LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 12.01.2012, 5 Sa 339/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 339/11
1 Ca 154 c/11 ArbG Ne­umüns­ter

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 12.01.2012

 

Gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12.01.2012 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

 

- 2 -

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 13.07.2011, Az. 1 Ca 154 c/11, wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Kläger.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

- 3 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung.

Der am ....1962 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger wur­de mit Ar­beits­ver­trag vom 17.08.2010 mit Wir­kung zum 23.08.2010 als Stu­di­en­rat an Gym­na­si­en in den Lan­des­dienst ein­ge­stellt und am Gym­na­si­um H. in N. ein­ge­setzt. Der Kläger be­zog zu­letzt ein mo­nat­li­ches Brut­to­ein­kom­men i. H. v. € 3.064,54.

Vor sei­ner Ein­stel­lung hat­te der Kläger in B. das Re­fe­ren­da­ri­at ab­ge­leis­tet und die Zwei­te Staats­prüfung am 18.01.2010 be­stan­den. Anläss­lich der Ein­stel­lung in den Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Schul­dienst gab er am 29.7.2010 ei­ne Erklärung ab. Durch sei­ne Un­ter­schrift auf der For­mu­la­r­erklärung bestätig­te er u. a. (Bl. 14 d. A.):

„..., dass ich nicht ge­richt­lich be­straft oder dis­zi­pli­nar­recht­lich be­langt wor­den bin und dass ge­gen mich kein ge­richt­li­ches Straf­ver­fah­ren, straf­recht­li­ches Er­mitt­lungs­ver­fah­ren oder Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren anhängig ist, ...“

Zwi­schen den Par­tei­en ist um­strit­ten, ob der Kläger durch un­an­ge­mes­se­nes Ver­hal­ten und Dis­tanz­lo­sig­keit im Sport­un­ter­richt auf­ge­fal­len ist. Am 23.11.2010 fand zwi­schen dem Kläger und dem Schul­lei­ter F. ei­ne Nach­be­spre­chung über zwei Un­ter­richts­stun­den statt. In die­sem Gespräch teil­te Herr F. dem Kläger mit, Schüle­rin­nen der neun­ten Klas­se hätten be­haup­tet, er, der Kläger, „gu­cke ko­misch“. Herr F. frag­te den Kläger, ob er mögli­cher­wei­se ein „Nähe-Dis­tanz-Pro­blem" im Verhält­nis zu Schüle­rin­nen und Schülern ha­be. Herr F. wand­te sich an das Per­so­nal­re­fe­rat, wor­auf­hin das be­klag­te Land die Per­so­nal­ak­ten bei der al­ten Dienst­stel­le des Klägers in B. an­for­der­te. Aus den über­sand­ten Ak­ten er­gab sich, dass auf­grund ei­nes Vor­falls am Au­to­bahn­zu­brin­ger H.-L. am 14.05.2000 ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen den Kläger we­gen ex­hi­bi­tio­nis­ti­scher Hand­lun­gen ein­ge­lei­tet und die­ses gemäß § 153 Abs. 1 St­PO ein­ge­stellt wor­den war. Während der Zeit des in B. ab­ge­leis­te­ten Re­fe­ren­da­ri­ats war es am 31.05.2005 zu ei­nem wei­te­ren Vor­fall ge­kom­men, der von der Staats­an­walt­schaft B. in der An­kla­ge­schrift als ex­hi­bi­tio­nis­ti­sche Hand­lung gemäß § 183 StGB be­wer­tet wor­den war. Das Straf­ver­fah­ren war gemäß § 153 Abs. 2 St­PO ein­ge­stellt wor­den. In­fol­ge die­ses Vor­fal­les war der Kläger vom Se­na­tor für Bil­dung

 

- 4 -

und Wis­sen­schaft der F. H. B. mit be­stands­kräfti­gem Be­scheid vom 10.05.2005 gemäß § 38 Abs. 1 des B. Dis­zi­plinar­ge­set­zes vorläufig des Diens­tes ent­ho­ben wor­den. Außer­dem war nach § 38 Abs. 2 B. Dis­zi­plinar­ge­setz ein Teil sei­ner Dienst­bezüge ein­be­hal­ten wor­den. In dem Be­scheid wur­de zur Be­gründung u. a. aus­geführt:

„Aus­weis­lich ei­ner vom Po­li­zei­re­vier N. auf­ge­nom­me­nen Straf­an­zei­ge ha­ben Sie am 31. März 2005, zwi­schen 14:30 Uhr und 15:00 Uhr am W. (Höhe B.weg) in al­ko­ho­li­sier­tem Zu­stand (Blut­al­ko­hol­kon­zen­tra­ti­on 2,08 g Pro­mil­le) ei­ne an­de­re Per­son durch ex­hi­bi­tio­nis­ti­sche Hand­lun­gen belästigt, in dem Sie vor der Geschädig­ten ona­nier­ten. Die Geschädig­te hat­te Sie be­reits zu­vor an­ge­spro­chen und Ih­nen un­miss­verständ­lich klar ge­macht, dass Sie sie in Ru­he las­sen soll­ten. Sie wur­den von der Po­li­zei noch am sel­ben Ort an­ge­trof­fen, be­fan­den sich aber mitt­ler­wei­le in Be­glei­tung von zwei jun­gen Mädchen, die Sie als Leh­rer be­zeich­ne­ten.“

Mit Be­scheid vom 31.03.2006 wi­der­rief das Land B. das Be­am­ten­verhält­nis des Klägers gemäß §§ 39 Abs. 1 i. V. m. § 38 Abs. 4 B. Be­am­ten­ge­setz a. F. un­ter Be­zug­nah­me auf den Vor­fall am W. am 31.03.2005 und ord­ne­te die so­for­ti­ge Voll­zie­hung an.

Ge­gen die­se Maßnah­men wand­te sich sei­ner­zeit der Kläger nach er­folg­lo­sem Wi­der­spruch vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt B. mit ei­nem einst­wei­li­gen An­ord­nungs­ver­fah­ren und ei­ner Ver­pflich­tungs­kla­ge (VG B. 6 V 1793/06 und 6 K 1647/06). Nach­dem der Kläger in je­nem Haupt­sa­che­ver­fah­ren im We­ge der teil­wei­sen An­tragsrück­nah­me nur noch be­an­tragt hat­te, das Land B. zu ver­pflich­ten, mit ihm den Vor­be­rei­tungs­dienst außer­halb ei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses wie­der auf­zu­neh­men, wur­de der Be­scheid vom 31.03.2006 be­tref­fend die Ent­las­sung aus dem Be­am­ten­verhält­nis be­stands­kräftig. Nach­dem ein amtsärzt­li­ches und fach­psych­ia­tri­sches Gut­ach­ten zu dem Er­geb­nis ge­kom­men war, der Kläger sei nicht al­ko­hol­abhängig und von ihm gin­gen kei­ner­lei Gefähr­dun­gen aus, die das Selbst­be­stim­mungs­recht der am Schul­le­ben Be­tei­lig­ten in ir­gend­ei­ner Wei­se be­ein­träch­ti­gen könn­ten, ei­nig­ten sich das Land B. und der Kläger da­hin­ge­hend, dass der Kläger den Vor­be­rei­tungs­dienst außer­halb des Be­am­ten­verhält­nis­ses im Rah­men ei­nes An­ge­stell­ten­verhält­nis fort­set­zen konn­te. Das Haupt­sa­che­ver­fah­ren mit dem geänder­ten An­trag (VG B.: 6 K 1647/06) erklärten sie so­dann übe­rein­stim­mend für er­le­digt.

Am 28.12.2010 hörte das be­klag­te Land (künf­tig: die Be­klag­te) den Haupt­per­so­nal­rat zur be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers in­ner­halb der Pro­be­zeit an;

 

- 5 -

we­gen der Be­gründung im Ein­zel­nen wird auf Blatt 51 ff. der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Der Haupt­per­so­nal­rat stimm­te der Kündi­gung am 10.01.2011 zu (Bl. 51 d. A.). Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 13.01.2011 frist­ge­recht zum 31.01.2011.

Ge­gen die­se ihm am 17.01.2011 zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung hat der Kläger am 04.02.2011 vor dem Ar­beits­ge­richt Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands in ers­ter In­stanz, ins­be­son­de­re des strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens, so­wie der erst­in­stanz­li­chen Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ein­sch­ließlich der In­be­zug­nah­men ver­wie­sen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 13.07.2011 ab­ge­wie­sen. Die Kündi­gung sei nicht treu­wid­rig gemäß § 242 BGB. Nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten sei die Kündi­gung er­folgt, weil der Schul­lei­ter den Ein­druck ge­won­nen ha­be, dass der Kläger nicht das von ei­ner Lehr­kraft zu er­war­ten­de Ver­hal­ten ge­zeigt und im Sport­un­ter­richt nicht die ge­bo­te­ne Dis­tanz zu Schüle­rin­nen ge­wahrt ha­be und von ei­ner man­geln­den Eig­nung des Klägers für den Leh­rer­be­ruf aus­zu­ge­hen sei. Außer­dem be­zie­he sich die Be­klag­te auf ei­ne nach­hal­ti­ge Erschütte­rung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses auf­grund feh­len­der An­ga­ben des Klägers bei sei­ner Ein­stel­lung zu dem Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren in B.. Ob der Kläger grundsätz­lich für den Leh­rer­be­ruf ge­eig­net sei, ob er tatsächlich nicht die ge­bo­te­ne Dis­tanz zu Schüle­rin­nen ge­wahrt und ei­ne vorsätz­lich fal­sche Erklärung bei sei­ner Ein­stel­lung ab­ge­ge­ben ha­be, bedürfe kei­ner Ent­schei­dung, weil die Kündi­gung in­ner­halb der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG er­folgt sei. Die Kündi­gung be­ru­he nicht auf willkürli­chen oder sach­frem­den Mo­ti­ven. Die Kündi­gung sei auch nicht auf­grund feh­ler­haf­ter Per­so­nal­rats­anhörung un­wirk­sam.

