HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Pro­be­zeit

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Pro­be­zeit: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Abrisskalender

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, was man un­ter "Pro­be­zeit" ver­steht und ob bzw. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­ver­hält­nis wäh­rend der Pro­be­zeit durch Kün­di­gung be­en­den kann.

Im ein­zel­nen fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, wor­in sich ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­ver­hält­nis mit ver­ein­bar­ter Pro­be­zeit von ei­nem be­fris­te­ten Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis un­ter­schei­det und wel­che Kün­di­gungs­fris­ten Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer be­ach­ten müs­sen, wenn sie ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­ver­hält­nis wäh­rend ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit kün­di­gen wol­len.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was heißt Pro­be­zeit?

Wenn man von "Pro­be­zeit" spricht, kann man ver­schie­de­ne Din­ge mei­nen.

Wel­cher Kündi­gungs­schutz be­steht bei Kündi­gun­gen in der Pro­be­zeit?

Wie erwähnt ha­ben Ar­beit­neh­mer während der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­nen Kündi­gungs­schutz auf der Grund­la­ge des KSchG. Das folgt aus der War­te­zeit­re­ge­lung in § 1 Abs.1 KSchG.

Für Ar­beit­ge­ber heißt das: Sie können während der ers­ten sechs Mo­na­te je­der­zeit nach ih­rem frei­en Er­mes­sen ei­ne frist­gemäße Kündi­gung aus­spre­chen, oh­ne sich dafür auf sach­li­che Gründe im Sin­ne von § 1 KSchG be­ru­fen zu müssen. Auf per­so­nen­be­ding­te, ver­hal­tens­be­ding­te oder be­triebs­be­ding­te Kündi­gungs­gründe kommt es in den ers­ten sechs Mo­na­ten nicht an. Die­se Kündi­gungs­frei­heit be­steht über sechs Mo­na­te hin­aus nur in Klein­be­trie­ben wei­ter fort, d.h. in Be­trie­ben, in de­nen (un­ter an­tei­li­ger Berück­sich­ti­gung von Teil­zeit­kräften) nur zehn oder noch we­ni­ger Ar­beit­neh­mer tätig sind (§ 23 Abs.1 KSchG).

Auch der Son­derkündi­gungs­schutz zu­guns­ten von schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern nach dem Neun­ten Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IX) greift erst ab sechs Mo­na­ten ein, d.h. die Pflicht des Ar­beit­ge­bers, vor ei­ner Kündi­gung die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zu der Kündi­gung ein­zu­ho­len (§ 168 SGB IX). Die­se Ver­pflich­tung be­steht in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht (§ 173 Abs.1 Satz 1 Nr.1 SGB IX).

Völlig be­lie­big können Ar­beit­ge­ber ein Ar­beits­verhält­nis aber auch in der ge­setz­li­chen Pro­be­zeit bzw. in der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit nicht kündi­gen. Denn für ei­ne außer­or­dent­li­che bzw. frist­lo­se Kündi­gung ist auch in der War­te­zeit ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 BGB er­for­der­lich.

Wel­chen Kündi­gungs­schutz ha­ben Schwan­ge­re in der Pro­be­zeit?

An­ders als "nor­ma­le" Ar­beit­neh­mer und im Un­ter­schied zu Schwer­be­hin­der­ten ha­ben schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin­nen be­reits vom ers­ten Tag ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses an den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz (MuSchG).

Da­nach braucht der Ar­beit­ge­ber bei der Kündi­gung ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin auch in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses die vor­he­ri­ge Zu­stim­mung der obers­ten Lan­des­ar­beits­schutz­behörde (§ 17 Abs.1 Satz 1 Nr.1 MuSchG).

Ei­ne sol­che Zu­stim­mung er­teilt die Behörde nur in Aus­nah­mefällen, z.B. bei er­heb­li­chen Pflicht­verstößen.

Müssen Be­triebs­rat und Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung an­gehört wer­den?

Ja, das ist der Fall.

Wenn in dem Be­trieb ein Be­triebs­rat be­steht, muss der Ar­beit­ge­ber ihn vor je­der Kündi­gung anhören. Die­se Ver­pflich­tung ist un­abhängig von der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und folgt aus § 102 Abs.1 Satz 1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG). Ei­ne oh­ne vor­he­ri­ge Be­triebs­rats­anhörung aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­wirk­sam (§ 102 Abs.1 Satz 3 Be­trVG).

