Hes­si­sches LSG, Be­schluss vom 23.04.2012, L 1 KR 95/12 B ER

Hes­si­sches Lan­des­so­zi­al­ge­richt

L 1 KR 95/12 B ER
S 13 KR 26/12 ER (So­zi­al­ge­richt Darm­stadt)

Be­schluss

In dem Be­schwer­de­ver­fah­ren

A., ver­tre­ten durch die Geschäftsführung,

A-Straße, A-Stadt,

An­trag­stel­le­rin und Be­schwer­deführe­rin,

Pro­zess­be­vollm.: Rechts­an­walt B.,
B-Straße, B-Stadt,

ge­gen

Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung Rhein­land-Pfalz, ver­tre­ten durch ih­re Geschäftsführung, Ei­chen­dorff­s­traße 4 - 6, 67346 Spey­er,

An­trags­geg­ne­rin und Be­schwer­de­geg­ne­rin,

hat der 1. Se­nat des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts in Darm­stadt am 23. April 2012 durch den Präsi­den­ten des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts Dr. Klein so­wie die Rich­te­rin­nen am Lan­des­so­zi­al­ge­richt Weih­rauch und Dr. Mau­er be­schlos­sen:

Die Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin ge­gen den Be­schluss des So­zi­al­ge­richts Darm­stadt vom 27. Fe­bru­ar 2012 wird zurück­ge­wie­sen.

Die An­trag­stel­le­rin hat die Kos­ten auch des Be­schwer­de­ver­fah­rens zu tra­gen.

Der Streit­wert wird auf 2.962,53 € fest­ge­setzt.

- 2 -

Gründe

I .

Die An­trag­stel­le­rin be­gehrt im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung die Her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung ih­res Wi­der­spruchs ge­gen den Bei­trags­be­scheid der An­trags­geg­ne­rin vom 28. No­vem­ber 2011.

Die An­trag­stel­le­rin be­treibt seit Jah­ren ein Un­ter­neh­men im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung. In den Ar­beits­verträgen mit den bei der An­trag­stel­le­rin beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern wird für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar 2005 bis 31. De­zem­ber 2009 auf die Ta­rif­verträge der Zeit­ar­beit, ge­schlos­sen zwi­schen der Ta­rif­ge­mein­schaft XY. (XY.) und dem Ar­beit­ge­ber­ver­band mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter, in sei­ner je­wei­li­gen Fas­sung ver­wie­sen. Auf Ba­sis der dort vor­ge­se­he­nen Vergütung zahl­te die An­trag­stel­le­rin die So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge.

Nach Be­triebs­prüfung am 22. Ok­to­ber 2009 – Prüfzeit­raum 1. Ja­nu­ar 2005 bis 31. De­zem­ber 2008 - er­hob die An­trags­geg­ne­rin mit Be­scheid vom 27. Ok­to­ber 2009 ge­genüber der An­trag­stel­le­rin ei­ne Nach­for­de­rung in Höhe von 487,23 € im Hin­blick auf ge­ringfügi­ge Beschäfti­gung von Stu­den­ten. Mit Ände­rungs­be­scheid vom 26. No­vem­ber 2009 re­du­zier­te sie den Be­trag auf 300,08 €.

Nach er­neu­ter Be­triebs­prüfung in der Zeit vom 22. bis 24. Au­gust 2011 – Prüfzeit­raum 1. De­zem­ber 2005 bis 31. De­zem­ber 2009 - er­hob die An­trags­geg­ne­rin mit Be­scheid vom 28. No­vem­ber 2011 ei­ne Nach­for­de­rung in Höhe von 11.850,14 €. Die XY. sei nicht ta­riffähig. Da­mit sei § 10 Abs. 4 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) an­zu­wen­den, so dass die von der An­trag­stel­le­rin ent­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer den Lohn be­an­spru­chen könn­ten, der im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ge­zahlt wer­de. Ent­spre­chend sei­en auch höhe­re So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge zu er­he­ben. Ge­gen die­sen Be­scheid er­hob die An­trag­stel­le­rin mit Schrei­ben vom 20. De­zem­ber 2011 Wi­der­spruch.

