LAG Bre­men, Ur­teil vom 07.11.2007, 2 Sa 29/06

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT BRE­MEN

Verkündet am: 

07.11.2007

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

2 Sa 29/06

9 Ca 9660/04 Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven (Bre­men)

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungskläger,

Proz.-Bev.:

ge­gen

Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

Proz.-Bev.:

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung
vom 7. No­vem­ber 2007
durch
den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn

für Recht er­kannt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven vom 18.01.2006 – Az.: 9 Ca 9660/04 – wird auf die Be­ru­fung des Klägers hin ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger von al­len Ansprüchen von Frau B. F. , wohn­haft ... , ... S. und ih­res Soh­nes L. F. , geb. am ... , wohn­haft eben­da, aus dem Scha­dens­fall vom 21.01.1997 frei­zu­stel­len.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten

R e v i s i o n

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
99113 Er­furt.

Per Te­le­fax ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt un­ter der

Te­le­fax-Nr. (0361) 26 36 – 20 00

zu er­rei­chen.

Für den Kläger ist ge­gen die Ent­schei­dung kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Hin­weis der Geschäfts­stel­le

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung - für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr - bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Frei­stel­lungs­an­spruch des Klägers ge­gen die Be­klag­te we­gen

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al­lem, ob der Kläger im Rah­men ei­nes Ver­tra­ges mit der Wahl­leis­tung: Chef­arzt­be­hand­lung tätig ge­wor­den ist.

Der Kläger war seit 01.02.1993 auf­grund Dienst­ver­tra­ges vom 18.12.1992 als lei­ten­der Arzt der Frau­en­kli­nik im Zen­tral­kran­ken­haus „L. d. W. “, ei­nem Kran­ken­haus­be­trieb der F. H. B. , tätig. Ne­ben dem Ar­beits­ver­trag exis­tiert un­ter an­de­rem ei­ne Ver­ein­ba­rung über das Pri­vat­li­qui­da­ti­ons­recht des Klägers; ent­spre­chen­de Ne­bentätig­keits­er­laub­nis­se wur­den er­teilt. Kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung fin­det auf das Ar­beits­verhält­nis ein­zel­ne Re­ge­lun­gen des BAT, u.a. § 14 - Haf­tung - und § 70 - Aus­schluss­fris­ten, An­wen­dung (§ 1 Abs. 3 des Dienst­ver­tra­ges).

In § 3 (1) des Ar­beits­ver­tra­ges wird fest­ge­legt, dem Arzt obläge die Be­hand­lung al­ler Kran­ken der Ein­rich­tung im Rah­men der all­ge­mei­nen Kran­ken­haus­leis­tun­gen. § 6 (1) legt fest, dass der Arzt im Rah­men der Be­sor­gung sei­ner Dienst­auf­ga­ben, so­weit nicht die Schwie­rig­keit des Fal­les sein persönli­ches Tätig­wer­den er­for­dern, den nach­ge­ord­ne­ten ärzt­li­chen Mit­ar­bei­tern/-in­nen - ent­spre­chend ih­rem be­ruf­li­chen Bil­dungs­stand, ih­ren Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen - be­stimm­te Tätig­keits­be­rei­che oder Ein­zel­auf­ga­ben zur selbständi­gen Er­le­di­gung überträgt.

§ 15 des Ar­beits­ver­tra­ges lau­tet:

(1) Ge­gen Haft­pflicht­ansprüche ist der lei­ten­de Arzt im Rah­men sei­nes Auf­ga­ben­ge­bie­tes und für sei­ne Per­son durch den Kran­ken­haus­träger beim „Kom­mu­na­len Haft­pflicht-Scha­dens­aus­gleich deut­scher Großstädte" ver­si­chert. Der De­ckungs­schutz wird je­doch nur gewährt, so­weit die Tätig­keit zu sei­nen Dienst­auf­ga­ben gehört.

(2) Ge­gen Haft­pflicht­ansprüche von Pa­ti­en­ten, de­nen ge­genüber der Arzt ein ei­ge­nes Li­qui­da­ti­ons­recht hat, hat er sich selbst in aus­rei­chen­dem Maße ein­sch­ließlich sei­ner Ver­tre­tung zu ver­si­chern. Er hat hierüber Nach­wei­se zu führen."

Die Be­klag­te hält ih­re Ärz­te bei der Wahr­neh­mung von Dienst­auf­ga­ben auch bei grob fahrlässi­ger Hand­lungs­wei­se von der Außen­haf­tung frei.

In Ausfüllung der in § 17 des Ar­beits­ver­tra­ges ge­re­gel­ten Ne­bentätig­keits­er­laub­nis und „im Rah­men der ge­son­dert zu er­tei­len­den Ne­bentätig­keits­er­laub­nis“ wur­de ei­ne zusätz­li­che Ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen. Die­se legt in § 1 (2) fest, dass das Li­qui­da­ti­ons­recht im sta­ti­onären

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Be­reich mit der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung über wahlärzt­li­che Leis­tun­gen be­ginnt. Der schrift­li­che An­trag auf die wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen gilt da­nach auch dann als an­ge­nom­men, wenn die be­an­trag­te Leis­tung tatsächlich gewährt wird oder wenn das Kran­ken­haus oder der Arzt nicht ge­genüber dem/der An­trag­stel­ler/-in bis zum En­de des Werk­ta­ges wi­der­spricht, der auf den Tag folgt, an dem der An­trag bei der Kran­ken­haus­ver­wal­tung ein­ge­gan­gen ist.

Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten der ar­beits­ver­trag­li­chen und sons­ti­gen Ver­ein­ba­run­gen wird auf Bl. 8 – 39 d. Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Am 21.01.1997 hat sich ge­gen 05.30 Uhr Frau B. F. , kran­ken­ver­si­chert bei der H. B. , als Pa­ti­en­tin in das Kran­ken­haus L. d. W. be­ge­ben. Sie be­fand sich in der 40. Schwan­ger­schafts­wo­che und wur­de ab ca. 05.30 Uhr im Kreißsaal des Kran­ken­hau­ses sta­ti­onär auf­ge­nom­men. Sie ist im Fol­gen­den von der dienst­ha­ben­den Heb­am­me und von der dienst­ha­ben­den Kreißsaalärz­tin Dr. S. G. un­ter­sucht und be­han­delt wor­den; später auch durch die dienst­ha­ben­de Oberärz­tin Dr. J. B. . Um ca. 07.50 Uhr hat der Kläger die Pa­ti­en­tin erst­mals un­ter­sucht. Er dia­gnos­ti­zier­te kräfti­ge, häufi­ge We­hen bei star­kem Press­drang und vollständig eröff­ne­tem Mut­ter­mund. Er no­tier­te: „CTG nach Am­nio­to­mie nicht be­sorg­nis­er­re­gend“ und ord­ne­te im Hin­blick auf die bald zu er­war­ten­de Ge­burt die Be­ob­ach­tung, die Hin­zu­zie­hung ei­nes Pädia­ters und bei Be­darf ei­ne Mi­kro­b­lut­ana­ly­se (MBU) an. Ge­gen 08.40 Uhr wur­de ei­ne Mi­kro­b­lut­ana­ly­se vor­ge­nom­men und dar­auf­hin ei­ne Kai­ser­schnit­t­ent­bin­dung ein­ge­lei­tet, die um 09.12 Uhr zur Ge­burt des Kin­des L. F. führ­te. Das bei der Ge­burt leb­lo­se Kind muss­te re­ani­miert wer­den und be­fand sich bis 11.03.1997 in sta­ti­onärer Be­hand­lung der Kin­der­kli­nik. Das Kind hat er­heb­li­che Ge­sund­heitsschäden, ist schwerst­be­hin­dert und le­bensläng­lich auf frem­de Hil­fe an­ge­wie­sen.

Die Pa­ti­en­tin war auf der Pri­vat­sta­ti­on auf­ge­nom­men wor­den und später ist ei­ne Pri­vat­li­qui­da­ti­on, wel­che gemäß ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en durch den Kran­ken­haus­träger er­folg­te, vor­ge­nom­men wor­den. Das Ho­no­rar hat der Kläger er­hal­ten.

