Be­triebs­über­gang als Mit­tel zum Ab­bau von Ar­beit­neh­mer­rech­ten?

• I. Ein­lei­tung: Der Schutz be­ste­hen­der Ar­beits­verhält­nis­se bei Be­triebsübergängen - und sei­ne Lücken
• II. Ver­trags­schutz bei Be­triebsübergängen durch § 613a BGB
• 1. Das Grund­prin­zip der Re­ge­lung
• 2. Wann liegt ein Be­triebsüber­gang vor?
• 3. Wann geht ein Be­triebs­teil über?
• 4. Wer ist von ei­nem Be­triebs(teil)über­gang be­trof­fen?
• 5. Wel­che recht­li­chen Fol­gen hat ein Be­triebs(teil)über­gang in be­zug auf den Ein­zel­ar­beits­ver­trag?
• III. § 613a BGB für Fort­ge­schrit­te­ne: Aus­wir­kun­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs auf Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen
• 1. Aus­gangs­punkt: § 613a Abs.1 Satz 2 bis 4 BGB
• 2. Was be­sa­gen Trans­for­ma­ti­ons­re­gel und Ände­rungs­sper­re?
• 3. Wann wer­den Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ab­gelöst?
• IV. Wi­der­spruchs­recht, Kündi­gungs­ver­bot und Haf­tung des al­ten Ar­beit­ge­bers
• 1. Kann man ver­hin­dern, per Be­triebsüber­gang "ver­kauft" zu wer­den?
• 2. Können der al­te oder der neue Ar­beit­ge­ber kündi­gen?
• 3. Die Mit­haf­tung des Be­triebs­veräußerers
• V. Wird jetzt al­les an­ders? Die Ände­rung der Recht­spre­chung zur "Gleich­stel­lungs­ab­re­de" durch das BAG
• 1. Über­lei­tungs­mit­tei­lun­gen und Ar­beits­verträge der DTAG
• 2. Wie können Be­zug­nah­me­klau­seln ge­stal­tet sein?
• 3. Die al­te Recht­spre­chung des BAG zur "Gleich­stel­lungs­ab­re­de"
• 4. Die Ände­rung der Recht­spre­chung zur "Gleich­stel­lungs­ab­re­de"
• VI. So­zi­alpläne aus An­lass von Be­triebsübergängen und Be­triebs­teilübergängen
• VII. Zu­sam­men­fas­sung und Aus­blick

I. Ein­lei­tung: Der Schutz be­ste­hen­der Ar­beits­verhält­nis­se bei Be­triebsübergängen - und sei­ne Lücken

Im Kon­zern der Deut­schen Te­le­kom AG (DTAG) fin­det seit Jah­ren ei­ne of­fen­bar stra­te­gisch ge­plan­te Aus­glie­de­rung von Ar­beits­verhält­nis­sen von der Mut­ter­ge­sell­schaft, der DTAG, auf ei­ne Viel­zahl von Toch­ter­un­ter­neh­men statt. Da­bei macht die Kon­zernführung kein Ge­heim­nis dar­aus, dass es bei die­sen Aus­glie­de­run­gen lang­fris­tig um die Sen­kung von Per­so­nal­kos­ten, d.h. aus Sicht der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer um den Ab­bau von ta­rif­li­chen Rech­ten geht.

Im Zen­trum die­ser per­so­nal­po­li­ti­schen Stra­te­gie steht da­bei ei­ne ge­setz­li­che Vor­schrift, die ei­gent­lich dem Ar­beit­neh­mer­schutz dient, nämlich § 613a Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB).

Sei­ne Kern­aus­sa­ge lau­tet, dass Ar­beits­verhält­nis­se bei Be­triebsübergängen au­to­ma­tisch vom Be­triebs­veräußerer auf den Be­triebs­er­wer­ber als neu­en Ar­beit­ge­ber über­ge­lei­tet wer­den, so dass ihr Be­stand ge­si­chert bzw. auf­recht­er­hal­ten wird. Der Ha­ken bei der Sa­che ist al­ler­dings, dass § 613a BGB gleich meh­re­re Schutzlücken auf­weist. Um die­se Schutzlücken und dar­um, wie man sie schließen könn­te, soll es in die­sem Vor­trag ge­hen.

Im we­sent­li­chen gibt es aus Ar­beit­neh­mer­sicht drei Pro­ble­me bei der Über­lei­tung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf ei­nen neu­en Ar­beit­ge­ber:

Ers­tens müssen die für den bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Ta­rif­verträge nur bis zum Be­triebsüber­gang an­ge­wen­det wer­den. Ist der Er­wer­ber an an­de­re Ta­rif­verträge ge­bun­den, se­hen ar­beits­ver­trag­li­che Ver­wei­se auf Ta­rif­verträge - so­wie ergänzend § 613a Abs.1 Satz 3 BGB - für die Zeit nach dem Be­triebsüber­gang die Ablösung der bis­her gel­ten­den durch die beim Er­wer­ber gel­ten­den Ta­rif­verträge vor. Wenn die­se ungüns­ti­ger als die bis­her gel­ten­den Ta­rif­verträge sind, führt die Auf­recht­er­hal­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen auf­grund von § 613a BGB, d.h. auf­grund ei­ner dem Ar­beit­neh­mer­schutz die­nen­den Ge­set­zes­vor­schrift, im Er­geb­nis zu ei­nem Ab­bau von ta­rif­li­chen Ansprüchen.

Hier fragt sich, ob bzw. auf wel­chem We­ge die Fort­gel­tung der al­ten, bei Be­triebs­veräußerer gel­ten­den Ta­rif­verträge ge­si­chert wer­den kann.

Zwei­tens sind Be­triebsübergänge als sol­che nach herr­schen­der Mei­nung kei­ne Be­triebsände­run­gen im Sin­ne von § 111 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG), so dass der Be­triebs­rat oft­mals kein Mit­be­stim­mungs­recht hat, wenn ein Be­triebsüber­gang ge­plant ist oder so­gar schon kon­kret zur Durchführung an­steht. Das gilt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) grundsätz­lich auch in Fällen des Über­gangs ei­ner bloßen Be­triebs­teils. Al­ler­dings wird es beim Über­gang von Be­triebs­tei­len oft zu ei­ner Auf­spal­tung des bis­he­ri­gen Be­triebs und/oder zu ei­nem Zu­sam­men­schluss von Be­trie­ben kom­men; sol­che Vorgänge sind aber mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Be­triebsände­run­gen (§ 111 Satz 3 Nr.3 Be­trVG).

