LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 30.05.2013, 4 Sa 62/13

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 4 Sa 62/13
5 Ca 316 c/12 ArbG Kiel
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 30.05.2013

gez...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

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hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 30.05.2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­den und d. eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 08.01.2013 – 5 Ca 316 c/12 – ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin trägt die Kos­ten des Rechts­streits (bei­de In-stan­zen).

Die Re­vi­si­on wird für die Kläge­rin zu­ge­las­sen.
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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann durch Ein­rei­chung ei­ner Re­vi­si­ons­schrift bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in 99084 Er­furt, Hu­go-Preuß-Platz 1, Te­le­fax: (0361) 26 36 - 20 00 Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss

bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen sein.

Der Re­vi­si­onskläger muss die Re­vi­si­on be­gründen. Die Re­vi­si­ons­be­gründung ist, so­fern sie nicht be­reits in der Re­vi­si­ons­schrift ent­hal­ten ist, in ei­nem Schrift­satz bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen. Die Frist für die Re­vi­si­ons­be­gründung beträgt
 

zwei Mo­na­te.

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Die Fris­ten für die Ein­le­gung und die Be­gründung der Re­vi­si­on be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss das Ur­teil be­zeich­nen, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Der Re­vi­si­ons­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils bei­gefügt wer­den.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

(Rechts­mit­tel­schrif­ten, Rechts­mit­tel­be­gründungs­schrif­ten und wech­sel­sei­ti­ge Schriftsätze im Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt sind in sie­ben­fa­cher - für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re - Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.)

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments genügt, wenn es für die Be­ar­bei­tung durch das Ge­richt ge­eig­net ist. Schriftsätze können da­zu über ei­ne ge­si­cher­te Ver­bin­dung in den elek­tro­ni­schen Ge­richts­brief­kas­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein­ge­legt wer­den. Die er­for­der­li­che Zu­gangs- und Über­tra­gungs­soft­ware kann li­zenz­kos­ten­frei über die In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de) her­un­ter­ge­la­den wer­den. Das Do­ku­ment ist mit ei­ner qua­li­fi­zier­ten Si­gna­tur nach dem Si­gna­tur­ge­setz zu ver­se­hen. Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (s.o.) so­wie un­ter www.egvp.de.
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Tat­be­stand:

Die Kläge­rin be­gehrt von der Be­klag­ten Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz we­gen be­haup­te­ter Dis­kri­mi­nie­rung im Hin­blick auf ih­re Be­hin­de­rung.

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Die 1990 ge­bo­re­ne Kläge­rin, die am 30. Ja­nu­ar 2012 ei­ne 3-jähri­ge Aus­bil­dung zur Fach­an­ge­stell­ten für Bäder­be­trie­be er­folg­reich ab­sol­vier­te, be­warb sich mit Schrei­ben vom 27. Ok­to­ber 2011 bei der Be­klag­ten auf die dort aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Fach­an­ge­stell­te für Bäder­be­trie­be. Die­se Tätig­keit um­fasst un­ter an­de­rem die Be­auf­sich­ti­gung und das Kon­trol­lie­ren des Ba­de­be­trie­bes, das Be­treu­en der Ba­degäste und die Er­tei­lung des Schwimm­un­ter­rich­tes. Fer­ner bie­tet die Be­klag­te ih­ren Kun­den ein be­son­ders um­fang­rei­ches An­ge­bot an Aqua­fit­ness­kur­sen an, wel­ches ei­ne ent­spre­chen­de Leis­tungsfähig­keit der Beschäftig­ten be­dingt.

Am 07. No­vem­ber 2011 wie­sen Ver­tre­ter der Be­klag­ten im Rah­men des Vor­stel­lungs­gespräches die Kläge­rin dar­auf hin, dass ei­ne ent­spre­chen­de körper­li­che Fit­ness er­for­der­lich für die Ausübung der Tätig­keit sei. Die Kläge­rin be­jah­te die an sie ge­rich­te­te Fra­ge, ob sie sich körper­lich in der La­ge se­he, den An­for­de­run­gen ge­recht zu wer­den.