Während Frau F. un­ter­sucht wur­de, hat de­ren Mut­ter für sie die Auf­nah­me­for­ma­litäten er­le­digt. Strei­tig zwi­schen den Par­tei­en ist, ob die­se in Ver­tre­tung für ih­re Toch­ter Chef­arzt­be­hand­lung als Wahl­leis­tung be­an­tragt hat. Ein ent­spre­chen­der An­trag be­fin­det sich nicht bei den Pa­ti­en­ten­ak­ten und kann durch die Be­klag­te nicht vor­ge­legt wer­den. Bei der Auf­nah­me von Frau F. ins Kran­ken­haus wur­de ein Auf­kle­ber mit de­ren Adres­se und den Ge­burts-

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da­ten ge­fer­tigt. Hin­ter dem Da­tum der Auf­nah­me ist ei­ne „0" aus­ge­druckt. Die­se Kenn­zeich­nung wird für Pa­ti­en­ten ver­wen­det, die kei­ne Wahl­leis­tun­gen be­an­tragt ha­ben. Wei­ter ist dort "Han­dels­kran­ken­kas­se Mut­ter­schutz" ver­merkt. Der Auf­kle­ber be­fand sich auf dem im Kreis­saal an­ge­leg­ten Par­to­gramm, der Dar­stel­lung des Ge­burts­ver­lau­fes. Ein wei­te­rer Auf­kle­ber mit der Kenn­zeich­nung „0" be­fin­det sich auf dem ge­burts­hilf­li­chen Kran­ken­blatt. Dort war wei­ter ein „w“ aus­ge­druckt, das für „weib­lich“ steht. Die vom Kläger ein­ge­reich­ten Ko­pi­en des Kran­ken­blat­tes und des Par­to­gramms ent­hal­ten hand­schrift­li­che Erläute­run­gen, die im Ori­gi­nal nicht vor­han­den sind.

Bei der Pa­ti­en­ten­auf­nah­me wird sei­tens der Be­klag­ten grundsätz­lich dar­auf ge­ach­tet, dass auf dem For­mu­lar für Wahl­leis­tun­gen, so­weit der Pa­ti­ent nicht in Per­son den An­trag stellt, der Ver­tre­ter in der Zei­le „ich hand­le als Ver­tre­ter mit Ver­tre­tungs­macht" un­ter­schreibt. Nach der prak­ti­schen Hand­ha­bung, die nach be­strit­te­nem Vor­trag der Be­klag­ten ei­ner ent­spre­chen­den Dienst­an­wei­sung im Kran­ken­haus L. d. W. ent­sprach, wer­den ent­spre­chen­de Anträge übli­cher­wei­se von der Mit­ar­bei­te­rin in der Auf­nah­me di­rekt ge­gen­ge­zeich­net.

Die Be­klag­te hat mit Schrei­ben vom 28. Ju­li 2006 ein Rund­schrei­ben an al­le pfle­ge­ri­schen und ärzt­li­chen Mit­ar­bei­ter/in­nen, Chef­arzt­be­treu­ung be­tref­fend ge­schickt. Dar­in heißt es u.a.:

„Um die Chef­arzt­wahl ei­nes Pa­ti­en­ten/ei­ner Pa­ti­en­tin zeit­nah er­fas­sen zu können, wird fol­gen­des Pro­ze­de­re an­ge­ord­net: −Pa­ti­ent/in kommt zur Auf­nah­me −Pfle­ge fragt den Pa­ti­en­ten/in, ob Chef­arzt­be­treu­ung gewünscht wird − Pa­ti­ent/in be­jaht die Fra­ge, dann wird

1. der Arzt und ggf. der Chef­arzt (bei Ab­we­sen­heit sein Ver­tre­ter) durch die Pfle­ge in­for­miert.

2. die Ver­wal­tungs­auf­nah­me durch die Pfle­ge in­for­miert. Die Ver­wal­tungs­auf­nah­me wird dar­auf­hin den Ver­si­cher­ten­sta­tus er­fra­gen und das Ad­mi­nis­tra­ti­ve er­le­di­gen. Es ist zwin­gend er­for­der­lich, die­ses Pro­ze­de­re mit so­for­ti­ger Wir­kung auch in den Be­rei­chen In­ten­siv­sta­ti­on und der zen­tra­len Not­fall­auf­nah­me um­zu­set­zen."

Der Kläger hat bei der Vi­si­te am Mor­gen des 21.01.1997 eben­so wie die an­de­ren, an der ärzt­li­chen Ver­sor­gung von Frau F. Be­tei­lig­ten kei­ne In­for­ma­tio­nen darüber ge­habt, dass die­se Chef­arzt­be­hand­lung be­an­tragt hat. Zum da­ma­li­gen Zeit­punkt war ei­ne ak­tu­el­le In­for­ma­ti­on des li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Chef­arz­tes, dass der sta­ti­onäre Pa­ti­ent ei­nen Wahl­leis­tungs­an­trag ge­stellt hat, vom Kran­ken­haus­träger ge­genüber dem Chef­arzt und den wei­te­ren Chefärz­ten

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der Wahl­leis­tungs­ket­te grundsätz­lich nicht er­teilt. Le­dig­lich der von der Ver­wal­tung er­stell­te Auf­kle­ber für die Pa­ti­en­ten­ak­te mit Na­men, Vor­na­men, Ge­burts­da­tum, An­schrift des Pa­ti­en­ten so­wie Kran­ken­kas­se/Kran­ken­ver­si­che­rung bzw. ei­ne so­wohl vom An­trag­stel­ler bzw. dem Kran­ken­haus un­ter­schrie­be­ner Durch­schrift der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung gab Aus­kunft über den kon­kre­ten recht­li­chen Sta­tus des Pa­ti­en­ten.

Der Auf­kle­ber für Frau F. wur­de später geändert. An­stel­le der „0" wur­de ei­ne „1" ein­ge­tra­gen. Die „1" steht für ärzt­li­che Wahl­leis­tun­gen. Dem­ent­spre­chend er­hielt Frau F. ei­ne Rech­nung durch die Kran­ken­haus­ver­wal­tung.

Mit Schrei­ben vom 03.12.1997 ha­ben die Be­vollmäch­tig­ten der Frau F. außer­ge­richt­lich Scha­dens­er­satz­ansprüche ge­genüber der F. H. B. gel­tend ge­macht. Nach Stel­lung­nah­me des Klägers vom 14.01.1998 hat die­se mit Schrei­ben vom 22.01.1998 ei­ne Re­gu­lie­rung ab­ge­lehnt (vgl. Bl. 31 ff. d. Ak­te 1 O 1029/99 (3 U 23/02), im Fol­gen­den: ZA).

Mit Kla­ge­schrift vom 28.05.1999, ein­ge­gan­gen beim Land­ge­richt Bre­men am 31.05.1999 und zu­ge­stellt beim Kläger am 10.06.1999, hat zunächst Frau B. F. ge­gen die Stadt­ge­mein­de B. , den Kläger und Frau Dr. S. G. ge­samt­schuld­ne­ri­sche Schmer­zens­geld- und Scha­dens­er­satz­ansprüche we­gen feh­ler­haf­ter Be­hand­lung gel­tend ge­macht (Bl. 1 ff. ZA). Durch Kla­ge­er­wei­te­rung vom 07.06.2001, zu­ge­stellt am 13.06.2001, wur­den in die­sem Ver­fah­ren auch Ansprüche des Kin­des auf Scha­dens­er­satz und Schmer­zens­geld gel­tend ge­macht (Bl. 226 ff. ZA).

Das Land­ge­richt Bre­men hat ins­ge­samt drei Sach­verständi­gen­gut­ach­ten durch die Gut­ach­ter W. (Bl. 167 ff ZA), B. (Bl. 196 ff ZA) und S. (Bl. 327 ff ZA) ein­ge­holt.

Mit Ur­teil vom 29.01.2002 hat das Land­ge­richt Bre­men die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner ver­ur­teilt, an Frau F. ein Schmer­zens­geld in Höhe von 25.000,00 € zu zah­len, es hat fest­ge­stellt, dass die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner ver­pflich­tet sind, so­wohl Frau F. als auch L. F. sämt­li­che ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die auf Be­hand­lungs­feh­ler anläss­lich der Ge­burt des Klägers zurück­zuführen sind, so­weit die­se Ansprüche nicht auf So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger oder Drit­te über­ge­gan­gen sind und es hat den Kläger des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens ver­ur­teilt, ein Schmer­zens­geld von 300.000,00 € an L. F. zu zah­len (Ein­zel­hei­ten Blatt 368 ff. ZA).