Auf der Ebe­ne der Mit­be­stim­mungs­rech­te stellt sich da­her die Fra­ge, ob und wie über­g­angs­be­ding­te Ri­si­ken für die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer durch So­zi­alpläne ab­ge­fe­dert wer­den können.

Drit­tens wis­sen be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer oft nicht, was sie lang­fris­tig von dem ju­ris­ti­schen Fort­be­stand ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se ha­ben, da die wirt­schaft­li­che Stärke und die Zu­kunfts­aus­sich­ten des Be­triebs­er­wer­bers un­klar sind. Das be­trifft vor al­lem die Über­lei­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen weg von ei­nem großen und be­kann­ten Un­ter­neh­men hin zu ei­nem klei­nen oder eher un­be­kann­ten Un­ter­neh­men. Während der bis­he­ri­ge große Ar­beit­ge­ber nämlich auf­grund sei­ner Be­kannt­heit zu­min­dest ei­ne "mo­ra­li­sche Pflicht" hat, Mas­sen­ent­las­sun­gen nach Möglich­keit zu ver­mei­den, ist der Be­triebs­er­wer­ber an sol­che Pflich­ten nicht ge­bun­den. Schlimms­ten­falls ist ein Be­triebs­teilüber­gang da­her nur ei­ne Zwi­schen­sta­ti­on auf dem Weg zur Mas­sen­ent­las­sung, wie En­de 2006 im Fall Sie­mens / BenQ deut­lich wur­de.

Hier stellt sich die Fra­ge nach ei­ner Ver­bes­se­rung der In­for­ma­ti­ons­rech­te des Be­triebs­rats. Kon­kret fragt sich, ob der der­zei­ti­ge Rechts­zu­stand in Deutsch­land nicht im We­ge der Ge­set­zesände­rung kor­ri­giert wer­den müss­te.

Vor dem Hin­ter­grund die­ser drei Pro­ble­me wird im fol­gen­den zunächst § 613a BGB vor­ge­stellt, d.h. es wer­den die zen­tra­len Aus­sa­gen die­ser Vor­schrift erläutert und der durch sie be­zweck­te Schutz der Ar­beits­verhält­nis­se (Punkt 1). Muss man ei­ne Ver­schlech­te­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen in­fol­ge des Be­triebsüber­gangs befürch­ten, lohnt es sich, die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Über­lei­tung des ein­zel­nen Ar­beits­verhält­nis­ses ge­nau­er zu prüfen. Viel­leicht ist ja der Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich, der an­geb­lich gemäß § 613a BGB über­ge­hen soll, gar kein "Be­trieb" oder "Be­triebs­teil", oder der ein­zel­ne "mit­ver­kauf­te" Ar­beit­neh­mer ist ei­nem sol­chen Be­trieb bzw. Be­triebs­teil gar nicht zu­ge­ord­net oder es kommt ein Wi­der­spruch in Be­tracht.

Im wei­te­ren (Punkt 2) geht es um ei­ne wich­ti­ge Ände­rung der Recht­spre­chung des BAG im Jah­re 2007: Der vier­te Se­nat des BAG hat in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen aus dem Jah­re 2007 sei­ne bis­he­ri­ge, nach über­wie­gen­der Mei­nung ver­fehl­te Recht­spre­chung zu ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­wei­sen auf Ta­rif­verträge geändert, und zwar im Sin­ne der Ar­beit­neh­mer. Die­se Recht­spre­chungsände­rung be­ein­flusst in er­heb­li­chem Maße die recht­li­chen Fol­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs bzw. des da­durch be­ding­ten Ar­beit­ge­ber­wech­sels.

Im An­schluss dar­an wird die Fra­ge be­spro­chen, was Ge­gen­stand ei­nes So­zi­al­plans mit Blick auf Be­triebsübergänge à la Sie­mens / BenQ sein könn­te (Punkt 3).

Ab­sch­ließend wer­den ei­ni­ge The­sen zu­sam­men­ge­fasst und rechts­po­li­ti­sche Fra­gen an­ge­spro­chen (Punkt 4).

II. Ver­trags­schutz bei Be­triebsübergängen durch § 613a BGB

1. Das Grund­prin­zip der Re­ge­lung

Ver­kauft ein Ar­beit­ge­ber sei­nen Be­trieb, d.h. Pro­duk­ti­ons­an­la­gen, Büros usw., so wer­den die in dem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer von die­sem Vor­gang nach den Re­geln des all­ge­mei­nen bürger­li­chen Rechts zunächst ein­mal nicht er­fasst, da die Ar­beit­neh­mer ja schließlich nicht zum Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers gehören. Weil die Rech­te des Ar­beit­ge­bers an sei­nen Be­triebs­mit­teln und die be­ste­hen­den Ar­beits­verträge zwei ver­schie­de­ne Din­ge sind, würde dar­aus ei­gent­lich fol­gen, dass die in dem ver­kauf­ten Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach wie vor den­sel­ben Ar­beit­ge­ber hätten, nur dass die­ser sie auf­grund der Veräußerung des Be­triebs nicht mehr beschäfti­gen könn­te und dem­zu­fol­ge da­zu be­rech­tigt wäre, be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen aus­zu­spre­chen.

Um die­se für den Ar­beit­neh­mer nach­tei­li­ge Fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs zu ver­hin­dern, ord­net § 613a Abs.1 Satz 1 BGB an, dass der neue Be­triebs­in­ha­ber in al­le Rech­te und Pflich­ten der zum Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se ein­tritt. Ein Be­triebsüber­gang führt al­so zu ei­nem ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten au­to­ma­ti­schen Wech­sel des Ar­beit­ge­bers, während das Ar­beits­verhält­nis im übri­gen so, wie es ist, fort­be­steht. § 613a Abs.1 Satz 1 BGB lau­tet:

"Geht ein Be­trieb oder Be­triebs­teil durch Rechts­geschäft auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber über, so tritt die­ser in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein."