Das gilt auch für die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur vor­he­ri­gen , der ei­nen schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer kündi­gen möch­te. Hier ist nicht nur der Be­triebs­rat anhören, son­dern auch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (§ 178 Abs.2 Satz 1 bis 3 SGB IX). Auch die­se Pflicht be­steht be­reits vom ers­ten Tag des Ar­beits­verhält­nis­ses an. Die Kündi­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers oh­ne vor­he­ri­ge ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ist un­wirk­sam (§ 178 Abs.2 Satz 3 SGB IX).

Da­ge­gen ist, wie oben erwähnt, die vor­he­ri­ge Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zur Kündi­gung ei­nes Schwer­be­hin­der­ten während der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht er­for­der­lich (§ 173 Abs.1 Satz 1 Nr.1 SGB IX).

Kann man die ge­setz­li­che sechs­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit (War­te­zeit) ver­trag­lich verkürzen oder verlängern?

Wenn Sie sich da­zu ent­schließen, ein lan­ge be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis in ei­nem größeren Be­trieb auf­zu­ge­ben, um ei­ne neue Her­aus­for­de­rung in ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men an­zu­neh­men, dann ver­lie­ren Sie - zu­min­dest vorüber­ge­hend - Ih­ren Kündi­gungs­schutz.

Denn bei Ih­rem neu­en Ar­beit­ge­ber müssen Sie ja, wie erwähnt. sechs Mo­na­te war­ten, be­vor Sie Kündi­gungs­schutz auf der Grund­la­ge des KSchG in An­spruch neh­men können (§ 1 Abs.1 KSchG). Ei­ne sol­che ris­kan­te Si­tua­ti­on kann sich auch er­ge­ben, wenn sie aus ei­nem Großun­ter­neh­men aus­schei­den, um ei­ne Führungs­po­si­ti­on in ei­nem Toch­ter­un­ter­neh­men zu über­neh­men.

In sol­chen Fällen ist es aus Ar­beit­neh­mer­sicht zu emp­feh­len, in dem neu­en Ar­beits­ver­trag zu ver­ein­ba­ren, dass der Ar­beit­ge­ber auf die War­te­zeit gemäß § 1 Abs.1 KSchG ver­zich­tet. Ei­ne sol­che Re­ge­lung, d.h. die Verkürzung der ge­setz­li­chen War­te­zeit „auf Null", ist recht­lich zulässig, denn sie er­wei­tert den An­wen­dungs­be­reich des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers, und zwar im Ein­zel­fall auf ar­beits­ver­trag­li­cher Grund­la­ge. Durch ei­ne sol­che Ver­trags­klau­sel ha­ben Sie be­reits ab dem ers­ten Tag Ih­res neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses Kündi­gungs­schutz.

ACH­TUNG: Die Klau­sel, dass be­stimm­te "Vor­dienst­zei­ten an­er­kannt wer­den", ist in Be­zug auf die War­te­zeit bzw. den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz un­klar. Denn ei­ne sol­che Vor­dienst­zei­ten-Klau­sel kann auch so in­ter­pre­tiert wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Kündi­gung die in­fol­ge der Vor­dienst­zei­ten verlänger­ten Kündi­gungs­fris­ten gemäß § 622 Abs.2 BGB be­ach­ten muss.

Dem­ge­genüber ist die Verlänge­rung der ge­setz­li­chen War­te­zeit über sechs Mo­na­te hin­aus recht­lich nicht möglich. Ei­ne Re­ge­lung würde nämlich den zwin­gen­den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers (zeit­wei­se) aus­he­beln.

Wie lan­ge kann ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Pro­be­zeit dau­ern?

Ei­ne nor­ma­le Pro­be­zeit­klau­sel führt nicht zu ei­nem be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis, son­dern soll nur die bei­der­sei­ti­ge Kündi­gungsmöglich­keit während der Dau­er der Pro­be­zeit er­leich­tern. Es be­steht dann ein un­be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag mit ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit zu Be­ginn der Beschäfti­gung.

Grund­la­ge ei­ner sol­chen Pro­be­zeit­klau­sel ist § 622 Abs.3 BGB. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Während ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit, längs­tens für die Dau­er von sechs Mo­na­ten, kann das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den."

Ent­spre­chend die­ser Re­ge­lung wird nor­ma­ler­wei­se ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten ver­ein­bart, z.B. mit fol­gen­der Ver­trags­klau­sel:

"Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt mit dem 01. Ja­nu­ar 20XX. Die ers­ten sechs Mo­na­te gel­ten als Pro­be­zeit."