Am 14. Ja­nu­ar 2012 hat die An­trag­stel­le­rin vor dem So­zi­al­ge­richt Darm­stadt be­an­tragt, die auf­schie­ben­de Wir­kung des Wi­der­spruchs an­zu­ord­nen.

- 3 -

Mit Be­schluss vom 27. Fe­bru­ar 2012 hat das So­zi­al­ge­richt den An­trag ab­ge­lehnt. Auf­grund der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. De­zem­ber 2010 ste­he fest, dass die XY. we­der ei­ne ta­riffähi­ge Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gung noch ei­ne ta­riffähi­ge Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on dar­stel­le. Hin­sicht­lich der Rück­wir­kung für die Ver­gan­gen­heit lie­ge zwar noch kei­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung vor. Es sprächen je­doch mehr Ge­sichts­punk­te für die An­nah­me ei­ner Rück­wir­kung, da die feh­len­de Ta­riffähig­keit der XY. auf Sat­zungsmängeln be­ru­he, die seit dem 5. De­zem­ber 2005 bestünden. Der Gel­tend­ma­chung der Beiträge ste­he auch nicht der ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­satz des Ver­bots ei­ner Rück­wir­kung ent­ge­gen. Denn an­ders als der Ge­setz­ge­ber er­las­se das Ge­richt kei­ne Ge­set­ze, son­dern wen­det die­se an. Zwar möge die Fall­kon­stel­la­ti­on, über wel­che das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den ha­be, neu ge­we­sen sein. Bun­des­ge­rich­te hätten je­doch im­mer „ein ers­tes Mal“ zu ent­schei­den, wie Nor­men aus­zu­le­gen sei­en. Die nach­ge­for­der­ten Beiträge sei­en auch nicht verjährt. Spätes­tens seit der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts BA. vom 1. April 2009 ha­be die An­trag­stel­le­rin ein­kal­ku­lie­ren müssen, dass die von ihr ver­wen­de­ten Ta­rif­verträge un­wirk­sam sei­en. Sie ha­be da­her ih­re Bei­trags­pflicht für möglich hal­ten müssen. Zu­min­dest von ei­nem be­ding­ten Vor­satz der An­trag­stel­le­rin sei aus­zu­ge­hen. Auch ein Ver­s­toß ge­gen Ver­fah­rens­recht lie­ge nicht vor. Ins­be­son­de­re ha­be die An­trags­geg­ne­rin nicht die Vor­aus­set­zun­gen von § 45 So­zi­al­ge­setz­buch Zehn­tes Buch (SGB X) be­ach­ten müssen. Denn ein Bei­trags­nach­for­de­rungs­be­scheid sei kein begüns­ti­gen­der Ver­wal­tungs­akt. Viel­mehr ha­be ein Be­scheid, mit wel­chem Beiträge nach­ge­for­dert wer­den, be­reits nach sei­nem Te­nor aus­sch­ließlich be­las­ten­den Cha­rak­ter. Sch­ließlich sei nicht er­kenn­bar, mit wel­chen un­um­kehr­ba­ren Nach­tei­len die An­trag­stel­le­rin zu rech­nen hätte, wenn die auf­schie­ben­de Wir­kung des Wi­der­spruchs ge­gen den Bei­trags­be­scheid nicht an­ge­ord­net würde. In An­be­tracht der Höhe der For­de­run­gen sei­en gra­vie­ren­de wirt­schaft­li­che Fol­gen auf­grund der so­for­ti­gen Bei­trags­entrich­tung für den Be­trieb der An­trag­stel­le­rin auch nur schwer vor­stell­bar.