Die­se Vor­schrift hat ei­ne Par­al­le­le zu ei­ner ganz ähn­li­chen so­zia­len Schutz­vor­schrift, die eben­falls den auf das Fort­be­ste­hen des Ver­trags­verhält­nis­ses drin­gend an­ge­wie­se­nen und da­her "schwäche­ren" Ver­trags­part­ner schützen will: Nach § 566 Abs.1 BGB bzw. nach dem Prin­zip "Kauf bricht nicht Mie­te" gilt fol­gen­des:

"Wird der ver­mie­te­te Wohn­raum nach der Über­las­sung an den Mie­ter von dem Ver­mie­ter an ei­nen Drit­ten veräußert, so tritt der Er­wer­ber an­stel­le des Ver­mie­ters in die sich während der Dau­er sei­nes Ei­gen­tums aus dem Miet­verhält­nis er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten ein."

In bei­den Fällen möch­te das Ge­setz ei­nen Kom­pro­miss be­werk­stel­li­gen zwi­schen dem In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers bzw. Woh­nungs­ei­gentümers an ei­ner Veräußerungsfähig­keit sei­nes Ei­gen­tums und dem In­ter­es­se der von der Veräußerung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer bzw. Woh­nungs­mie­ter an dem Be­stand ih­rer Ar­beits- bzw. Miet­verträge. Grundstücke und Be­trie­be sol­len zwar ei­ner­seits je­der­zeit ver­kauft und veräußert wer­den können, doch sol­len die im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer bzw. die auf dem Grundstück woh­nen­den Mie­ter da­von kei­ne Nach­tei­le ha­ben.

2. Wann liegt ein Be­triebsüber­gang vor?

Der Ver­gleich zwi­schen der Über­lei­tung ei­nes Woh­nungs­miet­ver­trags und ei­nes Ar­beits­ver­trags hinkt ein we­nig, da es in Fällen des Woh­nungs­ei­gentümer­wech­sels kaum Un­klar­hei­ten darüber ge­ben kann, wel­che Woh­nung und da­mit wel­ches Miet­verhält­nis von dem Ver­kauf bzw. der Veräußerung be­trof­fen ist. Ganz an­ders im Ar­beits­recht: Das Ge­setz erläutert nämlich nicht näher, was es ei­gent­lich heißen soll, dass ein Be­trieb oder Be­triebs­teil durch Rechts­geschäft auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber über­geht. Da­her war die­se Fra­ge in der Ver­gan­gen­heit oft Ge­gen­stand er­bit­ter­ter ju­ris­ti­scher Strei­tig­kei­ten.

Das BAG und die herr­schen­de Mei­nung in der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur gin­gen bis An­fang der 90er Jah­re noch da­von aus, dass mit "Be­trieb" bzw. "Be­triebs­teil" im we­sent­li­chen sach­li­che Be­triebs­mit­tel, d.h. Pro­duk­ti­ons­an­la­gen, Büro­ein­rich­tun­gen oder der­glei­chen ge­meint ist, d.h. die sach­li­che Aus­stat­tung kon­kre­ter Ar­beitsplätze. Das hat sich al­ler­dings als ei­ne zu en­ge Be­trach­tungs­wei­se her­aus­ge­stellt, da ins­be­son­de­re bei rei­nen Dienst­leis­tungs­be­trie­ben kaum sach­li­che Be­triebs­mit­tel vor­han­den sind. Oder zwar vor­han­den sind, aber den Be­trieb nicht prägen. Was der Er­wer­ber bei Dienst­leis­tungs­be­trie­ben über­nimmt, ist im we­sent­li­chen fest­ge­legt durch ei­ne be­stimm­tes Know How, durch die Art der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on und der Qua­litätskon­trol­le, durch Aus­bil­dung und Spe­zi­al­wis­sen der Ar­beit­neh­mer und durch Be­zie­hun­gen zu Kun­den und Auf­trag­ge­bern.

Da­her fragt die Recht­spre­chung seit Mit­te der 90er Jah­re bei der recht­li­chen Prüfung, ob ein "Be­trieb" oder "Be­triebs­teil" im Sin­ne von § 613a BGB vor­liegt, da­nach, ob es ei­ne "wirt­schaft­li­che Ein­heit" gibt, d.h. ei­ne or­ga­ni­sier­ten Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder von Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung.

Bei rei­nen Dienst­leis­tungs­be­trie­ben (Rei­ni­gung, Per­so­nal­ser­vice, Be­wa­chung) führt die­se De­fi­ni­ti­on von Be­trieb bzw. Be­triebs­teil im Er­geb­nis da­zu, dass es auf die Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft an­kommt, d.h. es kommt dar­auf an, ob der Er­wer­ber ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil der Be­leg­schaft über­nimmt. Da­mit wird et­was, was ei­gent­lich die recht­li­che Fol­ge von § 613a BGB sein soll­te, zum Teil des Tat­be­stan­des, d.h. der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen.

BEISPIEL: Ein Be­wa­chungs­un­ter­neh­men hat ei­nen ein­zi­gen Be­trieb mit 50 Mit­ar­bei­tern. Von die­sen erfüllen 40 Wach­leu­te die ei­gent­li­chen Be­wa­chungs­auf­ga­ben. Fünf lei­ten­de Mit­ar­bei­ter kümmern sich um Or­ga­ni­sa­ti­on, die An­lei­tung und die Kon­trol­le der Wach­leu­te. Fünf wei­te­re Mit­ar­bei­ter ver­han­deln mit den Kun­den und kümmern sich um in­ter­ne Auf­ga­ben wie Buch­hal­tung, Per­so­nal und Steu­ern. Sach­li­che Be­triebs­mit­tel gibt es kaum, d.h. es gibt ein klei­nes Büro mit sie­ben Schreib­ti­schen, in dem in der Re­gel nur die fünf In­hou­se-Ar­beit­neh­mer ar­bei­ten.