Ge­gen die­ses ihm am 09.08.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 07.09.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am Mon­tag, den 10.10.2011, be­gründet.

Der Kläger trägt vor,

 

- 6 -

das Ar­beits­ge­richt sei im Tat­be­stand von ei­nem „fach­psych­ia­tri­schen Gut­ach­ten“ aus­ge­gan­gen, in Wahr­heit ha­be es sich in­des­sen um ein „fo­ren­sisch-psych­ia­tri­sches Gut­ach­ten“ ge­han­delt. Die­ses sei in Be­zug auf den Be­weis­wert be­acht­lich. Der Kläger be­strei­tet, dass der Schul­lei­ter den Ein­druck ge­won­nen ha­be, dass er, der Kläger, auf­grund sei­nes ge­genüber Schüle­rin­nen dis­tanz­lo­sen Ver­hal­tens im Sport­un­ter­richt für den Leh­rer­be­ruf nicht ge­eig­net sei. Der Schul­lei­ter ha­be in dem Gespräch vom 23.02.2011 nicht be­haup­tet, dass Schüle­rin­nen (oder El­tern) an ihn persönlich her­an­ge­tre­ten sei­en mit der Be­schwer­de, er, der Kläger, „gu­cke ko­misch“. Rich­tig sei viel­mehr, dass er, der Schul­lei­ter, dies nur gehört ha­be. Auch an die Be­ra­tungs­leh­re­rin sei­en sol­che Be­schwer­den nicht her­an­ge­tra­gen wor­den. Es sei nach wie vor of­fen, wer die Ein­drücke ei­nes „Nähe-Dis­tanz-Pro­blems“ auf­ge­wor­fen ha­be. Ein Kündi­gungs­mo­tiv aus den Zu­sam­menhängen des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­be es nicht. Die Kündi­gung ver­let­ze ihn mit­hin in sei­nen Grund­rech­ten aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Vorfälle aus 2005 dürf­ten nicht zur Be­ur­tei­lung sei­ner persönli­chen und fach­li­chen Eig­nung für den Leh­rer­be­ruf her­an­ge­zo­gen wer­den. Dies gel­te ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund des fo­ren­sisch-psych­ia­tri­schen Gut­ach­tens. Die Mo­ti­ve der Kündi­gung er­ge­ben sich aus dem Per­so­nal­rats-Anhörungs­schrei­ben, nur dass die­se al­le­samt falsch sei­en. Da­mit grif­fe die Kündi­gung nicht nur in die Be­rufs­ausübungs­frei­heit, son­dern so­gar in die Be­rufs­wahl­frei­heit ein, da bei dem Leh­rer­be­ruf die Per­so­nal­ak­te stets zum neu­en Ar­beit­ge­ber gleich­sam „mit­wan­de­re“. Vor die­sem Hin­ter­grund müss­ten auch bei ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung Gründe vor­lie­gen, die tatsächlich stimm­ten. An­sons­ten gäbe es kei­nen Min­dest­schutz bei Pro­be­zeitkündi­gun­gen.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 13.07.2011, Az.: 1 Ca 154 c/11, ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13.01.2011 nicht zum 31.01.2011 be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land

 

- 7 -

ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Der ver­fas­sungs­recht­li­che Min­dest­schutz vor ei­ner Kündi­gung, die nicht dem Kündi­gungs­schutz un­ter­lie­ge, sei we­der aus sach­frem­den noch aus willkürli­chen Mo­ti­ven miss­ach­tet wor­den. Viel­mehr ha­be sie die ihr zu­ge­tra­ge­nen Ein­drücke des Schul­lei­ters, der Kläger zei­ge nicht das von ihm zu er­war­te­te Ver­hal­ten ei­ner Lehr­kraft und wah­re im Sport­un­ter­richt nicht die ge­bo­te­ne Dis­tanz zu Schüle­rin­nen, zum An­lass ge­nom­men, des­sen Per­so­nal­ak­te an­zu­for­dern. Die Ein­sicht­nah­me in die Per­so­nal­ak­te ha­be of­fen­bart, dass der Kläger bei des­sen Ein­stel­lung ver­heim­licht ha­be, dass ge­gen ihn ein Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren geführt wor­den sei, wel­ches mit der Ent­las­sung aus dem Be­am­ten­verhält­nis ge­en­det ha­be. Die­ser Um­stand, die Ver­heim­li­chung des Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens und des­sen Ge­gen­stand, so­wie die Dis­tanz­lo­sig­keit ge­genüber Schüle­rin­nen hätten letzt­lich zur streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung des Klägers während der Pro­be­zeit geführt.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 12.01.2012 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig. Sie ist an sich statt­haft und frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und recht­zei­tig so­wie ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 und Abs. 2 c), 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 2, 520 ZPO.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­fest­stel­lungs­kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Die hier­ge­gen vom Kläger er­ho­be­nen Einwände recht­fer­ti­gen kein an­de­res Er­geb­nis. Zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen kann auf die zu­tref­fen­den Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen wer­den. Le­dig­lich ergänzend und auf den Sach- und Rechts­vor­trag des Klägers in der Be­ru­fungs­in­stanz ein­ge­hend wird noch auf Fol­gen­des hin­ge­wie­sen:

I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist – in der in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung geänder­ten Fas­sung - zulässig, aber un­be­gründet.

 

- 8 -

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ist die or­dent­li­che Pro­be­zeitkündi­gung vom 13.01.2011 nicht we­gen Treu- oder Sit­ten­wid­rig­keit nich­tig, §§ 138 Abs. 1, 242 BGB.

1. Während der ge­setz­li­chen War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich vor ei­ner sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Ausübung des Kündi­gungs­rechts des Ar­beit­ge­bers geschützt. In der War­te­zeit er­folgt da­her grundsätz­lich nur ei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le (LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 22.01.2011 – 3 Sa 95/11 -, zit. n. Ju­ris). Bei der Prüfung der Treu­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung ist § 242 BGB im Lich­te des Art. 12 Abs. 1 GG aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den.

a) Für die Be­stim­mung des In­halts und der Gren­zen ei­nes Kündi­gungs­schut­zes außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist die Be­deu­tung grund­recht­li­cher Schutz­pflich­ten zu be­ach­ten. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts muss der Ar­beit­neh­mer auch außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes über die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln vor ei­ner sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Ausübung des Kündi­gungs­rechts des Ar­beit­ge­bers geschützt wer­den (§§ 242, 138 BGB). Im Rah­men die­ser Ge­ne­ral­klau­seln ist auch der ob­jek­ti­ve Ge­halt der Grund­rech­te, hier vor al­lem Art. 12 Abs. 1 GG, zu be­ach­ten. Maßgeb­lich sind die Umstände des Ein­zel­falls. Der durch die Ge­ne­ral­klau­seln (§§ 138, 242 BGB) ver­mit­tel­te Schutz darf al­ler­dings auch nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht da­zu führen, dass außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes dem Ar­beit­ge­ber prak­tisch die im Kündi­gungs­schutz­ge­setz vor­ge­ge­be­nen Maßstäbe der So­zi­al­wid­rig­keit auf­er­legt wer­den. In sach­li­cher Hin­sicht geht es dar­um, Ar­beit­neh­mer vor willkürli­chen oder auf sach­frem­den Mo­ti­ven be­ru­hen­den Kündi­gun­gen zu schützen, z. B. vor Dis­kri­mi­nie­run­gen i. S. v. Art. 3 Abs. 3 GG (BVerfG, Urt. v. 27.01.1998 - 1 BvL 15/87 -, AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969). Das gilt auch für Kündi­gun­gen in­ner­halb der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG (BVerfG, Urt. v. 21.06.2006 - 1 BvR 1659/04 -, NZA 2006, 913; BAG, Urt. v. 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 -, NZA-RR, 397 ff.).

b) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben verstößt ei­ne Kündi­gung ge­gen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glau­ben aus Gründen ver­letzt, die von § 1 KSchG nicht er­fasst sind. Dies gilt je­den­falls für ei­ne Kündi­gung, auf die we-

 

- 9 -

gen Nich­terfüllung der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­det. An­dern­falls würde in die­sen Fällen über § 242 BGB der kraft Ge­set­zes aus­ge­schlos­se­ne Kündi­gungs­schutz doch gewährt wer­den und da­mit die Möglich­keit des Ar­beit­ge­bers ein­ge­schränkt, die Eig­nung des Ar­beit­neh­mers für die ge­schul­de­te Tätig­keit in sei­nem Be­trieb während der ge­setz­li­chen War­te­zeit zu über­prüfen (st. Rspr. des Bun­des­ar­beits­ge­richt, vgl. nur: BAG, Urt. v. 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 -, a. a. O. m. w. Rspr.-Nachw.). Ei­ne willkürli­che Kündi­gung liegt nicht vor, wenn ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund für die Kündi­gung be­steht (BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 828/08 -, ZTR 2010, 430; BAG, Urt. v. 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 -, AP Nr. 17 zu § 242 BGB ‚Kündi­gung‘).

c) Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der­je­ni­gen Tat­sa­chen, aus de­nen sich die Treu­wid­rig­keit er­gibt, liegt beim Ar­beit­neh­mer (vgl. BAG, Urt. v. 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 -, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 ‚War­te­zeit‘). Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Schutz des Ar­beit­neh­mers wird durch ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last gewähr­leis­tet. In ei­nem ers­ten Schritt muss der Ar­beit­neh­mer, so­weit er die Über­le­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, die zu sei­ner Kündi­gung geführt ha­ben, nicht kennt, le­dig­lich ei­nen Sach­ver­halt vor­tra­gen, der die Treu­wid­rig­keit der Kündi­gung nach § 242 BGB in­di­ziert. Der Ar­beit­ge­ber muss sich so­dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen auf die­sen Vor­trag ein­las­sen, um ihn zu ent­kräften. Kommt der Ar­beit­ge­ber dem nicht nach, gilt der schlüssi­ge Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den (BAG, Urt. v. 16.09.2004 - 2 AZR 447/03 -, AP Nr. 44 zu § 611 BGB ‚Kir­chen­dienst‘).

2. Ge­mes­sen an die­sen Vor­aus­set­zun­gen be­ruht die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ge­ra­de nicht auf sach­frem­den Mo­ti­ven und ist des­halb auch nicht willkürlich i. S. v. § 242 BGB. Der Kläger hat nicht dar­zu­le­gen ver­mocht, dass die Be­klag­te sich bei Aus­spruch der Kündi­gung von sach­frem­den und miss­bräuch­li­chen Mo­ti­ven hat lei­ten las­sen.

Zu­tref­fend wei­sen so­wohl der Kläger als auch die Be­klag­te dar­auf hin, dass sich die Be­klag­te nur auf die Kündi­gungs­gründe bzw. die­je­ni­ge Mo­tiv­la­ge be­zie­hen kann, die

 

- 10 -

sie in dem Anhörungs­ver­fah­ren ge­genüber dem Per­so­nal­rat of­fen­ge­legt hat, § 51 MBG.

a) Nach­dem die Be­klag­te dem Per­so­nal­rat zunächst die Ein­drücke des Schul­lei­ters zur mögli­cher­wei­se vor­lie­gen­den feh­len­den Dis­tanz des Klägers ge­genüber Schüle­rin­nen im Sport­un­ter­richt und die dar­auf­hin durch Fak­ten ge­won­ne­nen neu­en Er­kennt­nis­se auf­grund des In­halts der an­ge­for­der­ten Per­so­nal­ak­te schil­der­te, hat sie den dar­aus ent­wi­ckel­ten Kündi­gungs­grund im letz­ten Ab­satz des Anhörungs­bo­gens zu­sam­men­ge­fasst. Dort teilt die Be­klag­te dem Per­so­nal­rat mit, dass der Kläger in­ner­halb der Pro­be­zeit ent­las­sen wer­den soll­te, da es zu kei­nem Ver­trags­schluss ge­kom­men wäre, wenn sie ge­wusst hätte, dass der Kläger während sei­nes Re­fe­ren­da­ri­ats im Rah­men ei­nes Dis­zi­pli­nar­ver­fah­rens we­gen ex­hi­bi­tio­nis­ti­scher Hand­lun­gen in der Öffent­lich­keit aus dem Be­am­ten­verhält­nis ent­las­sen wur­de. Zu­dem kom­me hin­zu, dass der Kläger auch ge­genüber abhängi­gen Schüle­rin­nen in Schles­wig-Hol­stein durch Dis­tanz­lo­sig­keit auffällig ge­wor­den sei.

Der Kläger ver­moch­te nicht zu wi­der­le­gen, dass die­ses Mo­tivbündel ge­ra­de nicht aus­schlag­ge­bend für die Kündi­gung war, son­dern an­de­re, sach­wid­ri­ge Gründe.

b) Un­strei­tig hat der Kläger in der Ein­stel­lungs­erklärung vom 29.07.2010 ei­ne nach­weis­bar fal­sche Bestäti­gung ab­ge­ge­ben. Der Kläger wur­de durch - letzt­lich auf­grund der An­tragsände­rung in dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren (VG B., 6 K 1647/06) be­stands­kräftig ge­wor­de­nen - Be­scheid des Lan­des B. vom 31.06.2006 aus dem Be­am­ten­verhält­nis auf Wi­der­ruf ent­las­sen. Hier­bei han­delt es sich auch um ei­ne dis­zi­pli­na­ri­sche Maßnah­me gemäß §§ 39 Abs. 1, 38 Abs. 4 B. Be­am­ten­ge­setz a. F.. Die fal­sche Be­ant­wor­tung ei­ner dem Ar­beit­neh­mer bei der Ein­stel­lung zulässi­ger­wei­se ge­stell­ten Fra­ge kann den Ar­beit­ge­ber un­ter Umständen be­rech­ti­gen, den Ar­beits­ver­trag we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung § 123 Abs. 1 BGB an­zu­fech­ten (vgl. BAG, Urt. v. 07.07.2011 – 2 AZR 396/10 -, zit. n. Ju­ris).