Die An­trag­stel­le­rin hat ge­gen den ihr am 1. März 2012 zu­ge­stell­ten Be­schluss am 6. März 2012 vor dem Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richt Be­schwer­de ein­ge­legt und vor­ge­tra­gen, dass über die Ta­rif­unfähig­keit der XY. für die Ver­gan­gen­heit noch nicht rechts­kräftig ent­schie­den wor­den sei. Zu­dem gel­te das Rück­wir­kungs­ver­bot auch für die Recht­spre­chung, je­den­falls dann, wenn höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung über die Aus­le­gung von Ge­set­zen hin­aus­ge­he und neue Rechtssätze mit Rechts­fol­gen­wir­kung für die Ver­gan­gen­heit schaf­fe. Die Be­gründung der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei für al­le Be­tei­lig­ten völlig über­ra­schend ge­we­sen. So ha­be das Ge­richt ein neu­es Tat­be­stands­merk­mal zur Vor­aus­set­zung der Ta­riffähig­keit er­ho­ben, nämlich die

- 4 -

vollständi­ge Ver­mitt­lung von Ta­riffähig­keit von den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten auf die Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on. Sch­ließlich sei­en die Bei­trags­ansprüche für die Jah­re 2005 und 2006 be­reits verjährt. Be­ding­ter Vor­satz könne erst nach ei­nem ge­wis­sen Zeit­raum nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­ge­nom­men wer­den. Darüber hin­aus lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen § 45 SGB X vor.

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt (sinn­gemäß),

den Be­schluss des So­zi­al­ge­richts Darm­stadt vom 27. Fe­bru­ar 2012 auf­zu­he­ben und die auf­schie­ben­de Wir­kung des Wi­der­spruchs vom 20. De­zem­ber 2011 ge­gen den Be­scheid der An­trags­geg­ne­rin vom 28. No­vem­ber 2011 an­zu­ord­nen.

Die An­trags­geg­ne­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tritt die Auf­fas­sung, dass die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch auf die in der Ver­gan­gen­heit ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge der Zeit­ar­beit wir­ke. Denn es ge­be kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die XY. in der Ver­gan­gen­heit ta­riffähig ge­we­sen sein könne. Zu­dem gel­te im Bei­trags­recht der So­zi­al­ver­si­che­rung das Ent­ste­hungs­prin­zip. Bei­trags­ansprüche der Ver­si­che­rungs­träger entstünden da­mit, so­bald die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen vorlägen. Be­mes­sungs­grund­la­ge sei nicht das tatsächlich ge­zahl­te, son­dern das vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­te Ar­beits­ent­gelt. Zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes ha­be be­ding­ter Vor­satz i.S.d. § 25 Abs. 1 S. 2 So­zi­al­ge­setz­buch Vier­tes Buch (SGB IV) vor­ge­le­gen, so dass die Bei­trags­ansprüche nicht verjährt sei­en. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ha­be er­heb­li­che Öffent­lich­keits­wirk­sam­keit ent­fal­tet und sei breit pu­bli­ziert wor­den. Dies gel­te auch für die Be­schlüsse der Vor­in­stan­zen. Ei­ne un­bil­li­ge Härte i.S.d. § 86a Abs. 3 Satz 2 So­zi­al­ge­richts­ge­setz (SGG) lie­ge nicht vor. Even­tu­el­le Li­qui­ditäts­pro­ble­me stell­ten für sich ge­nom­men kei­ne Härte dar, da die Bei­trags­pflicht je­den un­abhängig von sei­ner Ein­kom­mens- und Vermögens­si­tua­ti­on tref­fe. Über ei­ne St­un­dung der Bei­trags­for­de­rung gemäß § 46 SGB IV ent­schie­den die Kran­ken­kas­sen als Ein­zugs­stel­len. An­ders als in dem mit Ur­teil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 18. No­vem­ber 1980 (12 RK 59/79) ent­schie­de­nen Ver­fah­ren ha­be sich vor­lie­gend nicht die maßgeb­li­che höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung geändert.

- 5 -

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des wird auf die Ge­richts­ak­te so­wie die Ver­wal­tungs­ak­ten der An­trags­geg­ne­rin Be­zug ge­nom­men.