Nach der ursprüng­li­chen, bis Mit­te der 90er Jah­re ver­tre­te­nen Auf­fas­sung des BAG setz­te ein Be­triebsüber­gang in die­sem Bei­spiels­fall vor­aus, dass das Büro und die dort vor­han­de­nen Be­triebs­mit­tel über­nom­men wer­den, d.h. prak­tisch ge­se­hen der Büro­miet­ver­trag und die im Büro vor­han­de­ne Ein­rich­tung. Das ist aber in ei­nem sol­chen Fall ge­nau das, was der Be­triebs­er­wer­ber am we­nigs­ten braucht, d.h. ihn in­ter­es­sie­ren die lau­fen­den Be­wa­chungs­aufträge und die Art und Wei­se, wie die­se aus­geführt wer­den. Er hat ein In­ter­es­se an den Kun­den bzw. Auf­trägen, an den fünf lei­ten­den Mit­ar­bei­tern, die den Be­trieb or­ga­ni­sie­ren, und - viel­leicht - an den fünf mit Buch­hal­tung, Per­so­nal und Steu­ern be­fass­ten Mit­ar­bei­tern. Darüber hin­aus in­ter­es­siert er sich für die 20 Wach­leu­te, die in den letz­ten zwei Jah­ren nie krank wa­ren und die nach Aus­sa­ge ih­rer Vor­ge­setz­ten stets kurz­fris­tig ein­ge­sprun­gen wa­ren.

Fa­zit: Nach der al­ten Recht­spre­chung konn­te man ei­nen Be­triebsüber­gang bzw. die Pflicht zur Über­nah­me der ge­sam­ten Be­leg­schaft ver­hin­dern, in­dem man die Über­nah­me von sach­li­chen Be­triebs­mit­teln um­ging. Das ist nach der neu­en Recht­spre­chung nicht mehr möglich, al­ler­dings um den Preis von recht­li­chen Un­klar­hei­ten: Ist die wirt­schaft­li­che Ein­heit be­reits dann über­nom­men, wenn 20 Wach­leu­te und zwei der fünf lei­ten­den Mit­ar­bei­ter über­nom­men wur­den? Oder müssen zu­min­dest al­le fünf lei­ten­den Mit­ar­bei­ter über­nom­men wer­den? Fra­gen die­ser Art sind auf der Grund­la­ge der seit Mit­te der 90er Jah­re herr­schen­den Li­nie zu stel­len, und sie sind oft nicht leicht zu be­ant­wor­ten.

Um die Dok­trin von der "wirt­schaft­li­chen Ein­heit" hand­hab­bar zu ma­chen, prüfen die Ar­beits­ge­rich­te in strei­ti­gen Fällen fol­gen­de Fra­gen:

• Fort­be­stand von Kun­den­be­zie­hun­gen: Wer­den be­ste­hen­de Auf­träge wei­ter fort­geführt? Wer­den Be­zie­hun­gen zu Kun­den auf­recht­er­hal­ten?
• Über­nah­me sach­li­cher Be­triebs­mit­tel: Wird die Be­triebs­ein­rich­tung wie zum Bei­spiel EDV, Büro­ein­rich­tun­gen, Fuhr­park, Pro­duk­ti­ons­mit­tel über­nom­men?
• Über­nah­me ide­el­ler Be­triebs­mit­tel (Know How): Wer­den spe­zi­el­le For­men der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on oder der Qua­litäts­si­che­rung oder ei­ne sehr spe­zi­el­le Dienst­leis­tung bzw. ein sehr spe­zi­el­les Pro­dukt fort­geführt?
• Über­nah­me der Außen­dar­stel­lung: Wer­den Te­le­fon- und Fax­num­mern, In­ter­net­auf­tritt und der­glei­chen fort­geführt?
• Über­nah­me der Be­leg­schaft: Wer­den nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­che Tei­le der Be­leg­schaft über­nom­men?
• Rechts­geschäft­li­cher Über­gang: Es muss ei­ne ver­trag­li­che Ei­ni­gung zwi­schen dem al­ten und dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber über den Be­triebsüber­gang ge­ben, wo­bei nicht der Ver­trag als sol­cher ent­schei­det, son­dern die tatsächli­che Über­nah­me der ar­beits­tech­ni­schen Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Lei­tungs­macht.
• Iden­titäts­wah­ren­der Über­gang: Der Er­wer­ber muss die be­ste­hen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit als iden­ti­sche Ein­heit über­neh­men, d.h. er darf nicht völlig an­de­re ar­beits­tech­ni­sche und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Prin­zi­pi­en ver­fol­gen.
• Lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen vor, geht die Recht­spre­chung von ei­nem Be­triebsüber­gang aus und der Er­wer­ber hat au­to­ma­tisch auch die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer wei­ter zu beschäfti­gen und zu be­zah­len, die er nach sei­nem Kon­zept ei­gent­lich nicht über­neh­men woll­te.

3. Wann geht ein Be­triebs­teil über?

In vie­len Fällen re­agie­ren Ar­beit­ge­ber auf wirt­schaft­li­che, tech­ni­sche oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Pro­ble­me durch Aus­la­ge­rung von be­trieb­li­chen Un­ter­glie­de­run­gen, al­so zum Bei­spiel durch die Ein­stel­lung des bis­her be­triebs­ei­ge­nen Rei­ni­gungs­ser­vice un­ter Ein­satz ei­ner Fremd­fir­ma oder zum Bei­spiel durch die Ver­pach­tung der bis­her selbst un­ter­hal­te­nen Be­triebs­kan­ti­ne an ein be­triebs­frem­des Ca­te­ring­un­ter­neh­men. Hier stellt sich Fra­ge, ob ein sol­ches "Out­sour­cing" die Vor­aus­set­zun­gen von § 613a BGB erfüllt, d.h. ob man hier von dem rechts­geschäft­li­chen Über­gang ei­nes Be­triebs­teils spre­chen kann.

Nach der Recht­spre­chung kommt es hier ent­schei­dend dar­auf an, ob die aus­ge­la­ger­te Ein­heit bzw. Ab­tei­lung ei­ne selbständi­ge wirt­schaft­li­che Ein­heit in­ner­halb des Be­triebs dar­stellt. Um die­se Fra­ge be­ant­wor­ten zu können, muss man zum Bei­spiel prüfen, ob Ein­heit bzw. Ab­tei­lung zum Zeit­punkt der Aus­la­ge­rung be­son­de­re Kun­den oder Auf­träge hat­te, ob sie spe­zi­ell qua­li­fi­zier­te Ar­beit­neh­mer be­saß, ob sie ei­ne be­son­de­re Form der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on auf­wies und ob ihr ei­ge­ne Be­triebs­mit­tel wie zum Bei­spiel spe­zi­el­le Ma­schi­nen oder be­son­de­re Räum­lich­kei­ten zu­ge­ord­net wa­ren. Wenn die­se Fra­gen mit "ja" zu be­ant­wor­ten sind, han­delt es sich um ei­ne selbständi­ge wirt­schaft­li­che Ein­heit und so­mit um ei­nen Be­triebs­teil im Sin­ne von § 613a BGB. Im Prin­zip kommt es da­bei auf die­sel­ben Prüffra­gen an, die oben be­reits an­ge­spro­chen wur­den, d.h. auf die­sel­ben Kri­te­ri­en, die für das Vor­lie­gen ei­nes "Be­triebs" im Sin­ne von § 613a BGB be­deut­sam sind.