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Im fol­gen­den Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt in Bre­men in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29.10.2002 die Sach­verständi­gen B. und W. an­gehört. Hin­sicht­lich des Er­geb­nis­ses wird auf Bl. 456 ff. ZA Be­zug ge­nom­men. Am 26.11.2002 hat es fol­gen­des Ur­teil verkündet:

„Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu 1. bis 3. wird das Ur­teil der 1. Zi­vil­kam­mer des Land­ge­richts Bre­men vom 29.Ja­nu­ar 2002 ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner ver­pflich­tet sind, der Kläge­rin zu 1. den Un­ter­halts­scha­den in­so­weit zu er­set­zen, als es sich da­bei um den ver­mehr­ten Un­ter­halt han­delt, der durch die in­fol­ge von Be­hand­lungs­feh­lern anläss­lich sei­ner Ge­burt am 21.01.1997 ent­stan­de­ne Be­hin­de­rung des Klägers zu 2. ver­ur­sacht wor­den ist.

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner ver­pflich­tet sind, dem Kläger zu 2. sämt­li­che künf­ti­gen ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die auf Be­hand­lungs­feh­ler anläss­lich sei­ner Ge­burt am 21. Ja­nu­ar 1997 zurück­zuführen sind, so­weit die Ansprüche nicht auf So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger oder Drit­te über­ge­gan­gen sind oder über­ge­hen wer­den.

Der Be­klag­te zu 2. wird ver­ur­teilt, an den Kläger zu 2. ein Schmer­zens­geld von € 250.000,00 nebst 5 % Zin­sen über den Ba­sis­zins­satz seit dem 13. Ju­ni 2001 zu zah­len.

Im Übri­gen wer­den die Kla­gen ab­ge­wie­sen.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Be­klag­ten zu 2. wird zurück­ge­wie­sen.“

Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des Ur­teils und sei­ner Be­gründung wird auf Blatt 474 ff. ZA Be­zug ge­nom­men.

Die Re­vi­si­on wur­de nicht zu­ge­las­sen. Ei­ne zunächst von den Klägern des da­ma­li­gen Ver­fah­rens ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wur­de später zurück­ge­nom­men; durch Be­schluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 30.04.2003 (6 ZR 432/02) ist das Ur­teil rechts­kräftig ge­wor­den.

Das Schmer­zens­geld nebst Zin­sen hat die Ver­si­che­rung des Klägers zwi­schen­zeit­lich an L.

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Mit Schrei­ben vom 16.07.2003 hat der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers ge­genüber dem Se­na­tor für Ar­beit, Frau­en, Ge­sund­heit, Ju­gend und So­zia­les ei­nen An­spruch auf ar­beits­recht­li­che Frei­stel­lung gel­tend ge­macht und den Kran­ken­haus­träger auf­ge­for­dert, zu bestäti­gen, dass der Kläger von al­len Ansprüchen aus dem Scha­dens­fall vom 27.01.1997 frei­ge­stellt wer-de. Dies ist mit Schrei­ben vom 04.08.2003 ab­ge­lehnt wor­den (Ein­zel­hei­ten Bl. 155 ff d. Ak­te).

Zum 01.01.2004 ist das Ar­beits­verhält­nis des Klägers gemäß § 613a BGB auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

Mit Schrift­satz vom 21.12.2004, ein­ge­gan­gen am 30.12.2004 und zu­ge­stellt am 11.01.2005 hat der Kläger die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he ein An­spruch auf Frei­stel­lung ge­gen die Be­klag­te zu. Die Be­hand­lung der in die Kli­nik der Be­klag­ten auf­ge­nom­me­nen Pa­ti­en­ten durch den Kläger und an­de­re Ärz­tin­nen und Ärz­te er­fol­ge aus­schliess­lich auf­grund ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Über­tra­gung und im In­ter­es­se der Be­klag­ten. Im kon­kre­ten Fall ha­be die Pa­ti­en­tin F. bei Auf­nah­me in die Kli­nik der Be­klag­ten kon­klu­dent ei­nen Auf­nah­me­an­trag an die Be­klag­te ge­rich­tet, der durch Auf­nah­me an­ge­nom­men wor­den sei. Es sei ein to­ta­ler Kran­ken­haus­auf­nah­me­ver­trag ab­ge­schlos­sen wor­den.

Am 21.01.1997 ge­gen 07.50 Uhr, als der Kläger die Pa­ti­en­tin persönlich be­han­delt und un­ter-sucht ha­be, sei ein wirk­sa­mer Wahl­leis­tungs­ver­trag nicht un­ter­schrie­ben ge­we­sen. Ein even­tu­ell münd­lich ab­ge­schlos­se­ner Ver­trag wäre im Hin­blick auf § 22 Bun­des­pfle­ge­satz­ver­ord­nung un­wirk­sam. Ob später ein ent­spre­chen­der Wahl­leis­tungs­ver­trag un­ter­zeich­net wor­den sei, ent­zie­he sich der Kennt­nis des Klägers. Anläss­lich der Be­hand­lung der Pa­ti­en­tin sei dem Kläger na­tur­gemäß der recht­li­che Sta­tus der Pa­ti­en­tin nicht be­kannt ge­we­sen; er ha­be sich un­abhängig von de­ren Sta­tus in sei­ner Ei­gen­schaft als Fach­arzt und Chef­arzt um die Pa­ti­en­tin gekümmert und sie nach bes­ten Kräften fachärzt­lich be­han­delt. Die Ab­rech­nung der fachärzt­li­chen Leis­tun­gen so­wie des Pfle­ge­sat­zes sei durch den Kran­ken­haus­träger oh­ne kon­kre­te Kennt­nis des Klägers er­folgt. Ihm sei zu kei­ner Zeit ei­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung vor­ge­legt wor­den. Of­fen­bar auf­grund ei­nes Feh­lers sei ei­ne Ab­rech­nung auf Ba­sis ei­nes Wahl­leis­tungs­ver­tra­ges vor­ge­nom­men wor­den. Der Kläger ha­be sich nach Auf­de­ckung des Feh­lers um ei­ne Kor­rek­tur der Ab­rech­nung und ei­ne Stor­nie­rung der Gebühren­rech­nung auch mit an­walt-

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li­cher Hil­fe bemüht. Le­dig­lich aus Gründen der Loya­lität zu sei­nem Dienst­herrn ha­be er un­ter Zurück­stel­lung von Be­den­ken da­von Ab­stand ge­nom­men, ei­ne Kor­rek­tur der feh­ler­haf­ten Ab­rech­nung durch An­ru­fung des Ge­richts zu ver­an­las­sen.

Der Kläger hat wei­ter un­ter Ver­weis auf ein fachärzt­li­ches Pri­vat­gut­ach­ten (Bl. 100 ff.) die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass sei­ne fachärzt­li­che Ent­schei­dung bei der Be­hand­lung der Pa­ti­en­tin nicht feh­ler­haft ge­we­sen sei. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Vor­tra­ges wird auf Bl. 2 ff u. Bl. 98 ff d. Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Er ha­be ge­genüber der Be­klag­ten als Ar­beit­ge­be­rin ei­nen An­spruch auf Frei­stel­lung, da er den ent­stan­de­nen Scha­den nicht grob fahrlässig her­bei­geführt oder ver­schul­det ha­be. So­weit im Rah­men des zi­vil­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens der Vor­wurf ge­genüber dem Kläger er­ho­ben wor­den sei, dass er grob fahrlässig ge­han­delt ha­be, sei­en die dort er­stell­ten Gut­ach­ten un­rich­tig. Bei zu­tref­fen­der Würdi­gung wer­de ein zu be­auf­tra­gen­der Gut­ach­ter zu dem Er­geb­nis kom­men, dass ei­ne grob feh­ler­haf­te Be­hand­lung des Klägers in der kur­zen Zeit, in der er die Pa­ti­en­tin be­han­delt ha­be, nicht fest­zu­stel­len sei. Ei­ne ver­bind­li­che Ent­schei­dung des Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richts lie­ge im Übri­gen aus­schliess­lich im Rechts­verhält­nis zwi­schen der Pa­ti­en­tin und dem Kläger bzw. der Stadt­ge­mein­de vor; ei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung, die ei­nen gro­ben Be­hand­lungs­feh­ler fest­ge­stellt ha­be, exis­tie­re im Rechts­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten nicht.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger von al­len Ansprüchen von Frau B. F. , wohn­haft ... , ... S. , und ih­res Soh­nes L. F. , geb. am ... , wohn­haft eben­da, aus dem Scha­den­fall vom 21.01.2997 frei­zu­stel­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie sei nicht pas­siv le­gi­ti­miert, da Ar­beit­ge­ber des Klägers zum Zeit­punkt des Ein­tritts des Scha­dens­falls die Stadt­ge­mein­de B. als Träger des da­ma­li­gen Ei­gen­be­trie­bes ZKH „L. d. W. “ ge­we­sen sei. Ein Frei­hal­tungs­an­spruch