aa) Es kann vor­lie­gend da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Be­klag­te bei der Ein­stel­lung des Klägers über­haupt in zulässi­ger Wei­se von ih­rem Fra­ge­recht Ge­brauch ge­macht hat,

 

- 11 -

d. h. ob sie be­rech­tigt war, ei­ne un­ein­ge­schränk­te Fra­ge nach verhäng­ten dis­zi­pli­na­ri­schen Maßnah­men zu stel­len.

Da­bei wird nicht ver­kannt, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer bei der Ein­stel­lung nicht un­ein­ge­schränkt nach et­wai­gen Vor­stra­fen be­fra­gen darf. Ei­ne in zulässi­ger Wei­se ge­stell­te Fra­ge setzt ein be­rech­tig­tes, bil­li­gens­wer­tes und schutzwürdi­ges In­ter­es­se an der Be­ant­wor­tung vor­aus. Fehlt es hier­an, ist die wahr­heits­wid­ri­ge Be­ant­wor­tung nicht rechts­wid­rig. Nach Vor­stra­fen darf der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer bei der Ein­stel­lung fra­gen, wenn und so­weit die Art des zu be­set­zen­den Ar­beits­plat­zes dies er­for­dert. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Ein­stel­lung des Ar­beit­ge­bers an, wel­che Vor­stra­fen er als ein­schlägig an­sieht; ent­schei­dend ist viel­mehr ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Das gilt grundsätz­lich auch an­ge­sichts der Gel­tung des Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­set­zes. Je nach den Umständen kann es außer­dem zulässig sein, so­gar nach anhängi­gen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu fra­gen. Die in Art. 6 Abs. 2 EM­RK ver­an­ker­te Un­schulds­ver­mu­tung bin­det un­mit­tel­bar nur den­je­ni­gen Rich­ter, der über die Be­gründet­heit der An­kla­ge zu ent­schei­den hat. Da­ge­gen lässt sich aus der Un­schulds­ver­mu­tung nicht der Schluss zie­hen, dass dem Be­trof­fe­nen aus der Tat­sa­che, dass ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen ihn anhängig ist, über­haupt kei­ne Nach­tei­le ent­ste­hen dürfen (BAG 20.05.1999 - 2 AZR 320/98 - AP Nr. 50 zu § 123 BGB; LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Urt. v. 22.03.2011 – 15 Sa 64/10 -, zit. n. Ju­ris; LAG Hamm, Urt. v. 10.03.2011 – 11 Sa 2266/10 -, zit. n. Ju­ris).

bb) Ob die­ses ein­ge­schränk­te Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers zu Vor­stra­fen, wel­ches auf dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht und der Be­rufs­ausübungs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers so­wie dem Re­so­zia­li­sie­rungs­ge­dan­ken ba­siert, im öffent­li­chen Dienst auch un­ein­ge­schränkt für verhäng­te Dis­zi­pli­nar­maßnah­men gilt, kann eben­falls da­hin­ge­stellt blei­ben. Ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Mit­tei­lung von verhäng­ten Dis­zi­pli­nar­maßnah­men be­steht nach Auf­fas­sung der Kam­mer in al­ler Re­gel be­reits des­halb, weil die­se grundsätz­lich als Re­ak­ti­on auf pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten im Amt verhängt wer­den.

Vor­lie­gend hat­te die Be­klag­te auch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se, von der Ent­las­sung aus dem Be­am­ten­verhält­nis auf Wi­der­ruf zu er­fah­ren. So­weit dies der vor­lie­gen­den

 

- 12 -

Ak­te zu ent­neh­men ist, wur­de der Ent­las­sungs­be­scheid vom 31.03.2006 mit dem ge­zeig­ten ex­hi­bi­tio­nis­ti­schen Ver­hal­ten des Klägers am W. be­gründet. Die Ver­ant­wor­tung ge­genüber Schüle­rin­nen und Schülern und ih­ren El­tern schließe es aus, ein ge­wis­ses Rest­ri­si­ko se­xu­ell überg­rei­fen­den Ver­hal­tens des Klägers in Kauf zu neh­men. Die Ga­ran­ten­stel­lung ge­genüber den Schutz­be­foh­le­nen würde ei­ne ständi­ge Be­auf­sich­ti­gung des im Vor­be­rei­tungs­dienst zu leis­ten­den ei­gen­ver­ant­wort­li­chen Un­ter­richts des Klägers er­for­dern, die nicht zu­mut­bar sei.