Die­sel­be recht­li­che Re­ge­lung enthält auch fol­gen­de Ver­trags­klau­sel:

"Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt mit dem 01. Ja­nu­ar 20XX. Es wird ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten ver­ein­bart."

Zulässig ist es natürlich auch, ei­ne kürze­re Pro­be­zeit zu ver­ein­ba­ren, z.B. von zwei oder drei Mo­na­ten.

Ei­ne Verlänge­rung der Pro­be­zeit über sechs Mo­na­te hin­aus bringt dem Ar­beit­ge­ber nicht viel. Denn nach sechs Mo­na­ten greift gemäß § 1 Abs.1 KSchG ge­setz­lich zwin­gend der Kündi­gungs­schutz nach dem KSchG ein (außer in Klein­be­trie­ben gemäß § 23 Abs.1 KSchG), und die Verkürzung der Kündi­gungs­frist auf zwei Wo­chen gemäß § 622 Abs.3 BGB gilt nicht mehr, d.h. die Kündi­gungs­frist ist dann vier Wo­chen zum 15. oder zum Mo­nats­en­de (§ 622 Abs.1 BGB).

Kann ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Pro­be­zeit auch bei ein­fa­chen Tätig­kei­ten vol­le sechs Mo­na­te lang sein?

Ist die Tätig­keit, die der Ar­beit­neh­mer ver­rich­ten soll, eher ein­fach, ist für die Er­pro­bung nicht so­viel Zeit nötig wie bei schwie­ri­ge­ren Auf­ga­ben. Dar­aus könn­te man den Schluss zie­hen, dass ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten bei ein­fa­chen Tätig­kei­ten un­zulässig ist.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) hat ei­ne sol­che Ar­gu­men­ta­ti­on zurück­ge­wie­sen. Laut BAG ist ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit auf der Grund­la­ge von § 622 Abs.3 BGB auch bei ein­fa­chen Tätig­kei­ten zulässig und kann in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) frei ver­ein­bart wer­den (BAG, Ur­teil vom 24.01.2008, 6 AZR 519/07, wir be­rich­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/022 Kündi­gung in der Pro­be­zeit mit länge­rer Frist als zwei Wo­chen?).

An­ders ge­sagt: Der ge­setz­li­che Rah­men von sechs Mo­na­ten gemäß § 622 Abs.3 BGB kann bei je­der Art von Tätig­keit voll aus­geschöpft wer­den.

Wie lang ist die Kündi­gungs­frist in der Pro­be­zeit?

Während ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit beträgt die Kündi­gungs­frist gemäß § 622 Abs.3 BGB zwei Wo­chen, wo­bei kein fes­ter End­ter­min vor­ge­schrie­ben ist.

BEISPIEIL: Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt am 01.01.2018. Gemäß Ar­beits­ver­trag gel­ten die ers­ten sechs Mo­na­te als Pro­be­zeit. Am 30.06.2018 (Sams­tag) erklärt der Ar­beit­ge­ber mit ei­nem persönlich im Be­trieb über­reich­ten Schrei­ben die Kündi­gung mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen zum 14.07.2018 (Sams­tag).

Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se ist zulässig. Denn für die Fra­ge, ob das Ar­beits­verhält­nis noch "während" der Pro­be­zeit gekündigt wur­de, kommt es auf den Aus­spruch bzw. den Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung an und nicht auf den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist.

Auch die Zwei­wo­chen­frist ist hier kor­rekt be­rech­net. Der Tag, an dem die Kündi­gung erklärt wur­de, wird nämlich bei der Frist­be­rech­nung nicht gezählt, d.h. die Frist be­ginnt am Fol­ge­tag (Sonn­tag, 01.07.2018, 00:00 Uhr) und en­det 14 Ta­ge später mit dem Ab­lauf des letz­ten Tags der Frist (Sams­tag, 14.07.2018, 24:00 Uhr). Das er­gibt sich aus § 187 Abs.1 BGB und § 188 Abs.2 BGB.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zur Be­rech­nung von Kündi­gungs­fris­ten fin­den Sie in un­se­rem Hand­buch zum Ar­beits­recht un­ter Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (Über­blick).

Wie lan­ge kann ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­verhält­nis dau­ern?

Wie erwähnt ist ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­verhält­nis et­was an­de­res als ei­ne "nor­ma­le" Pro­be­zeit im Rah­men ei­nes un­be­fris­te­ten Ver­trags.

