­ser Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils im er­folg­ten Um­fang teil­wei­se ab­zu­wei­sen war.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, da Gründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG hierfür nicht vor­la­gen.

 

gez. ...

gez. ...

gez. ...