Mit E-Mail vom 07. No­vem­ber 2011 bot die Be­klag­te der Kläge­rin ei­nen Ar­beits­ver­trag als El­tern­zeit­ver­tre­tung an, und zwar für die Zeit ab Ab­schluss ih­rer Aus­bil­dung bis längs­tens 15. Mai 2013. Die Be­klag­te wies in die­ser Mail dar­auf hin, Vor­aus­set­zung für die Ein­stel­lung sei ne­ben der er­folg­rei­chen Ab­schluss­prüfung die Vor­la­ge des ak­tu­el­len Ret­tungs­scheins „Sil­ber“ und ei­nes ak­tu­el­len Ers­te-Hil­fe-Scheins. Die Kläge­rin reich­te die ge­for­der­ten Un­ter­la­gen nach.

Der der Kläge­rin über­las­se­ne Mus­ter­ar­beits­ver­trag sah ein Ar­beits­ent­gelt in Höhe von € 1.755,00 brut­to mo­nat­lich vor.

Die Kläge­rin fuhr am 16. De­zem­ber 2011 in Ab­stim­mung mit der Be­klag­ten nach Kiel-Schilk­see, um sich dort ih­ren zukünf­ti­gen Ar­beits­platz an­zu­se­hen. Im An­schluss dar­an teil­te sie der stell­ver­tre­ten­den Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten mit, sie sei mit ei­nem GdB von 50 we­gen ei­ner Er­kran­kung an Mul­ti­ple Sk­le­ro­se schwer­be­hin­dert. Auf Nach­fra­ge gab sie an, ih­ren letz­ten Schub im April 2011 ge­habt zu ha­ben.

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Die Er­kran­kung der Kläge­rin wur­de im Ja­nu­ar 2011 dia­gnos­ti­ziert. Seit dem 03. Mai 2011 verfügt sie über ei­nen Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis, der gültig ist seit 01. März 2011.

Die Be­klag­te teil­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2011 mit, sie müsse ihr in Ab­stim­mung mit ih­rem Be­triebs­arzt lei­der mit­tei­len, ihr kei­nen Ar­beits­ver­trag an­bie­ten zu können. Das da­ma­li­ge Ar­beits­an­ge­bot sei in Un­kennt­nis der Schwer­be­hin­de­rung er­folgt und da­mit recht­lich un­wirk­sam. Die­ses Schrei­ben ging der Kläge­rin am 28. De­zem­ber 2011 zu.

Oh­ne vor­he­ri­ge außer­ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung hat die Kläge­rin Kla­ge auf an-ge­mes­se­ne Entschädi­gung, die bis zu € 5.265,00 be­tra­gen sol­le, und Scha­den­er­satz in Höhe von € 90,40 (Fahrt­kos­ten zu den Gesprächen) gel­tend ge­macht, wo­bei die Kla­ge am 20. Fe­bru­ar 2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ging. Die Zu­stel­lung der Kla­ge er­folg­te bei der Be­klag­ten am 29. Fe­bru­ar 2012.

We­gen des wei­te­ren un­strei­ti­gen Sach­ver­halts und des strei­ti­gen Vor­brin­gens in ers­ter In­stanz und der dort ge­stell­ten Anträge wird Be­zug ge­nom­men auf den In­halt des an­ge­foch­te­nen Ur­teils.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Be­schluss vom 07. Ju­ni 2012 Be­weis er­ho­ben über die Be­haup­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin sei auf­grund ih­rer Er­kran­kung an Mul­ti­ple Sk­le­ro­se nicht ge­eig­net, den Ar­beits­platz als Fach­an­ge­stell­te für Bäder­be­trie­be aus­zuüben, durch Ein­ho­lung ei­nes neu­ro­lo­gi­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird Be­zug ge­nom­men auf den In­halt des Gut­ach­tens vom 17. Sep­tem­ber 2012 (Bl. 72 bis 75 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung in Höhe von € 4.500,00 und Scha­den­er­satz in Höhe von € 90,40 zu zah­len und da­zu aus­geführt, die Be­klag­te könne sich nicht auf § 8 AGG be­ru­fen. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Ausführun­gen des Sach­verständi­gen ste­he zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass die Kläge­rin für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit un­ein­ge­schränkt ar­beitsfähig sei.

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Die Er­kran­kung selbst führe nicht da­zu, dass sie plötz­lich Schwäche­anfälle er­lei­de oder in ei­ner aku­ten Not­si­tua­ti­on nicht in der La­ge sei, ei­nen Ba­de­gast zu ret­ten. We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird Be­zug ge­nom­men auf den In­halt der Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils.