II .

Die Be­schwer­de ist zulässig, aber un­be­gründet.

Zu­tref­fend hat das So­zi­al­ge­richt den An­trag ab­ge­lehnt, die auf­schie­ben­de Wir­kung des Wi­der­spruchs der An­trag­stel­le­rin vom 20. De­zem­ber 2011 ge­gen den Be­scheid der An­trags­geg­ne­rin vom 28. No­vem­ber 2011 an­zu­ord­nen.

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Ge­richt der Haupt­sa­che in den Fällen, in de­nen Wi­der­spruch oder An­fech­tungs­kla­ge kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung ha­ben, die­se ganz oder teil­wei­se an­ord­nen. Nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG entfällt bei Ent­schei­dun­gen über Bei­trags­pflich­ten und die An­for­de­rung von Beiträgen so­wie der dar­auf ent­fal­len­den Ne­ben­kos­ten ein­sch­ließlich der Säum­nis­zu­schläge die auf­schie­ben­de Wir­kung von Wi­der­spruch und Kla­ge.

Das Ge­richt ent­schei­det über den An­trag in die­sen Fällen nach sum­ma­ri­scher Prüfung un­ter Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen nach den Maßstäben des § 86a Abs. 3 S. 2 SGG. Da­nach soll die Aus­set­zung der Voll­zie­hung er­fol­gen, wenn ernst­li­che Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit des an­ge­grif­fe­nen Ver­wal­tungs­ak­tes be­ste­hen oder wenn die Voll­zie­hung für den Ab­ga­ben- oder Kos­ten­pflich­ti­gen ei­ne un­bil­li­ge, nicht durch über­wie­gen­de öffent­li­che In­ter­es­sen ge­bo­te­ne Härte zur Fol­ge hätte. Ernst­li­che Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung be­ste­hen, wenn ein Er­folg des Rechts­be­hel­fes im Haupt­sa­che­ver­fah­ren wahr­schein­li­cher ist als ein Miss­er­folg. Dafür spricht, dass durch § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Voll­zugs­ri­si­ko bei Ab­ga­be­be­schei­den be­wusst auf den Adres­sa­ten ver­la­gert wor­den ist, um die not­wen­di­gen Ein­nah­men der öffent­li­chen Hand zur Erfüllung ih­rer Auf­ga­ben si­cher­zu­stel­len. Die­se ge­setz­li­che Ri­si­ko­ver­tei­lung würde un­ter­lau­fen, wenn die Voll­zie­hung be­reits dann aus­ge­setzt würde, wenn der Er­folg des Rechts­be­helfs eben­so wahr­schein­lich ist wie der Miss­er­folg (Kel­ler in Mey­er-La­de­wig/Kel­ler/Leit­he­rer, Kom­men­tar zum So­zi­al­ge­richts­ge­setz, 10. Auf­la­ge, § 86a Rd­nr. 27a mwN). Ei­ne un­bil­li­ge Härte liegt vor, wenn dem Be­trof­fe­nen durch die Voll­zie­hung Nach­tei­le ent­ste­hen, die über die ei­gent­li­che Zah­lung hin­aus­ge­hen und nicht oder nur schwer wie­der gut­ge­macht wer­den können (Kel­ler, a.a.O., § 86a Rd­nr. 27b mwN).

- 6 -

Rechts­grund­la­ge des Bei­trags­be­schei­des ist § 28p Abs. 1 SGB IV. Da­nach prüfen die Träger der Ren­ten­ver­si­che­rung bei den Ar­beit­ge­bern, ob die­se ih­re Mel­de­pflich­ten und ih­re sons­ti­gen Pflich­ten nach dem SGB IV erfüllen und er­las­sen im Rah­men der Prüfung Ver­wal­tungs­ak­te zur Ver­si­che­rungs­pflicht und zur Bei­tragshöhe in den ein­zel­nen So­zi­al­ver­si­che­rungs­zwei­gen.