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könne sich mit­hin al­len­falls ge­gen die Stadt­ge­mein­de B. rich­ten. Auch die Ver­selbständi­gung der Kran­kenhäuser und der Be­triebsüber­gang führ­ten nicht da­zu, dass die Frei­hal­tungs­ver­pflich­tung auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen sei. Mit dem gel­tend ge­mach­ten An­spruch wer­de letzt­lich ein Ge­samt­schuld­ner­aus­gleich im Rah­men des § 840 BGB gel­tend ge­macht. Kran­ken­haus­träger und pri­vat li­qui­die­ren­der Chef­arzt haf­te­ten im Außen­verhält­nis als Ge­samt­schuld­ner; im In­nen­verhält­nis blei­be es je­doch bei der Al­lein­haf­tung des Wahl­leis­tungs­arz­tes. Ein Ge­samt­schuld­ner­aus­gleich könne sich da­her nur ge­gen den Träger des Kran­ken­hau­ses zum Zeit­punkt des Ein­tritts des Scha­dens­er­eig­nis­ses rich­ten.

Die Be­klag­te hat wei­ter vor­ge­tra­gen, dass bei der Ein­lie­fe­rung von Frau F. ne­ben dem Kran­ken­haus­auf­nah­me­ver­trag ei­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung un­ter­zeich­net wor­den sei. Dies sei auch be­reits im Zi­vil­pro­zess so vor­ge­tra­gen wor­den. Der­ar­ti­ge Wahl­leis­tun­gen würden und wer­den im ZKH L. d. W. /Kli­ni­kum L. d. W. gGmbH stets mit dem Kran­ken­haus ab­ge­schlos­sen und nicht persönlich mit dem Arzt, der die Wahl­leis­tun­gen er-brin­ge (so­ge­nann­ter to­ta­ler Kran­ken­haus­auf­nah­me­ver­trag). Nach dem Dienst­ver­trag er­brin­ge der Chef­arzt die persönli­chen ärzt­li­chen Leis­tun­gen ge­genüber den Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten im Rah­men ei­ner ge­neh­mig­ten Ne­bentätig­keit. Dies sei auch im vor­lie­gen­den Fall er­folgt und dem­ent­spre­chend ha­be das ZKH L. d. W. ge­genüber Frau F. ent­spre­chend der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­rech­net. Ei­ne Rück­zah­lung des vom Kran­ken­haus an den Kläger ab­geführ­ten Pri­vat­ho­no­rars an Frau F. sei bis­her nicht er­folgt. Zu­tref­fend sei al­ler­dings, dass der schrift­li­che Wahl­leis­tungs­ver­trag nicht mehr auf­find­bar sei. Dies ände­re aber nichts dar­an, dass die­se Ver­ein­ba­rung tatsächlich schrift­lich ge­trof­fen wor­den und auch dem­ent­spre­chend ab­ge­wi­ckelt wor­den sei. Oh­ne Vor­lie­gen ei­ner schrift­li­chen Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung könne und wer­de im Kran­ken­haus nicht ab­ge­rech­net.

Im Übri­gen er­he­be die Be­klag­te vor­sorg­lich die Ein­re­de der Verjährung. Ein Frei­stel­lungs­an­spruch be­ste­he auch des­halb nicht, weil der Aus­gleichs­an­spruch für Ansprüche gel­tend ge­macht wer­de, die sich aus­drück­lich nur ge­gen den Kläger rich­te­ten. Dies gel­te für den Schmer­zens­geld­an­spruch. In­so­weit sei nur der Kläger ver­ur­teilt wor­den; die in glei­cher Wei­se ge­gen die Stadt­ge­mein­de und Frau Dr. G. gel­tend ge­mach­te Schmer­zens­geld­for­de­rung ha­be das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt dem­ge­genüber we­gen Ein­tritt der Verjährung ab­ge­wie­sen.

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Hin­sicht­lich der Vorgänge am 21.01.1997 ver­tritt die Be­klag­te un­ter Be­zug­nah­me auf die im zi­vil­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ein­ge­hol­ten Gut­ach­ten die Auf­fas­sung, dass es zu ei­nem gro­ben Be­hand­lungs­feh­ler ge­kom­men sei, für den der Kläger ver­ant­wort­lich ge­we­sen sei. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Vor­tra­ges wird auf Bl. 62 ff d. Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter In­stanz wird auf die dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen so­wie den In­halt der Ak­ten ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Ak­ten des Rechts­streits 1 O 1029/99 (3 U 23/02) bei­ge­zo­gen und zum Ge­gen­stand der Ver­hand­lung ge­macht.

Das Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven hat am 12.10.2005 fol­gen­des Ur­teil verkündet:

I. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

II. Der Kläger trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

III. Der Streit­wert wird auf 600.000,00 € fest­ge­setzt.

IV. Die Be­ru­fung wird – so­weit sie nicht be­reits kraft Ge­set­zes statt­haft ist (§ 64 Abs. 2 Buch­sta­be b bis d) Ar-bGG) - zu­ge­las­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung da­mit be­gründet, dass even­tu­el­le Frei­stel­lungs­ansprüche des Klägers ge­genüber der Be­klag­ten nach § 70 BAT ver­fal­len sei­en. Die Ver­falls­frist be­gin­ne nicht erst zu lau­fen, wenn rechts­kräftig fest­ste­he, ob ein Scha­den ent­stan­den sei, son­dern be­reits dann, wenn der Schädi­ger vom Geschädig­ten in An­spruch ge­nom­men wer­de.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung der Ent­schei­dung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils (Blatt 249 bis 257 der Ak­te) ver­wie­sen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven wur­de dem Kläger am 23.01.2006 zu­ge­stellt. Des­sen Be­ru­fung ging am 20.02.2006, die Be­ru­fungs­be­gründung am 21.03.2006 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Bre­men ein.

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Der Kläger greift die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung un­ter Ver­tie­fung sei­nes Sach­vor­tra­ges mit Rechts­ausführun­gen an. Der Kläger trägt wei­ter vor, es sei un­zu­tref­fend, wenn die Be­klag­te be­haup­te, dass Frau F. von ih­rer Auf­nah­me ab als Pri­vat­pa­ti­en­tin be­han­delt wor­den sei. Sie sei am Tag ih­rer sta­ti­onären Auf­nah­me nach der Kai­ser­schnit­tope­ra­ti­on zunächst rou­ti­ne-mäßig in den Kreis­saal zurück­ge­bracht wor­den. Al­le Pa­ti­en­tin­nen mit ei­ner Kai­ser­schnit­tope­ra­ti­on blie­ben nach der Be­en­di­gung der Ope­ra­ti­on für die Dau­er von ca. 2 St­un­den im Kreis­saal und würden dort ärzt­lich über­wacht. Es sei zu ver­mu­ten, dass die Pa­ti­en­tin oder ih­re Mut­ter be­merkt ha­be, dass kei­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen wor­den sei, als die Pa­ti­en­tin ca. zwei St­un­den nach der Ope­ra­ti­on auf die Wöch­ne­rin­nen­sta­ti­on ha­be ver­legt wer-den sol­len. Denk­bar sei, dass die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung erst nachträglich ab­ge­schlos­sen wor­den sei.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven vom 18.01.2006 - 9 Ca 9660/04 - ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger von al­len Ansprüchen von Frau B. F. , wohn­haft ... , ... S. und ih­res Soh­nes L. F. , ge­bo­ren am ... , wohn­haft eben­da, aus dem Scha­dens­fall vom
21.01.1997 frei­zu­stel­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Sie ist der Auf­fas­sung, der Frei­stel­lungs­an­trag sei un­zulässig. Der Kläger könne ei­nen Zah­lungs­an­spruch gel­tend ma­chen, weil sei­ne Be­rufs­haft­pflicht­ver­si­che­rung für ihn ein­ge­tre­ten sei. Die Auf­fas­sung des Klägers, Scha­dens­er­satz­ansprüche des Ar­beit­neh­mers ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber würden erst dann fällig, wenn der gel­tend­ge­mach­te An­spruch des Drit­ten geklärt sei, grei­fe im kon­kre­ten Fall schon des­we­gen nicht, weil die Be­klag­te vor dem han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt nur be­schränkt Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Land­ge­richts Bre­men ein­ge­legt ha­be. Spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt ha­be der Kläger die Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten ge­kannt. Hier­aus hätte er recht­li­che Kon­se­quen­zen zie­hen können und müssen.