Der da­ma­li­ge Grund der Ent­las­sung aus dem Be­am­ten­verhält­nis tan­giert auch maßgeb­lich die hier ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit des Klägers beim be­klag­ten Land. Der Kläger ist bei der Be­klag­ten mit den Kernfächern Sport und Re­li­gi­on ein­ge­stellt wor­den. Ge­ra­de von ei­nem Sport­leh­rer, der den Schülern und Schüle­rin­nen bei den Sportübun­gen Hil­fe­stel­lun­gen leis­ten und sie des­halb auch an­fas­sen muss, muss er­war­tet wer­den, dass die­ser in je­der Hin­sicht den er­for­der­li­chen An­stand und Ab­stand wahrt und jeg­li­ches se­xu­ell zu deu­ten­de Ver­hal­ten sei­ner­seits un­terlässt. Der Kläger hätte mit­hin die dis­zi­pli­na­risch ver­an­lass­te Ent­las­sung aus dem Be­am­ten­verhält­nis auf Wi­der­ruf aus Sicht der Kam­mer nicht ver­schwei­gen dürfen.

c) Letzt­lich be­darf es aber auch kei­ner Be­ant­wor­tung, ob es ge­gen das ethi­sche An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­stieße (§ 242 BGB), wenn ein öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber ei­ne Pro­be­zeitkündi­gung al­lein da­mit be­gründet, der Ar­beit­neh­mer sei vor mehr als fünf Jah­ren während sei­nes Re­fe­ren­da­ri­ats we­gen ei­ner ex­hi­bi­tio­nis­ti­schen Hand­lung außer­halb des Vor­be­rei­tungs­diens­tes aus dem da­ma­li­gen Be­am­ten­verhält­nis auf Wi­der­ruf ent­las­sen wor­den.

aa) Die Be­klag­te stützt die Pro­be­zeitkündi­gung vor­lie­gend ge­ra­de nicht al­lein auf die­se Umstände und die fal­sche Ein­stel­lungs­erklärung des Klägers. Un­strei­tig hat­te der Schul­lei­ter die Be­klag­te darüber in­for­miert, dass der Kläger durch un­an­ge­mes­se­nes und dis­tanz­lo­ses Ver­hal­ten ge­genüber Schüle­rin­nen auf­ge­fal­len sei. Eben­so un­strei­tig hat der Schul­lei­ter den Kläger im Rah­men ei­ner Un­ter­richts­nach­be­spre­chung da­mit kon­fron­tiert, dass Schüle­rin­nen sich be­schwert hätten, er, der Kläger, „gu­cke ko­misch“ und die Fra­ge auf­ge­wor­fen, ob er, der Kläger, ein Dis­tanz-Nähe-Pro­blem ha­be. Die Be­klag­te hat dem Per­so­nal­rat im Rah­men des Anhörungs­ver­fah-

 

- 13 -

rens nach §§ 51, 52 MBG-SH mit­ge­teilt, dass der Schul­lei­ter auf­grund „ei­ge­ner Be­ob­ach­tun­gen“ und „Ein­drücke“ von El­tern und Schüle­rin­nen, zu der Er­kennt­nis ge­langt sei, dass der Kläger nicht das von ihm als Lehr­kraft zu er­war­te­te Ver­hal­ten zei­ge und im Sport­un­ter­richt nicht die ge­bo­te­ne Dis­tanz zu Schüle­rin­nen wah­re. Die­se Einschätzung des Schul­lei­ters hat sich die Be­klag­te, wie sich aus dem letz­ten Ab­satz der Per­so­nal­rats­anhörung er­gibt, auch zu Ei­gen ge­macht. Die vom Schul­lei­ter er­ho­be­nen Be­den­ken ge­gen die persönli­che Eig­nung des Klägers hat die Be­klag­te erst zum An­lass ge­nom­men, die Per­so­nal­ak­te des Klägers an­zu­for­dern. In­so­weit un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall von dem Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 10.03.2011 – 11 Sa 2266/10 – (zit. n. Ju­ris) zu­grun­de lag.