Für die Beiträge abhängig Beschäftig­ter ist in der Kran­ken-, Pfle­ge-, Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung je­weils das Ar­beits­ent­gelt des Beschäftig­ten Be­mes­sungs­grund­la­ge für die Fest­set­zung der Beiträge (§ 226 Abs. 1 Nr. 1 So­zi­al­ge­setz­buch Fünf­tes Buch (SGB V), § 57 Abs. 1 So­zi­al­ge­setz­buch Elf­tes Buch (SGB XI) i. V. m. § 226 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 162 Nr. 1 So­zi­al­ge­setz­buch Sechs­tes Buch (SGB VI), § 342 So­zi­al­ge­setz­buch Drit­tes Buch (SGB III)). Als Ar­beits­ent­gelt gel­ten nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV al­le lau­fen­den oder ein­ma­li­gen Ein­nah­men aus ei­ner Beschäfti­gung, gleichgültig, ob ein Rechts­an­spruch auf die Ein­nah­men be­steht, un­ter wel­cher Be­zeich­nung oder in wel­cher Form sie ge­leis­tet wer­den und ob sie un­mit­tel­bar aus der Beschäfti­gung oder im Zu­sam­men­hang mit ihr er­zielt wer­den. Die Bei­trags­ansprüche der Ver­si­che­rungs­träger ent­ste­hen, so­bald ih­re im Ge­setz oder auf Grund ei­nes Ge­set­zes be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Da­her ist die Be­mes­sungs­grund­la­ge für den Bei­trags­an­spruch nicht das vom Ar­beit­ge­ber tatsächlich ge­zahl­te, son­dern das von ihm ge­schul­de­te Ar­beits­ent­gelt, un­abhängig von sei­ner ar­beits­recht­li­chen Durch­setz­bar­keit oder Durch­set­zung.

Nach § 10 Abs. 4 AÜG ist der Ver­lei­her ver­pflich­tet, dem Leih­ar­beit­neh­mer für die Zeit der Über­las­sung an den Ent­lei­her die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts zu gewähren. So­weit ein auf das Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den­der Ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen trifft (§ 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG), hat der Ver­lei­her dem Leih­ar­beit­neh­mer die nach die­sem Ta­rif­ver­trag ge­schul­de­ten Ar­beits­be­din­gun­gen zu gewähren. Im Fal­le der Un­wirk­sam­keit der Ver­ein­ba­rung zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 2 AÜG hat der Ver­lei­her dem Leih­ar­beit­neh­mer die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts zu gewähren.

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Vor­ga­ben be­ste­hen kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit des an­ge­grif­fe­nen Bei­trags­be­scheids.