Die Be­klag­te trägt wei­ter vor, die Großmut­ter des geschädig­ten Kin­des ha­be für ih­re Toch­ter mor­gens ge­gen 5:00 Uhr die Auf­nah­me­for­ma­litäten er­le­digt, während ih­re Toch­ter be­reits un­ter­sucht wor­den sei. Sie ha­be das For­mu­lar über Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­run­gen (Chef­arzt-

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be­hand­lung, Un­ter­brin­gung in ei­nem Zwei-Bett-Zim­mer) un­ter­zeich­net. Da sie sel­ber Pri­vat­pa­ti­en­tin sei, sei sie mit den Auf­nah­me­for­ma­litäten ver­traut ge­we­sen. Die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung sei dann von der Mit­ar­bei­te­rin in der Auf­nah­me di­rekt ge­gen­ge­zeich­net wor­den ent­spre­chend der übli­chen Hand­ha­bung nach ei­ner Dienst­an­wei­sung im Kran­ken­haus L. d. W. . Es sei und er­heb­lich dass die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung schrift­lich nicht mehr vor­ge­legt wer­den könne. Der Ab­schluss der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung könne durch Zeu­gen nach­ge­wie­sen wer­den. Die fak­ti­sche Hand­ha­bung spre­che dafür, dass al­le Be­tei­lig­ten vom Ab­schluss ei­ner Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung aus­ge­gan­gen sei­en. Der Kläger ha­be im übri­gen den Ab­schluss ei­ner Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung erst be­strit­ten, nach­dem sich das Haf­tungs­ri­si­ko rea­li­siert ha­be, mit­hin erst nach zwei Jah­ren.

Die Kran­ken­haus­ver­wal­tung ha­be die pri­vatärzt­li­chen Leis­tun­gen des Klägers auf­grund ei­ner vom Kläger ge­fer­tig­ten Auf­stel­lung ge­genüber Frau F. ab­ge­rech­net. Der Kläger könne sich nicht auf die „0" im Auf­kle­ber des Par­to­gramms bzw. des Kran­ken­blat­tes be­ru­fen. Die Auf­kle­ber würden zum Teil be­reits aus­ge­druckt, be­vor über­haupt ei­ne Ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen sei. Die Kenn­zeich­nung sei mit­hin un­er­heb­lich und könne sich auf Na­mens­auf­kle­bern ei­nes Pa­ti­en­ten be­fin­den, un­abhängig da­von, ob er Wahl­leis­tungs­pa­ti­ent sei oder nicht.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, es sei un­er­heb­lich, ob der Kläger bei der Be­hand­lung po­si­tiv wis­se, ob ei­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen wor­den sei. Er müsse sich die ab­ge­schlos­se­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung zu­rech­nen las­sen.

Der Kläger weist dar­auf hin, dass fachärzt­li­che Leis­tun­gen bei Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten nicht un­mit­tel­bar durch die Chefärz­te, son­dern ver­trags­gemäß ge­gen Zah­lung ei­ner Gebühr durch die Rech­nungs­ab­tei­lung des Kran­ken­hau­ses er­stellt und ver­schickt wird. Die Auf­stel­lung über die er­brach­ten fachärzt­li­chen Leis­tung des Chef­arz­tes er­fol­ge im Auf­trag der Kran­ken­haus­ver­wal­tung im Se­kre­ta­ri­at des Klägers. Im kon­kre­ten Fall sei die Se­kretärin des Klägers nicht da­von in­for­miert ge­we­sen, wie der Ver­si­cher­ten­sta­tus von Frau F. am Auf­nah­me­tag ge­we­sen sei. Sie ha­be oh­ne Kennt­nis des Sach­ver­hal­tes auf Wunsch der Ver­wal­tung ei­ne Auf­stel­lung al­ler fachärzt­li­chen Leis­tun­gen vor­be­rei­tet und der Rech­nungs­ab­tei­lung über­mit­telt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en in zwei­ter In­stanz wird auf den In­halt der dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

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Das LAG Bre­men hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. No­vem­ber 2007 Be­weis über die Be­haup­tung der Be­klag­ten er­ho­ben, ob die Mut­ter von Frau B. F. ei­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung - Chef­arzt­be­hand­lung - un­ter­zeich­net hat. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 07.11.2007 (Blatt 432 der Ak­te) ver­wie­sen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ist im Hin­blick auf den in ers­ter In­stanz fest­ge­setz­ten Streit­wert, der dem Be­schwer­de­wert ent­spricht, statt­haft. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und so­mit ins­ge­samt zulässig.

II.

Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet. Er hat An­spruch auf Frei­stel­lung ge­genüber der Be­klag­ten im be­gehr­ten Um­fang.

1. Die Be­ru­fungs­kam­mer hält den Fest­stel­lungs­an­trag des Klägers für un­zwei­fel­haft zu-lässig. Es ist nicht er­sicht­lich, dass der Kläger selbst an die Geschädig­ten Zah­lun­gen ge­leis­tet hat. Bis­lang ist sei­ne Ver­si­che­rung für ihn ein­ge­tre­ten. Zah­lun­gen an sich kann der Kläger des­halb nicht ver­lan­gen. Ei­ne be­zif­fer­te Leis­tungs­kla­ge könn­te nur dar­auf ge­rich­tet sein, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, Zah­lun­gen an sei­ne Ver­si­che­rung zu leis­ten, was letzt­end­lich nichts an­de­res be­wirkt, als ei­ne Grund­la­ge für den Scha­dens­aus­gleich der be­tei­lig­ten Ver­si­che­run­gen zu schaf­fen. Im übri­gen ist es sinn­voll, die Fra­ge des Frei­stel­lungs­an­spruchs des Klägers im Grund­satz zu klären, da da­mit lau­fend er­wei­ter­te Leis­tungs­kla­gen - es han­delt sich um ei­nen Dau­er­scha­den - ver­mie­den wer­den. Über­dies kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­klag­te ei­nen Frei­stel­lungs­an­spruch über ih­re Haft­pflicht­ver­si­che­rung re­gelt. In­so­fern ist ein Fest­stel­lungs­ur­teil ge­eig­net, dau­er­haft Rechts­frie­den her­zu­stel­len.

2. Dem Frei­stel­lungs­an­spruch des Klägers steht die Aus­schluss­frist des § 70 BAT, auf

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Ar­beits­ge­richt nicht der Auf­fas­sung, dass der vor­lie­gen­de Fall Ver­an­las­sung gibt, der Recht­spre­chung des BAG zum Be­ginn von Aus­schluss­fris­ten bei Scha­dens­aus­gleichs­ansprüchen nach § 840 BGB nicht zu fol­gen. Die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts berück­sich­tigt die Be­son­der­hei­ten des Aus­gleichs­an­spruchs we­gen ei­nes Scha­dens­fal­les ge­mein­sam in An­spruch ge­nom­me­ner Ge­samt­schuld­ner nicht.