BEISPIEL: Die bis­her durch An­ge­stell­te des Be­triebs geführ­te Kan­ti­ne wird an ei­ne Fremd­fir­ma ver­pach­tet. Der neue Päch­ter be­treibt die Kan­ti­ne in den bis­he­ri­gen Räum­en und mit dem bis­he­ri­gen Mo­bi­li­ar und Geräten wei­ter und hat auch mit vie­len der bis­he­ri­gen Kan­ti­nen­an­ge­stell­ten Ar­beits­verträge ab­ge­schlos­sen. Dann greift zu­guns­ten der nicht über­nom­me­nen Kol­le­gen § 613a Abs.1 Satz 1 BGB ein, d.h. auch die Ar­beits­verhält­nis­se der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, mit de­nen der neue In­ha­ber der Kan­ti­ne kei­nen Ver­trag ab­sch­ließen woll­te, ge­hen au­to­ma­tisch auf den neu­en Kan­ti­nenpäch­ter über.

Fa­zit: Ein Be­triebs­teil ist ein "Be­trieb" im klei­nen, d.h. auch der Be­triebs­teil muss ei­ne "wirt­schaft­li­che Ein­heit" im Sin­ne der obi­gen Tat­be­stands­merk­ma­le dar­stel­len. Wich­tig ist, dass der Be­triebs­teil ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit in­ner­halb des Ge­samt­be­triebs dar­stellt. Das ist im­mer dann zwei­fel­haft, wenn sich der Teil­ein­heit kei­ne spe­zi­el­len Be­triebs­zwe­cke zu­ord­nen las­sen.

4. Wer ist von ei­nem Be­triebs(teil)über­gang be­trof­fen?

In ma­chen Fällen ist nicht klar, ob be­stimm­te Ar­beit­neh­mer von ei­nem Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gang be­trof­fen oder nicht be­trof­fen sind, da ih­re Zu­ord­nung zu be­trieb­li­chen Ein­hei­ten in der Ver­gan­gen­heit oft ge­wech­selt hat oder da sie über­ge­ord­ne­te Stabs- oder Ver­wal­tungs­auf­ga­ben erfüllen, oh­ne den spe­zi­ell dafür zuständi­gen Ab­tei­lun­gen an­zu­gehören.

Der Grund für Un­klar­hei­ten bei der Zu­ord­nung von Ar­beit­neh­mer und Be­triebs­teil kann auch in ei­ner länge­ren Ab­we­sen­heit lie­gen, d.h. an ei­nem Aus­lands­ein­satz, ei­ner Er­zie­hungs­zeit oder ei­ner Frei­stel­lung bei Be­triebs­rats­mit­glie­dern. In sol­chen Fällen kommt es dar­auf an, wel­cher be­trieb­li­chen Ein­heit der Ar­beit­neh­mer vor der Ab­we­sen­heit zu­ge­ord­net war, wo­bei die Schwie­rig­keit ge­nau dar­in be­ste­hen kann, dass be­trieb­li­che Ein­heit im Lau­fe der Ab­we­sen­heit des Ar­beit­neh­mers auf­gelöst wor­den ist bzw. in der al­ten Form nicht mehr exis­tiert.

In sol­chen Fällen kommt es dar­auf an, wel­chen be­trieb­li­chen Ein­hei­ten der Ar­beit­neh­mer nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en zu­zu­ord­nen ist. Rechts­grund­la­ge der Zu­ord­nung ist in al­ler Re­gel das sog. Di­rek­ti­ons­recht (Wei­sungs­recht) des Ar­beit­ge­bers, von dem die­ser al­ler­dings nur "nach bil­li­gem Er­mes­sen", d.h. un­ter an­ge­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers Ge­brauch ma­chen kann. So­weit ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen über die Zu­ord­nung des Ar­beit­neh­mers zu be­stimm­ten Be­triebs­tei­len nicht vor­han­den sind, kann nach herr­schen­der An­sicht der Ar­beit­ge­ber - und das auch noch kurz vor dem Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gang (!) - ei­ne ver­bind­li­che Zu­ord­nungs­ent­schei­dung tref­fen.

5. Wel­che recht­li­chen Fol­gen hat ein Be­triebs(teil)über­gang in be­zug auf den Ein­zel­ar­beits­ver­trag?

Wie erwähnt lau­tet die Kern­aus­sa­ge von § 613a BGB, dass bei ei­nem Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gang der der neue In­ha­ber in al­le Rech­te und Pflich­ten der zum Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se ein­tritt. Es gibt al­so kraft Ge­set­zes ei­nen Wech­sel in der Per­son des Ar­beit­ge­bers, während das Ar­beits­verhält­nis im übri­gen un­verändert fort­be­steht.