- 7 -

Der Be­scheid ist nicht we­gen feh­len­der Er­mes­sens­ausübung rechts­wid­rig, da ent­ge­gen der Auf­fas­sung der An­trag­stel­le­rin § 45 SGB X nicht an­zu­wen­den ist. Die An­trags­geg­ne­rin hat mit dem an­ge­grif­fe­nen Be­scheid kei­nen an­de­ren Be­scheid auf­ge­ho­ben. Zwar hat die An­trags­geg­ne­rin be­reits für ei­nen Zeit­raum, den zum Teil auch der streit­ge­genständ­li­che Be­scheid be­trifft, ei­nen Nach­for­de­rungs­be­scheid (Be­scheid vom 27. Ok­to­ber 2009, geändert durch Be­scheid vom 26. No­vem­ber 2009) ge­genüber der An­trag­stel­le­rin er­las­sen, der Be­stand­kraft er­langt hat. Mit die­sem Be­scheid hat sie je­doch nicht ab­sch­ließend über die Bei­trags­pflicht der An­trags­stel­le­rin ent­schie­den. Viel­mehr hat sie auf­grund ei­ner „stich­pro­ben­wei­se durch­geführ­ten Prüfung“ Fest­stel­lun­gen zur Bei­trags­pflicht we­gen ge­ringfügi­ger Beschäfti­gung ge­trof­fen. Die An­wend­bar­keit der von der XY. ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge und da­mit die ta­rif­ver­trag­li­che Ent­gelthöhe als Bei­trags­be­mes­sungs­grund­la­ge hat die An­trags­geg­ne­rin we­der bei der Be­triebs­prüfung am 22. Ok­to­ber 2009 über­prüft noch hat sie mit Be­scheid vom 27. Ok­to­ber 2009 (geändert durch Be­scheid vom 26. No­vem­ber 2009) in­so­weit Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Zu ei­ner vollständi­gen und ab­sch­ließen­den Prüfung ist die Prüfbehörde auch nicht ver­pflich­tet (vgl. BSG, Ur­teil vom 29. Ju­li 2003 – B 12 AL 1/02 R). Be­triebs­prüfun­gen ha­ben un­mit­tel­bar im In­ter­es­se der Ver­si­che­rungs­träger und mit­tel­bar im In­ter­es­se der Ver­si­cher­ten den Zweck, die Bei­trags­entrich­tung zu den ein­zel­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung zu si­chern. Sie sol­len ei­ner­seits Bei­trags­ausfälle ver­hin­dern hel­fen, an­de­rer­seits die Ver­si­che­rungs­träger in der Ren­ten­ver­si­che­rung da­vor be­wah­ren, dass aus der An­nah­me von Beiträgen für nicht ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Per­so­nen Leis­tungs­ansprüche ent­ste­hen. Ei­ne über ei­ne Kon­troll­funk­ti­on hin­aus­ge­hen­de Be­deu­tung kommt den Be­triebs­prüfun­gen nicht zu. Sie be­zwe­cken ins­be­son­de­re nicht, den Ar­beit­ge­ber als Bei­trags­schuld­ner zu schützen oder ihm "Ent­las­tung" zu er­tei­len. Auch den Prüfbe­rich­ten kommt kei­ne an­de­re Be­deu­tung zu (BSG, Ur­teil vom 14. Ju­li 2004 – B 12 KR 10/02 R). Glei­ches gilt für die Bei­trags­be­schei­de. Da­her lässt sich we­der den Be­schei­den noch den Prüfbe­rich­ten ent­neh­men, dass der Ar­beit­ge­ber im Prüfzeit­raum in so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Hin­sicht be­an­stan­dungs­frei ab­ge­rech­net hat. Die Rück­nah­me ei­nes vor­an­ge­gan­ge­nen Be­schei­des ist des­halb nicht er­for­der­lich (vgl. Die­pen­brock, ju­ris­PR-ArbR 14/2012, Anm. 6; a.A. SG Dort­mund, Be­schluss vom 23. Ja­nu­ar 2012 – S 25 R 2507/11 ER). Ob dies an­ders zu be­ur­tei­len ist, wenn die Be­schei­de je­weils die glei­chen Sach- und Rechts­fra­gen be­tref­fen (vgl. in­so­weit Baye­ri­sches LSG, Ur­teil vom 18. Ja­nu­ar 2011 – L 5 R 752/08 – zur wie­der­hol­ten Bei­trags­nach­for­de­rung we­gen Berück­sich­ti­gung von Ver­pfle­gungs­mehr­auf­wen­dun­gen; die­se Dif­fe­ren­zie­rung nach der kon­kret ge­prüften Fra­ge­stel­lung nimmt wohl auch das BSG vor, vgl. Ur­teil vom 14. Ju­li 2004 – B 12 KR 10/02 R), kann hier da­hin­ste­hen. Da­mit

- 8 -

be­stand für die An­trags­geg­ne­rin kein An­lass zur Rück­nah­me die­ses Bei­trags­be­schei­des gemäß § 45 SGB X.