Die Be­klag­te hat ge­gen das ihr am 31. Ja­nu­ar 2013 zu­ge­stell­te Ur­teil am 28. Fe­bru­ar 2013 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 28. März 2013 be­gründet.

Die Be­klag­te be­ruft sich auf § 8 AGG. Sie meint, das Ge­richt ha­be ver­kannt, dass es nicht dar­um ge­he, ob ei­ne ein­ge­lei­te­te The­ra­pie zukünf­tig ei­ne Ver­schlech­te­rung der Er­kran­kung mögli­cher­wei­se ver­mei­den könne. Es ge­he viel­mehr dar­um, ob die Kläge­rin im Herbst 2011 un­ein­ge­schränkt in der La­ge ge­we­sen sei, die An­stren­gun­gen des Ret­tungs­diens­tes und der sons­ti­gen Tätig­kei­ten aus­zuüben. Da­zu äußere sich das Ge­richt nicht. Die Auf­ga­be ei­ner An­ge­stell­ten für Bäder­be­trie­be er­for­de­re es, dass die Mit­ar­bei­te­rin an die­sem Ar­beits­platz un­ein­ge­schränkt und aus­nahms­los in der La­ge sei, in Notfällen so­fort hel­fen zu können. Schon ein durch­schnitt­lich ge­sun­der Be­wer­ber brin­ge die ho­hen körper­li­chen An­for­de­run­gen nicht im­mer mit. Die Kläge­rin ha­be ak­tu­el­le Schübe ih­rer Er­kran­kung ge­habt. Dar­aus sei die Kon­se­quenz zu zie­hen, dass die körper­li­che Be­last­bar­keit der Kläge­rin nicht ge­ge­ben sei. Wei­ter sei zu be­ach­ten, dass die Tätig­keit im war­men Um­feld zu er­brin­gen sei. Dies könne zu ei­ner Verstärkung von neu­ro­lo­gi­schen Sym­pto­men führen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 08. Ja­nu­ar 2013 – 5 Ca 316 c/12 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Sie meint zu­dem, § 167 ZPO sei auf § 15 Abs. 4 AGG an­wend­bar.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird Be­zug ge­nom­men auf den In­halt der dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist statt­haft und frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. In der Sa­che hat sie auch Er­folg. Denn so­wohl der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG als auch der Scha­den­er­satz­an­spruch gemäß 15 Abs. 1 AGG sind von der Kläge­rin nicht recht­zei­tig gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gel­tend ge­macht. Da­zu im Ein­zel­nen:

1. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Bei die­ser Frist han­delt es sich um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist, de­ren Ein­hal­tung – wie bei ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten – von Amts we­gen zu be­ach­ten ist. (BAG, Ur­teil vom 21.06.2012 – 8 AZR 188/11 – zi­tiert nach jur.). Sie fin­det An­wen­dung so­wohl auf Ansprüche des § 15 Abs. 1 als auch des § 15 Abs. 2 AGG. (Linck in Schaub, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 14. Auf­la­ge, § 36 Rd­nr. 102; Erfk-Schlach­ter, 12. Auf­la­ge, § 16 Rd­nr. 17).

2. Für den Be­ginn der Frist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gilt § 187 Abs. 1 BGB. Ist für den An­fang ei­ner Frist ein Er­eig­nis oder ein in den Lauf ei­nes Ta­ges fal­len­der Zeit­punkt maßge­bend, so wird bei der Be­rech­nung der Frist der Tag nicht mit­ge­rech­net, in wel­chen das Er­eig­nis oder der Zeit­punkt fällt. Für das Fris­ten­de wie­der­um gilt § 188 Abs. 2 BGB. Da­nach en­digt ei­ne Frist, die nach Mo­na­ten be­stimmt ist, im Fal­le des § 187 Abs. 1 BGB mit dem Ab­lauf des­je­ni­gen Ta­ges des letz­ten Mo­nats, wel­cher durch sei­ne Zahl dem Ta­ge ent­spricht, in den das Er­eig­nis oder der Zeit­punkt fällt.

a. Der Kläge­rin wur­de das Ab­leh­nungs­schrei­ben am 28. De­zem­ber 2011 zu­ge­stellt. Die Kläge­rin hat in ih­rem Schrift­satz vom 28. Mai 2013 klar­ge­stellt, dass der Brief vom 23. De­zem­ber 2011 mit den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen be­reits am 28. De­zem­ber 2011 durch die Post zu­ge­stellt wur­de.