Der Kläger und die Be­klag­te sind aus un­er­laub­ter Hand­lung zum Scha­dens­er­satz ver­ur­teilt wor­den. Wie sich das In­nen­verhält­nis der Ge­samt­schuld­ner un­ter­ein­an­der nach §§ 840 Abs. 2 be­zie­hungs­wei­se 426 BGB letzt­lich in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht ent­wi­ckelt, hängt zunächst ent­schei­dend da­von ab, in wel­cher Höhe der Geschädig­te An­spruch auf Scha­dens­er­satz hat. Bei der Kon­stel­la­ti­on, dass Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber ge­mein­sam zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sind, hängt der Aus­gleichs­an­spruch un­ter­ein­an­der wei­ter da­von ab, wie der Geschädig­te vor­geht. Setzt er sei­nen Zah­lungs­an­spruch ge­gen den frei­stel­lungs­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer durch, hat die­ser ei­nen Zah­lungs­an­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber als Mit­schuld­ner. Ent­schei­det sich der Geschädig­te an­ders und nimmt den zur Frei­stel­lung ver­pflich­te­ten Ar­beit­ge­ber in An­spruch, be­steht kein An­lass für den Ar­beit­neh­mer, Frei­stel­lung zu be­geh­ren. Will er mit Er­folg ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag auf Frei­stel­lung stel­len, muss er we­gen § 256 ZPO ab­war­ten, ob der Ar­beit­ge­ber an­gekündigt, ihn mit Scha­dens­aus­gleichs­for­de­run­gen be­las­ten zu wol­len. An­sons­ten kann er ab­war­ten, ob der Ar­beit­ge­ber zum Mit­tel der Auf­rech­nung mit Ent­gelt­for­de­run­gen greift. Er kann dann ei­nen Zah­lungs­an­trag stel­len. Es spricht in­so­fern nichts da­ge­gen, den Zeit­punkt der Fällig­keit des Frei­stel­lungs­an­spruchs des Ar­beit­neh­mers wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 18.01.1966 (Az: 1 AZR 247/83 = AP Nr. 37 zu § 611 BGB Haf­tung des Ar­beit­neh­mers) auf den Zeit­punkt fest­zu­le­gen, an dem fest steht, ob der Geschädig­te den oder die Schädi­ger in An­spruch neh­men kann. Ob dies in glei­cher Wei­se in ei­ner durch § 840 Abs. 2 BGB ge­re­gel­ten Si­tua­ti­on auch in Be­zug auf den Ar­beit­ge­ber gilt, mag zwei­fel­haft sein, es braucht je­doch im vor­lie­gen­den Fall nicht ent­schie­den zu wer­den.

Ei­nes be­son­de­ren Schut­zes be­darf nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer die Be­klag­te im vor­lie­gen­den Fall nicht. Sie war selbst zunächst mit dem Kläger da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht we­der durch ei­ge­nes Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den noch durch schuld­haf­tes Ver­hal­ten des Klägers ein­ge­tre­ten ist. Al­ler­dings ist die Pro­ble­ma­tik der "Ei­gen­schaft" des Klägers ent­we­der als Ar­beit­neh­mer oder als selbstständi­ger, pri­vat­li­qui­die­ren­der Chef­arzt tätig ge­wor­den zu sein, erst sehr spät auf­ge­tre­ten. Im Rah­men des Pro­zes­ses der Ge-

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schädig­ten ge­gen die Par­tei­en vor dem Land­ge­richt be­zie­hungs­wei­se dem Ober­lan­des­ge­richt Bre­men kam es je­doch dar­auf, wel­chen Sta­tus der Kläger am 31.01.1997 hat­te, nicht an.

Mit der Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten, ih­re auf die Ver­ur­tei­lung zum Schmer­zens­geld be­schränk­te Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil des Land­ge­richts Bre­men lässt sich ei­ne Vor­ver­le­gung des Fällig­keits­ter­mins des Frei­stel­lungs­be­geh­rens des Klägers nicht be­gründen. Die Be­klag­te hat das Ur­teil des Land­ge­rich­tes ak­zep­tiert, so­weit Ansprüche auf erhöhten Pfle­ge- und Un­ter­halts­be­darf aus po­si­ti­ver Ver­trags­ver­let­zung in Ver­bin­dung mit § 278 a.F. BGB be­zie­hungs­wei­se § 831 BGB gel­tend ge­macht wur­den. Dar­aus kann al­ler­dings nicht zwin­gend ge­schlos­sen wer­den, die Be­klag­te be­ab­sich­ti­ge, den Kläger in An­spruch neh­men zu wol­len. Auch der Um­stand, dass sie sich des­sen Vor­trag, es sei kei­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung mit der geschädig­ten Mut­ter ge­schlos­sen wor­den, nicht an­ge­schlos­sen hat, lässt die­sen Schluss nicht zu. Wie das Land­ge­richt zu Recht aus­geführt hat, kam es we­der in Be­zug auf die Be­klag­te, noch auf den Kläger dar­auf an. Das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten der Be­klag­ten vor dem Land­ge­richt und dem Ober­lan­des­ge­richt Bre­men hat da­her kei­nen ein­deu­ti­gen Erklärungs­wert in Be­zug auf den Kläger. Auf an­de­re ein­deu­ti­ge Wei­se ist nach dem Vor­trag der Be­klag­ten ihr Wil­le, den Kläger we­gen des Scha­dens­fal­les in An­spruch neh­men zu wol­len, nicht deut­lich ge­wor­den. In­so­fern sieht die Be­ru­fungs­kam­mer kei­ne Ver­an­las­sung, über die Fest­le­gung ei­nes frühe­ren Fällig­keits­zeit­punk­tes, der den Kläger nach § 70 BAT hin­dern könn­te, Frei­stel­lung zu be­geh­ren, nach­zu­den­ken.

3. Der Kläger hat An­spruch auf Frei­stel­lung nach § 1 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges, der je­den­falls für die nicht li­qui­da­ti­onsfähi­ge Tätig­keit auf § 14 BAT ver­weist.

Ei­ne Klärung der Fra­ge, ob dem Kläger gro­be Fahrlässig­keit zur Last zu le­gen ist, ist nicht not­wen­dig, da die Be­klag­te vor­ge­tra­gen hat, sie hal­te ih­re an­ge­stell­ten Ärz­te auch bei gro­ber Fahrlässig­keit, so­weit sie im Rah­men ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten tätig ge­wor­den sind, frei. Dass der Kläger nicht vorsätz­lich ge­han­delt hat, steht außer Fra­ge.

Ent­schei­dend für den Aus­gang des Rechts­strei­tes ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer da­mit al­lein die Fra­ge, ob der Kläger in sei­ner Ei­gen­schaft als Ar­beit­neh­mer im Rah­men sei­ner Dienst­pflich­ten nach dem Ar­beits­ver­trag für die Be­klag­te oder als pri­vat­li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ter Chef­arzt im Rah­men ge­neh­mig­ter Ne­bentätig­keit in dem Zeit­raum tätig ge­wor­den ist, in dem die Ge­burt des geschädig­ten Kin­des hätte ein­ge­lei­tet wer­den müssen, um des­sen

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dau­er­haf­te Schädi­gung zu ver­mei­den. Dies wie­der­um hängt da­von ab, ob und wann zwi­schen dem Kläger und Frau F. ein Ver­trag über die Wahl­leis­tung: chefärzt­li­che Be­hand­lung ab­ge­schlos­sen wor­den ist. Dies er­gibt sich aus dem zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Ver­trags­werk. Sind Wahl­leis­tun­gen nicht ver­ein­bart, wird der Kläger als Ar­beit­neh­mer tätig. Aus der Art und Wei­se sei­nes ärzt­li­chen Tätig­wer­dens las­sen sich in der Re­gel kei­ne Rück­schlüsse dar­auf zie­hen, in wel­cher „Ei­gen­schaft" der Kläger ge­han­delt hat und wer bei Schädi­gung des Pa­ti­en­ten die Last des Scha­dens­aus­gleichs im In­nen­verhält­nis zu tra­gen hat.