Der Rechtmäßig­keit des Be­schei­des steht auch nicht ent­ge­gen, dass bis­lang noch nicht rechts­kräftig über die Ta­riffähig­keit der XY. ent­schie­den wor­den ist. Denn - wie vom So­zi­al­ge­richt zu­tref­fend an­geführt - ist nicht er­kenn­bar, wes­halb die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt im Be­schluss vom 14. De­zem­ber 2010 (1 ABR 19/10) auf­geführ­ten Ar­gu­men­te ge­gen die Ta­riffähig­keit für die Zeit vor die­ser Ent­schei­dung nicht gel­ten soll­ten. Mit Be­schluss vom 9. Ja­nu­ar 2012 (24 TaBV 1285/11 – Be­schwer­de ein­ge­legt – 1 ABN 27/12) hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt BA.-BX. dem­ent­spre­chend das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes BA. bestätigt, wo­nach die XY. auch am 29. No­vem­ber 2004, 19. Ju­ni 2006 und am 9. Ju­li 2008 nicht ta­riffähig war. Da­bei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung auf die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem o. g. Be­schluss auf­ge­stell­ten Grundsätze gestützt.
Das glei­che Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 20. Sep­tem­ber 2011 (7 Sa 1318/11) fest­ge­stellt, dass sämt­li­che im zeit­li­chen Gel­tungs­be­reich der für un­wirk­sam er­ach­te­ten Ver­bands­sat­zung ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge un­wirk­sam sind, weil die für die Ta­riffähig­keit maßgeb­li­chen Pas­sa­gen der Sat­zung der XY., die im Tat­be­stand der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes zi­tiert wur­den, seit dem 5. De­zem­ber 2005 durch die nach­fol­gen­den Sat­zungsände­run­gen un­berührt ge­blie­ben sind (Re­vi­si­on anhängig – 5 AZR 954/11).

Im Rah­men der sum­ma­ri­schen Prüfung kann da­her da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der von der An­trag­stel­le­rin ver­wand­te Ta­rif­ver­trag nich­tig ist.

Der Bei­trags­nach­for­de­rung ste­hen auch kei­ne Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­te ent­ge­gen.

Hat ein Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­ner geänder­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung Beiträge für be­stimm­te Ar­beit­neh­mer­bezüge ab­zuführen, die nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung bei­trags­frei wa­ren, so ist die geänder­te Recht­spre­chung aus Gründen des Ver­trau­ens­schut­zes für den Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich nicht rück­wir­kend an­zu­wen­den (BSG, Ur­teil vom 18. No­vem­ber 1980 – 12 RK 59/79). Die­ser Grund­satz ist auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und da­mit den hier vor­lie­gen­den Fall nicht an­zu­wen­den. Ei­ne geänder­te höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zum Bei­trags­recht liegt nicht vor. Ob mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Ände­rung höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung zur Ta­riffähig­keit von Ver­ei­ni­gun­gen er­folgt ist, ist zu

- 9 -

be­zwei­feln. Die XY. ist zu­vor vom Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht als ta­riffähig be­ur­teilt wor­den. Zu­dem wird der gu­te Glau­be in die Ta­riffähig­keit ei­ner Ver­ei­ni­gung nicht geschützt (BAG, Ur­teil vom 15. No­vem­ber 2006 – 10 AZR 665/05 - mwN). Darüber hin­aus hat ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung zur Ta­riffähig­keit nur de­kla­ra­to­ri­sche Wir­kung.