Die­se Rechts­fol­ge ist zwin­gend, d.h. ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­run­gen sind un­wirk­sam, wenn sie zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers ge­hen. Es ist zwar nicht ver­bo­ten und kommt auch häufig vor, dass aus An­lass ei­nes Be­triebsüber­gangs neue Ar­beits­verträge aus­ge­fer­tigt und den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern zur Un­ter­schrift vor­ge­legt wer­den. Da der Be­triebsüber­gang als sol­cher aber zu kei­nen Ände­run­gen des Ver­trags­in­hal­tes führt, gibt es an sich "nichts zu un­ter­schrei­ben". Im übri­gen spricht natürlich auch nichts da­ge­gen, den per­so­nel­len Wech­sel auf sei­ten des Ar­beit­ge­bers in ei­ner Ver­trags­ur­kun­de fest­zu­hal­ten, doch ist die­se dann de­kla­ra­to­risch, d.h. sie gibt nur wie­der, was oh­ne­hin aus dem Ge­setz folgt.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer ist seit 20 Jah­ren bei der DTAG beschäftigt, und zwar in ei­ner be­trieb­li­chen Ein­heit, die als "Be­triebs­teil" im Sin­ne von § 613a BGB an­zu­se­hen ist und auf­grund Rechts­geschäfts zu ei­nem be­stimm­ten Stich­tag auf ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft der DTAG über­geht. Bei Ge­le­gen­heit der Un­ter­rich­tung über die Gründe und Aus­wir­kun­gen des Be­triebs­teilüber­gangs wird dem Ar­beit­neh­mer ein Ar­beits­ver­trag mit dem Er­wer­ber vor­ge­legt, der die An­er­ken­nung von ma­xi­mal zehn Jah­ren Vor­dienst­zei­ten beim Be­triebs­veräußerer fest­schreibt. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung ist zwar nicht ver­bo­ten, aber recht­lich wir­kungs­los, da das Ar­beits­verhält­nis mit­samt der Vor­dienst­zei­ten von 20 Jah­ren kraft Ge­set­zes auf den Be­triebs­er­wer­ber über­geht. Dar­an kann ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che, zu Un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung nichts ändern.

Ver­zich­tet der Ar­beit­neh­mer aus An­lass ei­nes Be­triebsüber­gangs "frei­wil­lig" auf ein­zel­ne Rech­te aus sei­nem Ar­beits­ver­trag, ver­langt die Recht­spre­chung dafür ei­nen sach­li­chen Grund. Gibt es ei­nen sol­chen Grund nicht, ist die Ver­tragsände­rung als un­zulässi­ge Ab­wei­chung von § 613a BGB an­zu­se­hen und da­mit wir­kungs­los. Al­ler­dings

Ach­tung: Ver­ein­ba­ren die Ver­trags­par­tei­en ei­ni­ge Zeit nach dem Be­triebsüber­gang ei­ne Ar­beits­ver­tragsände­rung zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers, ist die­se grundsätz­lich wirk­sam, falls kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass der aus § 613a BGB fol­gen­de Be­stands­schutz um­gan­gen wer­den soll. So hat das BAG die ar­beits­ver­trag­li­che Ab­sen­kung der Vergütung ei­ner Verkäufe­r­in (Ver­ein­ba­rung vom 27.07.2004) ge­bil­ligt, da es ei­nen Zu­sam­men­hang mit dem knapp zwei Mo­na­te zu­vor er­folg­ten Be­triebsüber­gang (01.01.2004) nicht er­ken­nen konn­te und da­her auch kein ver­bo­te­nes Um­ge­hungs­geschäft an­nahm (BAG, Ur­teil vom 07.11.2007, 5 AZR 1007/06).

III. § 613a BGB für Fort­ge­schrit­te­ne: Aus­wir­kun­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs auf Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen

1. Aus­gangs­punkt: § 613a Abs.1 Satz 2 bis 4 BGB

Über die­se Wir­kun­gen in be­zug auf den Ein­zel­ar­beits­ver­trag hin­aus enthält § 613a Abs.1 Satz 2-4 BGB ei­ni­ge Son­der­re­geln für Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen. § 613a Abs.1 lau­tet:

"Geht ein Be­trieb oder Be­triebs­teil durch Rechts­geschäft auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber über, so tritt die­ser in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein. Sind die­se Rech­te und Pflich­ten durch Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags oder durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt, so wer­den sie In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem neu­en In­ha­ber und dem Ar­beit­neh­mer und dürfen nicht vor Ab­lauf ei­nes Jah­res nach dem Zeit­punkt des Über­gangs zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers geändert wer­den. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rech­te und Pflich­ten bei dem neu­en In­ha­ber durch Rechts­nor­men ei­nes an­de­ren Ta­rif­ver­trags oder durch ei­ne an­de­re Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt wer­den. Vor Ab­lauf der Frist nach Satz 2 können die Rech­te und Pflich­ten geändert wer­den, wenn der Ta­rif­ver­trag oder die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht mehr gilt oder bei feh­len­der bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit im Gel­tungs­be­reich ei­nes an­de­ren Ta­rif­ver­trags des­sen An­wen­dung zwi­schen dem neu­en In­ha­ber und dem Ar­beit­neh­mer ver­ein­bart wird."

2. Was be­sa­gen Trans­for­ma­ti­ons­re­gel und Ände­rungs­sper­re?

Satz 2 die­ses Ab­satz enthält die sog. Trans­for­ma­ti­ons­re­gel und die sog. Ände­rungs­sper­re: Wenn die ar­beits­ver­trag­li­chen Rech­te und Pflich­ten durch Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags oder durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt, so ändern sie auf­grund des Be­triebsüber­gangs ih­re recht­li­che Qua­lität, in­dem sie In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem neu­en In­ha­ber und dem Ar­beit­neh­mer wer­den; außer­dem dürfen sie - als frisch­ge­ba­cke­ne Ar­beits­ver­trags­in­hal­te - nicht vor Ab­lauf ei­nes Jah­res nach dem Be­triebsüber­gangs zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers geändert wer­den.

Der An­wen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift ist klein und wird oft überschätzt. Vor­aus­set­zung für die An­wend­bar­keit von § 613a Abs.1 Satz 2 BGB ist nämlich, dass bei­de Par­tei­en des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Zeit des Be­triebsüber­gangs ta­rif­ge­bun­den sind, d.h. der Ar­beit­neh­mer muss Ge­werk­schafts­mit­glied sein und der Ar­beit­ge­ber ent­we­der als Mit­glied ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des an den Ver­bands­ta­rif­ver­trag oder auf­grund ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­trags an die­sen ge­bun­den sein. Nur wenn die Vor­aus­set­zun­gen der bei­der­sei­ti­gen Ta­rif­ge­bun­den­heit erfüllt ist, gel­ten die Rechts­nor­men des Ta­rif­ver­trags, die den In­halt, den Ab­schluss oder die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen ord­nen, un­mit­tel­bar und zwin­gend zwi­schen den bei­der­seits Ta­rif­ge­bun­de­nen, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len (sog. Ta­rif­wir­kung, § 4 Abs.1 Satz 1 Ta­rif­ver­trags­ge­setz - TVG).