Für ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Zwe­cke der Er­pro­bung muss der Ar­beits­ver­trag ei­ne ein­deu­ti­ge Be­fris­tungs­klau­sel ent­hal­ten. Ei­ne sol­che Klau­sel könn­te z.B. lau­ten:

"Das Ar­beits­verhält­nis ist zum Zwe­cke der Er­pro­bung bis zum 31. De­zem­ber 20XX be­fris­tet und en­det da­her oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf mit dem Ab­lauf des 31. De­zem­ber 20XX."

Im Nor­mal­fall soll­te ei­ne Be­fris­tungs­dau­er von sechs Mo­na­ten aus­rei­chen, um den Be­fris­tungs­z­eck (= Er­pro­bung) zu er­rei­chen. Länge­re Be­fris­tungs­zei­ten wie z.B. neun Mo­na­te oder (höchs­tens) zwölf Mo­na­te können nur wirk­sam auf der Grund­la­ge von § 14 Abs.1 Satz 2 Nr.5 Tz­B­fG ver­ein­bart wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer kom­pli­zier­te Ar­bei­ten ver­rich­ten soll.

Wie lan­ge ist die Pro­be­zeit bei der Be­rufs­aus­bil­dung?

Bei Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­sen dau­ert die Pro­be­zeit kraft ge­setz­li­cher Vor­schrift min­des­tens ei­nen Mo­nat.

Sie darf je nach Ver­ein­ba­rung höchs­tens vier Mo­na­te be­tra­gen, § 20 Be­rufs­bil­dungs­ge­setz (BBiG).

Be­steht ein Ur­laubs­an­spruch in der Pro­be­zeit?

Gemäß dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) er­wer­ben Ar­beit­neh­mer den "vol­len" ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch von vier Wo­chen pro Ka­len­der­jahr erst­ma­lig nach ei­ner War­te­zeit von sechs Mo­na­ten (§ 4 BUrlG).

Dar­aus zie­hen vie­le Ar­beit­neh­mer den Schluss, dass Sie in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­nen Ur­laubs be­an­spru­chen können. Das ist aber nicht rich­tig, denn für die sechs­mo­na­ti­ge An­fangs­zeit sieht das Ge­setz ei­nen spe­zi­el­len Ur­laubs­an­spruch vor, den Teil­ur­laub.

Der An­spruch auf Teil­ur­laub be­steht während der ers­ten sechs Mo­na­te im Um­fang von ei­nem Zwölf­tel des Jah­res­ur­laubs für je­den vol­len Mo­nat des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses. Das er­gibt sich aus § 5 Abs.1 Buch­sta­be a) BUrlG.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer wird zum 01. Sep­tem­ber voll­zei­tig bei ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che (Mon­tag bis Frei­tag) ein­ge­stellt. Im De­zem­ber möch­te er ei­ni­ge Ta­ge Ur­laub neh­men.

In die­sem Bei­spiel hat der Ar­beit­neh­mer im De­zem­ber zwar noch kei­nen vol­len Jah­res­ur­laubs­an­spruch, da die sechs­mo­na­ti­ge War­te­zeit noch nicht vorüber ist (§ 4 BUrlG). Dafür kann er aber für je­den vol­len Mo­nat des bis da­hin be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses (20 : 12 =) 1,66 Ur­laubs­ta­ge als Teil­ur­laub ver­lan­gen (§ 5 Abs.1 Buch­sta­be a) BUrlG). Bis An­fang De­zem­ber hat der Ar­beit­neh­mer drei vol­le Mo­na­te ge­ar­bei­tet (Sep­tem­ber, Ok­to­ber und No­vem­ber) und kann da­her (1,66 Ur­laubs­ta­ge x 3 Mo­na­te =) 4,98 Ur­laubs­ta­ge ver­lan­gen. Und weil gemäß § 5 Abs.2 BUrlG Bruch­tei­le von Ur­laubs­ta­gen, die min­des­tens ei­nen hal­ben Tag er­ge­ben, auf vol­le Ur­laubs­ta­ge auf­zu­run­den sind, kann er in die­sem Bei­spiel ei­nen Teil­ur­laub von fünf Ta­gen ver­lan­gen.

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Letzte Überarbeitung: 10. September 2018

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie Fra­gen oder ein Pro­blem im Zu­sam­men­hang mit ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit ha­ben oder wäh­rend ei­ner Pro­be­zeit ei­ne Kün­di­gung er­hal­ten ha­ben oder selbst kün­di­gen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Vor­ga­ben tre­ten wir da­bei ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve an­walt­li­che Un­ter­stüt­zung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­ab­rech­nun­gen (falls vor­han­den)
  • Kün­di­gungs­er­klä­rung (falls vor­han­den)
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