Sch­ließlich steht der nachträgli­chen Bei­trags­er­he­bung auch nicht das Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung ent­ge­gen. Die­ses Rechts­in­sti­tut ist als Aus­prägung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) auch für das So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht und ins­be­son­de­re für die Nach­for­de­rung von Beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung für zurück­lie­gen­de Zei­ten an­er­kannt. Die Ver­wir­kung setzt als Un­ter­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung je­doch vor­aus, dass der Be­rech­tig­te die Ausübung sei­nes Rechts während ei­nes länge­ren Zeit­rau­mes un­ter­las­sen hat und wei­te­re be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, die nach den Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les und des in Be­tracht kom­men­den Rechts­ge­bie­tes das ver­späte­te Gel­tend­ma­chen des Rechts nach Treu und Glau­ben dem Ver­pflich­te­ten ge­genüber als il­loy­al er­schei­nen las­sen. Sol­che die Ver­wir­kung auslösen­den "be­son­de­ren Umstände" lie­gen vor, wenn der Ver­pflich­te­te in­fol­ge ei­nes be­stimm­ten Ver­hal­tens des Be­rech­tig­ten (Ver­wir­kungs­ver­hal­ten) dar­auf ver­trau­en durf­te, dass die­ser das Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wer­de (Ver­trau­ens­grund­la­ge) und der Ver­pflich­te­te tatsächlich dar­auf ver­traut hat, dass das Recht nicht mehr aus­geübt wird (Ver­trau­en­stat­be­stand) und sich in­fol­ge­des­sen in sei­nen Vor­keh­run­gen und Maßnah­men so ein­ge­rich­tet hat (Ver­trau­ens­ver­hal­ten), dass ihm durch die ver­späte­te Durch­set­zung des Rechts ein un­zu­mut­ba­rer Nach­teil ent­ste­hen würde (BSG, Ur­teil vom 30. No­vem­ber 1978 - 12 RK 6/76 - mwN). Denn es fehlt be­reits an ei­nem Ver­wir­kungs­ver­hal­ten der An­trags­geg­ne­rin.

Die gel­tend ge­mach­ten Bei­trags­ansprüche sind auch nicht verjährt. Gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jah­ren nach Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res, in dem sie fällig ge­wor­den sind. Nach S. 2 die­ser Vor­schrift verjähren Beiträge in 30 Jah­ren, wenn sie vorsätz­lich vor­ent­hal­ten wor­den sind. Dies gilt auch dann, wenn der Vor­satz zu ih­rer Vor­ent­hal­tung bei Fällig­keit der Beiträge noch nicht vor­lag, er aber noch vor Ab­lauf der vierjähri­gen Verjährungs­frist ein­ge­tre­ten ist (BSG, Ur­teil vom 30. März 2000 – B 12 KR 14/99). Zu­dem reicht es aus, wenn der Schuld­ner die Beiträge mit be­ding­tem Vor­satz vor­ent­hal­ten hat, er al­so sei­ne Bei­trags­pflicht für möglich ge­hal­ten, die Nicht­abführung der Beiträge aber bil­li­gend in Kauf ge­nom­men hat (BSG, Ur­teil vom 30. März 2000 – B 12 KR 14/99). Spätes­tens mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, die um­fang­reich pu­bli­ziert wor­den ist, muss­te die An­trag­stel­le­rin da­von aus­ge­hen, dass die von der XY. ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge kei­ne Gel­tung

- 10 -

ha­ben, die bei ihr beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mern höhe­re Lohn­ansprüche ha­ben und dem­ent­spre­chend höhe­re So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge zu leis­ten sind.

Da der an­ge­foch­te­ne Be­scheid nicht of­fen­sicht­lich rechts­wid­rig ist und Gründe, die ei­ne un­bil­li­ge Härte be­gründen könn­ten, we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich sind, über­wiegt das öffent­li­che Voll­zug­s­in­ter­es­se.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 197a Abs. 1 SGG in Ver­bin­dung mit § 154 Abs. 1 Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung.

Die Streit­wert­fest­set­zung be­ruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 Ge­richts­kos­ten­ge­setz (GKG). Der mit dem Be­scheid ge­for­der­te Be­trag in Höhe von 11.850,14 € war zur Grund­la­ge der Wert­fest­set­zung zu ma­chen. Im Hin­blick auf den vorläufi­gen Cha­rak­ter der Ent­schei­dung war die­ser Be­trag auf ein Vier­tel zu re­du­zie­ren (Streit­wert­ka­ta­log für die So­zi­al­ge­richts­bar­keit).

Die­ser Be­schluss ist gemäß § 177 SGG un­an­fecht­bar.