Ändert sich in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on auf­grund des Be­triebsüber­gangs die Sach­la­ge in der Hin­sicht, dass der Be­triebs­er­wer­ber an­ders als sein Vorgänger an kei­nen Ta­rif­ver­trag ge­bun­den ist, fällt die bei­der­sei­ti­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit fort und es ent­steht ei­ne Re­ge­lungslücke. Die­se wird durch § 613a Abs.1 Satz 2 BGB gefüllt, in­dem die bis­her ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen Be­stand­teil des Ein­zel­ar­beits­ver­trags wer­den.

BEISPIEL: Der Ar­beit­neh­mer ist Mit­glied der Ge­werk­schaft der IG Me­tall, die mit dem Ar­beit­ge­ber ei­nen Fir­men- bzw. Haus­ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat. Der Be­trieb wird auf ei­nen Er­wer­ber veräußert, der kämp­fe­risch je­des Gespräch mit ei­ner Ge­werk­schaft ka­te­go­risch ab­lehnt. Dann wir­ken die bis­her kraft Ta­rif­wir­kung gemäß § 4 Abs.1 Satz 1 TVG gel­ten­den Be­stim­mun­gen des Haus­ta­rif­ver­trags für den Ar­beit­neh­mer wei­ter fort als Be­stand­tei­le des Ar­beits­ver­trags. Und ob­wohl die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ih­ren Ver­trag im Prin­zip je­der­zeit in al­len Punk­ten ändern können, ist ei­ne Ände­rung der vor­mals ta­rif­ver­trag­li­chen Ar­beits­ver­trags­in­hal­te zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers aus­ge­schlos­sen.

Ach­tung: § 613a Abs.1 Satz 2 BGB gilt nicht für Außen­sei­ter, d.h. für Ar­beit­neh­mer, die nicht Ge­werk­schafts­mit­glied sind. So­weit sich de­ren Ar­beits­verhält­nis­se nach den Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags rich­ten, gel­ten die­se Rechts­nor­men nicht kraft Ta­rif­wir­kung, son­dern von vorn­her­ein und aus­sch­ließlich als Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags, nämlich auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher In­be­zug­nah­me (oder ggf. auch auf­grund ei­ner be­trieb­li­chen Übung, die al­ler­dings auch dem "Ar­beits­ver­trag" im wei­te­ren Sin­ne zu­zu­rech­nen ist).

Sind die Nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags aber be­reits von vorn­her­ein, d.h. vor Be­triebsüber­gang Be­stand­teil des Ein­zel­ar­beits­ver­trags auf­grund ei­ner dort vor­han­de­nen Be­zug­nah­me, können sie nicht auf­grund des Be­triebsüber­gangs noch ein zwei­tes mal zu ei­nem Ar­beits­ver­trags­be­stand­teil wer­den.

Für Nicht­ge­werk­schafts­mit­glie­der ("Außen­sei­ter"), de­ren Ar­beits­ver­trag auf ei­nen Ta­rif­ver­trag ver­weist, gilt nicht § 613a Abs.1 Satz 2 BGB, son­dern aus­sch­ließlich § 613a Abs.1 Satz 1 BGB.

3. Wann wer­den Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ab­gelöst?

Ei­nen eben­falls klei­nen An­wen­dungs­be­reich hat der im An­schluss an § 613a Abs.1 Satz 2 BGB fol­gen­de Satz: Er macht ei­ne Aus­nah­me von der in Satz 2 auf­ge­stell­ten Re­gel, dass Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen in Ar­beits­ver­trags­be­stim­mun­gen trans­for­miert wer­den, wenn es zum sel­ben Re­ge­lungs­kom­plex bei dem neu­en In­ha­ber ei­nes an­de­ren Ta­rif­ver­trag oder durch ei­ne an­de­re Be­triebs­ver­ein­ba­rung gibt. In die­sem Fall kommt es nicht zur Trans­for­ma­ti­on der bis­he­ri­gen Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen in Ar­beits­ver­trags­be­stand­tei­le (Re­gel), son­dern viel­mehr zu ei­ner Ablösung der bis­he­ri­gen Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen durch die neu­en, beim Er­wer­ber gel­ten­den Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen (Aus­nah­me).

Da­mit die­se Vor­schrift in be­zug auf Ta­rif­verträge ein­grei­fen kann, müssen fol­gen­de Be­din­gun­gen erfüllt sein:

• Der Ar­beit­neh­mer ist Mit­glied ei­ner Ge­werk­schaft, die mit dem Be­triebs­veräußerer oder mit dem Ar­beit­ge­ber­ver­band, dem der Be­triebs­veräußerer an­gehört, ei­nen Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat. Die­ser Ta­rif­ver­trag enthält Rechts­nor­men, die den In­halt, den Ab­schluss oder die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen ord­nen.
• Der Be­triebs­er­wer­ber hat mit ei­ner Ge­werk­schaft ei­nen Haus­ta­rif­ver­trag an­de­ren In­halts ab­ge­schlos­sen oder er ist Mit­glied ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des, der mit ei­ner Ge­werk­schaft ei­nen Ta­rif­ver­trag an­de­ren In­halts ab­ge­schlos­sen hat. Die­ser Ta­rif­ver­trag enthält zu den­sel­ben Re­ge­lungs­kom­ple­xen, wie sie auch Ge­gen­stand des bis­he­ri­gen Ta­rif­ver­trags wa­ren, Rechts­nor­men, al­ler­dings an­de­re.
• Der Ar­beit­neh­mer ist Mit­glied der Ge­werk­schaft, die den beim Be­triebs­veräußerer gel­ten­den Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat, und zu­gleich auch Mit­glied der Ge­werk­schaft, die den beim Be­triebs­er­wer­ber gel­ten­den Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat.
• Die Bin­dung des Ar­beit­neh­mers und des Be­triebs­er­wer­bers an den neu­en Ta­rif­ver­trag darf nicht be­reits zum Zeit­punkt der Über­lei­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stan­den ha­ben, da die Bin­dung an den neu­en Ta­rif­ver­trag in die­sem Fall be­reits aus § 4 Abs.1 Satz 1 TVG fol­gen würde.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer ist Mit­glied der ver.di oder der DPV­KOM, die mit der DTAG ein Lohn­rah­men­ta­rif­ver­trag und ei­nen da­zu­gehöri­gen Lohn­ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben. Der Ar­beit­neh­mer ist ei­nem Be­trieb oder Be­triebs­teil zu­zu­ord­nen, der auf­grund Be­triebsüber­gangs auf die Deut­sche Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH über­geht, so dass sein Ar­beits­verhält­nis eben­falls auf die Deut­sche Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH über­ge­lei­tet wird. Die ver.di und die DPV­KOM ha­ben nach dem Zeit­punkt der Über­lei­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Deut­sche Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH mit die­ser ei­nen Lohn­rah­men- und ei­nen Lohn­ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen, der für den Ar­beit­neh­mer we­ni­ger güns­tig ist als der bei der DTAG gel­ten­de Lohn­rah­men- und Lohn­ta­rif­ver­trag.