Der Ar­beits­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en und die die ge­neh­mig­te Ne­bentätig­keit des Klägers ausfüllen­de Ver­ein­ba­rung er­lau­ben nur dann ei­ne kla­re Grenz­zie­hung in Pro­blemfällen zwi­schen der Tätig­keit des Klägers auf ei­ge­ne Rech­nung und im Rah­men der Erfüllung sei­ner Dienst­pflich­ten ge­genüber der Be­klag­ten, wenn durch ent­spre­chend or­ga­ni­sa­to­ri­sche Vor­keh­run­gen si­cher­ge­stellt wird, dass die Be­tei­lig­ten wis­sen, in wel­cher Ei­gen­schaft sie tätig wer­den. Klar­heit schafft in­so­weit die Dienst­an­wei­sung der Be­klag­ten aus dem Jah­re 2006. Ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung exis­tier­te of­fen­bar im Jahr 1997 nicht. Dies ist des­we­gen miss­lich, weil die Be­klag­te selbst auf dem Stand­punkt steht, dass die Kenn­zeich­nung des Sta­tus des Pa­ti­en­ten auf dem Auf­kle­ber, der sei­ne Kran­ken­ak­ten und Kran­ken­blätter be­glei­tet, kei­ne zu­verlässi­ge Aus­kunft gibt.

Das Wis­sen um den Sta­tus des Pa­ti­en­ten, ob sei­ne Be­hand­lung von Chef­arzt pri­vat li­qui­diert wer­den kann, oder ob und in wel­chem Um­fang das Kran­ken­haus in ei­ge­nem Na­men die ärzt­li­chen Leis­tun­gen ab­rech­nen kann, ist vor dem Hin­ter­grund der hier ge­ge­be­nen Haf­tungs­pro­ble­ma­tik des­we­gen ent­schei­dend, weil die dafür ent­schei­den­de Rechts­geschäfte auch ei­nen rechts­geschäft­li­chen Wil­len der Be­tei­lig­ten er­for­dern.

Nach der Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en be­ginnt das Li­qui­da­ti­ons­recht im sta­ti­onären Be­reich mit der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung über wahlärzt­li­che Leis­tun­gen. Al­ter­na­tiv wird fest­ge­legt, dass der An­trag auf der­ar­ti­ge Leis­tun­gen auch dann als an­ge­nom­men gilt, wenn die be­an­trag­te Leis­tung tatsächlich gewährt wird oder wenn der Arzt oder das Kran­ken­haus nicht durch schrift­li­che Erklärung bis zum En­de des Werk­ta­ges wi­der­spricht, der auf den Tag folgt, an dem der An­trag der Kran­ken­haus­ver­wal­tung ein­ge­gan­gen ist.

Mit der ge­nann­ten Al­ter­na­ti­ve zur schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung nimmt das Ver­trags­werk zwi-

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kon­klu­den­tes Han­deln ge­schlos­sen wer­den können. Im Ge­samt­kon­text des Ver­tra­ges wäre zunächst denk­bar, dass die Ne­bentätig­keit un­abhängig vom ak­tu­el­len Wil­len des Klägers be­ginnt. Ei­nem Verständ­nis des Ver­tra­ges, wo­nach die Par­tei­en übe­rein­stim­mend ge­re­gelt ha­ben, dass sich der Kläger ge­ne­rell da­mit ein­ver­stan­den erklärt, Ver­trags­part­ner mit al­len Pa­ti­en­ten zu wer­den, die ei­nen An­trag auf chefärzt­li­che Be­hand­lung ge­stellt ha­ben, steht je­doch ent­ge­gen, dass die Par­tei­en ein Wi­der­rufs­recht fest­ge­legt ha­ben, dass in­ner­halb ei­nes Werk­ta­ges nach Stel­lung des An­tra­ges des Pa­ti­en­ten aus­geübt wer­den muss. Die Re­ge­lung kann nur so in­ter­pre­tiert wer­den, dass der Kläger nach wie vor in je­dem ak­tu­el­len Ein­zel­fall darüber ent­schei­den kann, ob er den An­trag, von ihm als Chef­arzt be­han­delt zu wer­den und das Be­hand­lungs­ho­no­rar an ihn zu zah­len, an­nimmt oder nicht. Glei­ches gilt für das Kran­ken­haus, dass mit der ent­spre­chen­den Re­ge­lung si­cher­ge­stellt hat, dass auch die Be­klag­te darüber ent­schei­den kann, ob bei Feh­len ei­ner schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Kläger und dem Pa­ti­en­ten die Be­hand­lung auf ei­ge­ne Rech­nung bzw. Ver­ant­wor­tung des Klägers oder des Kran­ken­hau­ses er­folgt.

Aus § 17 des Ar­beits­ver­tra­ges er­gibt sich nichts an­de­res. Dort ist le­dig­lich be­stimmt, dass die Be­klag­te es dem Kläger ermöglicht, Pa­ti­en­ten persönlich zu be­han­deln, so­weit die­se dies schrift­lich gewünscht ha­ben.

Der Um­stand al­lein, dass der Kläger die geschädig­te Frau F. in sei­ne Vi­si­te mit­ein­be­zo­gen hat, sagt darüber, ob er da­mit kon­klu­dent mit ihr ei­nen Ver­trag hat ab­sch­ließen wol­len, des­we­gen nichts aus, weil die Vi­si­te nach dem Ar­beits­ver­trag zu den all­ge­mei­nen persönli­chen Leis­tungs­pflich­ten des Klägers ge­genüber al­len Pa­ti­en­ten - un­abhängig von de­ren Ab­rech­nungs­sta­tus - gehört.

b) Die Exis­tenz ei­nes schrift­li­chen Ver­tra­ges zwi­schen dem Kläger und Frau F. kann die Be­ru­fungs­kam­mer nicht fest­stel­len. Die Be­ru­fungs­kam­mer ist zwar nach der Be­weis­auf­nah­me da­von über­zeugt, dass die Großmut­ter des geschädig­ten Kin­des ei­nen An­trag auf Chef­arzt­wahl­leis­tun­gen für ih­re Toch­ter ge­stellt hat. De­ren Aus­sa­ge über­zeugt sie da­von, dass dies in en­gem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Auf­nah­me ih­rer Toch­ter ge­sche­hen ist, mit­hin vor der Vi­si­te des Klägers. Al­ler­dings kann nicht fest­ge­stellt wer­den, ein Ver­trag nach sei nach § 126 BGB zu Stan­de ge­kom­men. Ein Ver­trag in schrift­li­cher Form benötigt die Un­ter­schrif­ten bei­der Ver­trags­part­ner be­zie­hungs­wei­se de­ren Ver­tre­ter. Für den Fall, dass ein

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schrift­li­cher Ver­trag - aus wel­chen Gründen auch im­mer – nicht zu­stan­de ge­kom­men ist, ha­ben die Par­tei­en ei­ne Son­der­re­ge­lung ge­trof­fen ha­ben.

Da der Ver­trag durch die Be­klag­te nicht vor­ge­legt wer­den kann, war zu prüfen, ob der Be­klag­ten auf an­de­re Wei­se der Nach­weis der Un­ter­zeich­nung ge­lun­gen ist.

Die Be­klag­te hat je­doch kei­nen ge­eig­ne­ten Be­weis dafür an­ge­bo­ten, dass bei Auf­nah­me sei­tens des Kran­ken­hau­ses der Ver­trag un­ter­zeich­net wor­den ist. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin bestätigt dies je­den­falls nicht. Die Be­ru­fungs­kam­mer ist der Auf­fas­sung, dass die Be­klag­te das Zu-Stan­de-Kom­men ei­nes schrift­li­chen Ver­tra­ges, der die Grund­la­ge für die Haf­tung des Klägers im In­nen­verhält­nis bie­tet, be­weis­pflich­tig ist. In sei­ner Ent­schei­dung vom 24.04.1997 (Az.: 8 AZR 898/94 - zi­tiert nach ju­ris) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zwar ent­schie­den, dass zu ei­nem schlüssi­gen Vor­trag ei­nes Frei­stel­lungs­an­spru­ches ei­nes an­ge­stell­ten Arz­tes ge­genüber sei­nem Ar­beit­ge­ber der Vor­trag gehört, ob er in Erfüllung sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ge­genüber dem Kran­ken­haus ge­han­delt hat. Da­mit wäre auch der Arzt be­weis­pflich­tig dafür, in wel­cher Ei­gen­schaft er ge­han­delt hat. Die­ser Grund­satz lässt sich auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­tra­gen, weil er sich auf ei­ne Fall­kon­stel­la­ti­on be­zieht, in der un­strei­tig war, dass der geschädig­te Pri­vat­pa­ti­ent ist, im vor­lie­gen­den Fall ist je­doch die­ser Um­stand um­strit­ten.