bb) Der Vor­wurf dis­tanz­lo­sen Ver­hal­tens ge­genüber Schüle­rin­nen ist auch nicht des­halb treu­wid­rig, weil die Be­klag­te nicht ge­prüft hat, ob die ihr in­so­weit mit­ge­teil­te Einschätzung des Schul­ei­ters auf ei­ner ob­jek­tiv be­leg­ba­ren Tat­sa­chen­grund­la­ge fußt. Zum ei­nen hat die Be­klag­te die vom Schul­lei­ter ge­trof­fe­ne ne­ga­ti­ve Eig­nungs­einschätzung zum An­lass ge­nom­men, die Per­so­nal­ak­te des Klägers an­zu­for­dern, um ggf. neue Er­kennt­nis­se in die­ser Hin­sicht zu ge­win­nen. Zum an­de­ren ver­kennt der Kläger, dass der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te das Ar­beits­verhält­nis frei, d. h. oh­ne so­zia­le Recht­fer­ti­gung, kündi­gen kann. Die Prüfung der Sit­ten­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung darf nicht da­zu führen, dass das ge­setz­lich nor­mier­te freie Kündi­gungs­recht des Ar­beit­ge­bers in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te ad ab­sur­dum geführt würde. Nach der ge­setz­li­chen In­ten­ti­on des § 1 Abs. 1 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber während der ge­setz­li­chen War­te­zeit die grundsätz­lich un­ein­ge­schränk­te Möglich­keit, die Eig­nung des Ar­beit­neh­mers für die ge­schul­de­te Tätig­keit zu über­prüfen. Die­ses freie Kündi­gungs­recht ist nur durch Rechts­miss­brauch i. S. v. § 242 BGB be­grenzt. Von Rechts­miss­brauch oder Sit­ten­wid­rig­keit kann in­des­sen dann nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund für die Kündi­gung be­steht (BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 828/08 -, ZTR 2010, 430; BAG, Urt. v. 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 -, AP Nr. 17 zu § 242 BGB ‚Kündi­gung‘). Es ist in­des­sen ein­leuch­tend und nach­voll­zieh­bar, dass ein Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit kündigt, wenn der un­mit­tel­ba­re Vor­ge­setz­te, der die Eig­nung und das Leis­tungs­vermögen des Ar­beit­neh­mers in der Re­gel

 

- 14 -

un­mit­tel­bar be­ur­tei­len kann, den Ar­beit­neh­mer für un­ge­eig­net hält. Der Ar­beit­ge­ber darf sich mit­hin während der ers­ten sechs Mo­na­te auf die sub­jek­ti­ve Eig­nungs­einschätzung und Leis­tungs­be­ur­tei­lung der un­mit­tel­ba­ren Vor­ge­setz­ten des Ar­beit­neh­mers ver­las­sen, oh­ne dass er selbst die­se vom Vor­ge­setz­ten über­nom­me­ne Einschätzung auf be­leg­ba­re Tat­sa­chen stützen kann (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 828/10 -, ZTR 2010, 384; vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 30.10.2002 - 5 Sa 345/02 -, NZA-RR 2003, 310). Dem­ent­spre­chend kommt es nicht dar­auf an, ob die Einschätzung des Schul­lei­ters ob­jek­tiv zu­tref­fend und durch ve­ri­fi­zier­ba­re Tat­sa­chen fun­diert ist (Hes­si­sches LAG, Urt. v. 21.03.2003 – 12 Sa 561/01 -, NZA-RR 2004, 356).

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kam es dem­ent­spre­chend nicht strei­tent­schei­dend dar­auf an, wel­che Schüle­rin­nen und/oder El­tern sich beim Schul­lei­ter über den Kläger be­schwert ha­ben, der Kläger „gu­cke ko­misch“. Viel­mehr durf­te sich die Be­klag­te auf die ihr mit­ge­teil­te sub­jek­ti­ve Einschätzung des Schul­lei­ters, ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund der aus der bei­ge­zo­ge­nen Per­so­nal­ak­te ge­won­ne­nen zusätz­li­chen Er­kennt­nis­se, dar­auf ver­las­sen, der Kläger sei für die Stel­le ei­nes Sport­leh­rers nicht ge­eig­net. Es ist je­den­falls nicht wi­der­legt, dass die­se vom Schul­lei­ter über­nom­me­ne sub­jek­ti­ve Einschätzung der Be­klag­ten, der Kläger sei we­gen nicht ge­wahr­ter Dis­tanz zu Schüle­rin­nen als Sport­leh­rer nicht ge­eig­net, für die Be­klag­te das letzt­lich tra­gen­de Kündi­gungs­mo­tiv war.

3. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist auch nicht we­gen man­gel­haf­ter Anhörung des Per­so­nal­rats gemäß §§ 52 Abs. 1, 51 Abs. 1 MBG-SH un­wirk­sam. In­so­weit kann zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen auf die zu­tref­fen­den Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Sei­te 8) ver­wie­sen wer­den. Der Kläger hat sei­ne dies­bezügli­chen erst­in­stanz­lich er­ho­be­nen Einwände in der Be­ru­fungs­in­stanz auch nicht wei­ter auf­recht­er­hal­ten.

II. Nach al­le­dem war die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

 

- 15 -

Weil die Ent­schei­dung kei­ne rechts­grundsätz­li­che Be­deu­tung auf­weist und kein Fall der Di­ver­genz vor­liegt, war die Re­vi­si­on auch nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen.

 

gez. ... gez. ... gez. ...