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Die Kläge­rin hat­te auch mit Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens am 28. De­zem­ber 2011 Kennt­nis von der ver­meint­li­chen Be­nach­tei­li­gung. Die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG be­ginnt bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung im Fal­le der Be­wer­bung grundsätz­lich zu dem Zeit­punkt, in dem der oder die Beschäftig­te durch den Ar­beit­ge­ber von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt.

Mit dem Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2011 wies die Be­klag­te die Kläge­rin dar­auf hin, das Ar­beits­an­ge­bot sei in Un­kennt­nis der Schwer­be­hin­de­rung er­folgt und des­halb recht­lich un­wirk­sam. Da­mit er­lang­te die Kläge­rin Kennt­nis von der ver­meint­li­chen Be­nach­tei­li­gung, wes­halb mit Zu­gang die­ses Schrei­bens un­ter Berück­sich­ti­gung von § 187 Abs. 1 BGB die Frist be­gann.

b. Die Frist en­de­te gemäß § 188 Abs. 2 BGB folg­lich am 28. Fe­bru­ar 2012.

Die Kläge­rin hat vor Er­he­bung der Kla­ge außer­ge­richt­lich ih­re ver­meint­li­chen Ansprüche nicht gel­tend ge­macht. Viel­mehr hat sie so­fort Kla­ge er­ho­ben. Zwar wird die von § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ge­for­der­te Schrift­form auch durch ei­ne ge­richt­li­che Kla­ge ge­wahrt, al­ler­dings setzt dies vor­aus, dass die Kla­ge recht­zei­tig zu­ge­stellt wird (BAG, Ur­teil vom 21.06.2012 – 8 AZR 188/11 –, zi­tiert nach ju­ris).

Die Kla­ge wur­de der Be­klag­ten nicht in­ner­halb der Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG zu­ge­stellt, son­dern erst am 29. Fe­bru­ar 2012, al­so ei­nen Tag zu spät.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin fin­det § 167 ZPO auf die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG kei­ne An­wen­dung. Dies hat der 8. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts mit Ur­teil vom 21.06.2012 (8 AZR 188/11, zi­tiert nach ju­ris) deut­lich ent­schie­den. In der dor­ti­gen Ent­schei­dung heißt es un­ter I. 3. c., § 167 ZPO fin­det kei­ne An­wen­dung.

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Der 8. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts geht da­her un­ter An­knüpfung an die Ent­schei­dung des 5. Se­nats vom 08.03.1976 (5 AZR 361/75) und in Übe­rein­stim­mung mit Linck in Schaub, a.a.O., (§ 36 Rd­nr. 106) und Koch im Er­fur­ter Kom­men­tar, 12. Auf­la­ge, (§ 61 b. ArbGG Rd­nr. 3) un­pro­ble­ma­tisch von der Nicht­an­wen­dung des § 167 ZPO auf die ge­setz­li­chen Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG aus. Be­den­ken hin­sicht­lich der Nicht­an­wen­dung des § 167 ZPO scheint der 8. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­her aus­weis­lich des Ur­teils vom 21.06.2012 auch trotz der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17. Ju­li 2008 (I. ZR 109/05) nicht zu ha­ben.

4. Die Be­ru­fungs­kam­mer war bei der Ur­teils­verkündung noch da­von aus­ge­gan­gen, dass die Fra­ge der An­wend­bar­keit des § 167 ZPO auf § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG im Hin­blick auf die zwi­schen­zeit­lich er­folg­te Dis­kus­si­on in Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung noch of­fen sein könn­te. Des­halb er­folg­te die Zu­las­sung der Re­vi­si­on. Im Hin­blick auf das Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 21.06.2012 kann die­se Fra­ge wohl nicht mehr als noch nicht geklärt an­ge­se­hen wer­den. Dies mag die Kläge­rin berück­sich­ti­gen bei ih­rer Ent­schei­dung, ob sie den­noch Re­vi­si­on ein­legt.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ge­schah – mögli­cher­wei­se überflüssig – we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung.

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