Dafür, dass die Be­klag­te die Be­weis­last für die Exis­tenz ei­ner schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung trägt, spre­chen meh­re­re Umstände:

Die pri­vat­li­qui­da­ti­ons­be­rech­ti­gen­de Tätig­keit des Klägers ist in ei­ner Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag ge­re­gelt. Dem­nach liegt der Schwer­punkt der Ver­trags­be­zie­hun­gen der Par­tei­en auf der Erfüllung der Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag. Die Tätig­keit als li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ter Chef­arzt bil­det dem­nach nicht den Schwer­punkt der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en.

Wei­ter ist es dem Kläger nicht möglich, an­ders als durch Be­strei­ten auf die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der An­trag von Frau F. sei wie im All­ge­mei­nen üblich un­ter­schrie­ben wor­den, zu re­agie­ren. Die­ser Vor­gang spielt sich im ad­mi­nis­tra­ti­ven Zuständig­keits­be­reich der Be­klag­ten.

 

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Die Be­klag­te kann auch nicht aus der Be­haup­tung, übli­cher­wei­se wer­de ein ent­spre­chen­der An­trag so­gleich von Be­diens­te­ten des Kran­ken­hau­ses un­ter­schrie­ben, ab­lei­ten, der Be­weis des ers­ten An­scheins spre­che dafür, dass der Ver­trag von bei­den Ver­trags­part­nern un­ter­zeich­net wor­den sei. Ab­ge­se­hen da­von, dass der Kläger letzt­lich un­be­strit­ten be­haup­tet hat, es ge­be zahl­rei­che nicht un­ter­zeich­ne­te Anträge auf Wahl­leis­tun­gen, spricht da­ge­gen an­zu­neh­men, auch im vor­lie­gen­den Fall sei nach "Üblich­keit" ver­fah­ren wor­den, dass auf den Auf­kle­bern mit den Pa­ti­en­ten­da­ten ei­ne „0“ ver­merkt ist. Da nach der Zeu­gen­aus­sa­ge an­zu­neh­men ist, dass die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung in en­gem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit den Auf­nah­me­for­ma­litäten ge­trof­fen wur­de, spricht ei­gent­lich nichts dafür, war­um der zu die­sem Zeit­punkt übli­cher­wei­se ge­fer­tig­te Auf­kle­ber Frau F. als Kas­sen­pa­ti­en­tin oh­ne Wahl­leis­tun­gen aus­weist. Durch den im Ter­min vom 07.11.2007 über­reich­ten, von der Zeu­gin un­ter­schrie­be­nen Auf­nah­me­ver­trag er­gibt sich nichts an­de­res. Die­ser enthält zwar den hand­schrift­li­chen Ver­merk „Entb. pri­vat", un­klar ist al­ler­dings, wann die­ser Ver­merk ge­macht wur­de. Ist er un­mit­tel­bar bei der Er­le­di­gung der Auf­nah­me­for­ma­litäten durch die Zeu­gin ge­fer­tigt wor­den, bleibt um­so un­verständ­li­cher, war­um der Auf­kle­ber mit dem Pa­ti­en­ten­da­ten ei­ne „0“ enthält. Ist er später ge­fer­tigt wor­den, was sich mit den An­ga­ben des Klägers deckt, nach der Ent­bin­dung und bei Ver­le­gung in die Pfle­ge­sta­ti­on sei die „0" in ei­ne „1" um­ge­wan­delt wor­den, spricht dies dafür, dass der Kläge­rin zum Zeit­punkt sei­ner Vi­si­te in Erfüllung sei­ner ar­beits-ver­trag­li­chen Pflich­ten tätig ge­wor­den ist.

Un­er­heb­lich in die­sem Zu­sam­men­hang ist al­ler­dings der Hin­weis des Klägers, er ha­be Mit­ar­bei­ter des Kran­ken­hau­ses kei­ne Voll­macht er­teilt, für ihn Verträge ab­zu­sch­ließen. Of­fen­bar auch hat er im All­ge­mei­nen von § 17 sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges und der ge­trof­fe­nen zusätz­li­chen Ver­ein­ba­rungs­ge­brauch ge­macht. Es kann al­so zu­min­dest da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass durch kon­klu­den­tes Ver­hal­ten ei­ne Be­vollmäch­ti­gung der Kran­ken­haus Mit­ar­bei­ter bei der Auf­nah­me ein­ge­tre­ten ist. Letzt­lich kann dies aber da­hin­ste­hen, da es nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist.

Durch die Vi­si­te ist ein Ver­trag zwi­schen Frau F. und dem Kläger nicht zu Stan­de ge­kom­men. Zu die­sem Zeit­punkt hat­ten un­strei­tig we­der der Kläger noch die übri­gen mit der Be­hand­lung der Pa­ti­en­tin be­trau­ten Mit­ar­bei­ter des Kran­ken­hau­ses da­von ge­wusst, dass Wahl­leis­tun­gen be­an­tragt wor­den sind. Im Ge­gen­teil: der Auf­kle­ber auf dem Kran­ken­blatt wies sie als Kas­sen­pa­ti­en­tin aus. Der Kläger muss­te da­her bei der Vi­si­te da­von aus­ge­hen, dass er Frau

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F. im Rah­men sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ge­genüber der Be­klag­ten be­han­delt.

Zu wel­chem späte­ren Zeit­punkt dem Kläger be­kannt ge­wor­den ist, dass ein An­trag auf Wahl­leis­tun­gen vor­liegt, und ob über­haupt lässt sich dem Sach­vor­trag der Par­tei­en nicht ent­neh­men.

Dem Um­stand, dass die Kran­ken­haus­ver­wal­tung an­sch­ließend auch die ärzt­li­chen Leis­tun­gen am Vor­mit­tag des 21.07.1997 für den Kläger als chefärzt­li­che Wahl­leis­tun­gen ab­ge­rech­net hat, misst die Kam­mer nicht die recht­li­che Be­deu­tung bei, dass der Kläger da­mit nachträglich da­mit ein­ver­stan­den war, sei­ne Vi­si­te als kon­klu­den­te An­nah­me ei­nes Ver­tra­ges mit der Geschädig­ten zu be­wer­ten. Wie die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den Par­tei­en zei­gen, er­stellt das Kran­ken­haus die Ab­rech­nung für den Kläger für sei­ne pri­vatärzt­li­chen Leis­tun­gen. In § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges ist ein ge­wis­ser Au­to­ma­tis­mus an­ge­legt. Un­wi­der­spro­chen hat der Kläger vor­ge­tra­gen, dass sei­ne Se­kretärin, die im Auf­tra­ge der Kran­ken­haus­ver­wal­tung sei­ne pri­vatärzt­li­chen Leis­tun­gen zu­sam­men­stellt, nicht ge­wusst ha­be, dass sich der Sta­tus der Geschädig­ten am Tag der Auf­nah­me nachträglich geändert hat. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger von der Ab­rech­nung sei­ner Se­kretärin ge­wusst ha­be, ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht aus­rei­chend, um zu be­le­gen, dass die der Geschädig­ten ge­genüber er­teil­te Ab­rech­nung nicht irrtümlich er­folgt ist. Wenn sich die Be­klag­te in den Ver­ein­ba­run­gen mit dem Kläger vor­behält, des­sen Leis­tun­gen ge­genüber Pri­vat­pa­ti­en­ten ab­zu­rech­nen, muss sie auch dafür Sor­ge tra­gen, dass ad­mi­nis­tra­tiv Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer­den, die ei­ne Ab­gren­zung von Leis­tun­gen, die dem Kran­ken­haus zu­zu­rech­nen sind, von sol­chen, die den Kläger als pri­vat­li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Chef­arzt tref­fen, ermögli­chen.

Nach al­le­dem war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und nach den Anträgen des Klägers zu ent­schei­den.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Re­vi­si­on we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­ge­las­sen.