In ei­nem sol­chen Fall würden zwar ei­gent­lich die In­hal­te des bei der DTAG gel­ten­den, güns­ti­ge­ren Lohn­rah­men- und Lohn­ta­rif­ver­trags gemäß § 613a Abs.1 Satz 2 BGB zu Be­stand­tei­len des Ar­beits­ver­trags wer­den (Trans­for­ma­ti­on), doch wird die­se Re­gel durch die Aus­nah­me­vor­schrift des § 613a Abs.1 Satz 3 BGB außer Kraft ge­setzt, weil es ers­tens bei der Deut­schen Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH ei­nen Ta­rif­ver­trag zum sel­ben The­ma gibt (Lohn­rah­men und Lohn), und weil die­ser Ta­rif­ver­trag zwei­tens auf­grund der Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft des Ar­beit­neh­mers zwin­gend ver­bind­lich ist. Dann geht der neue Ta­rif­ver­trag vor, auch wenn er ungüns­ti­ger ist als der al­te.

Fa­zit: § 613a Abs.1 Satz 3 BGB gilt bei ei­ner Kon­kur­renz ver­schie­de­ner Ta­rif­verträge nur dann, wenn der Ar­beit­neh­mer vor wie nach dem Be­triebsüber­gang auf­grund von Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit ta­rif­ge­bun­den ist.

Sch­ließlich können gemäß § 613a Abs.1 Satz 4 BGB die ehe­mals kraft Ta­rif­wir­kung gel­ten­den Rech­te und Pflich­ten, die in­fol­ge des Be­triebsüber­gangs in Be­stand­tei­le des Ar­beits­ver­trags trans­for­miert wur­den, be­reits vor Ab­lauf der ge­setz­li­chen einjähri­gen Ände­rungs­sper­re zu Un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers geändert wer­den, wenn der Ta­rif­ver­trag oder die Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht mehr gilt.

Das ist der Fall, wenn der Ta­rif­ver­trag ab­ge­lau­fen bzw. gekündigt ist und sei­ne Rechts­nor­men da­her nur noch im We­ge der sog. Nach­wir­kung (§ 4 Abs.5 TVG) gel­ten.

Möglich ist ei­ne vor­zei­ti­ge Ände­rung zu Un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers darüber hin­aus auch, wenn bei feh­len­der bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit im Gel­tungs­be­reich ei­nes an­de­ren Ta­rif­ver­trags des­sen An­wen­dung zwi­schen dem neu­en In­ha­ber und dem Ar­beit­neh­mer ver­ein­bart wird.

Hier er­setzt ein frei­wil­lig im Ar­beits­ver­trag in be­zug ge­nom­me­ner an­de­rer Ta­rif­ver­trag den kraft Ge­set­zes zum Ar­beits­ver­trags­in­halt trans­for­mier­ten, ehe­mals kraft Ta­rif­wir­kung gel­ten­den Ta­rif­ver­trag.

IV. Wi­der­spruchs­recht, Kündi­gungs­ver­bot und Haf­tung des al­ten Ar­beit­ge­bers

1. Kann man ver­hin­dern, per Be­triebsüber­gang "ver­kauft" zu wer­den?

Während man sich als Mie­ter nicht da­ge­gen weh­ren kann, im Fal­le ei­ner Veräußerung des ver­mie­te­ten Grundstücks auf ein­mal ei­nem neu­en Ver­mie­ter ge­genüber­zu­ste­hen, hat man als Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­nes Be­triebsüber­gangs die Möglich­keit, den Wech­sel in der Per­son des Ar­beit­ge­bers zu ver­hin­dern. Dass man sich als Ar­beit­neh­mer in die­ser Hin­sicht bes­ser steht denn als Woh­nungs­mie­ter, hat den Grund, dass man als Ar­beit­neh­mer ständig und in­ten­siv mit dem Ar­beit­ge­ber Kon­takt hal­ten muss, während es ei­nem als Woh­nungs­mie­ter im Prin­zip gleichgültig sein kann, wer der Ver­mie­ter ist. Oft weiß man das noch nicht ein­mal, son­dern kennt nur die Haus­ver­wal­tung.

Um dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer die Wahl zu ge­ben, ent­we­der beim al­ten zu blei­ben oder sein Ar­beits­verhält­nis beim neu­en Ar­beit­ge­ber fort­zu­set­zen, schreibt das Ge­setz ei­ne ausführ­li­che In­for­ma­ti­on der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vor und gibt ih­nen das Recht, im An­schluss an die­se In­for­ma­ti­on dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber zu wi­der­spre­chen. Der Wi­der­spruch ist an kei­ne Be­gründung ge­bun­den, d.h. das Wi­der­spruchs­recht kann nach frei­em Be­lie­ben aus­geübt wer­den.

Hier­zu heißt es in § 613a Abs.5 und 6 BGB:

"(5) Der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber oder der neue In­ha­ber hat die von ei­nem Über­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vor dem Über­gang in Text­form zu un­ter­rich­ten über:

1. den Zeit­punkt oder den ge­plan­ten Zeit­punkt des Über­gangs,
2. den Grund für den Über­gang,
3. die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer und
4. die hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer in Aus­sicht ge­nom­me­nen Maßnah­men.

(6) Der Ar­beit­neh­mer kann dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­gang der Un­ter­rich­tung nach Ab­satz 5 schrift­lich wi­der­spre­chen. Der Wi­der­spruch kann ge­genüber dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder dem neu­en In­ha­ber erklärt wer­den."

Erklärt der Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig, d.h. in­ner­halb der ge­setz­li­chen Mo­nats­frist nach Un­ter­rich­tung durch den Ar­beit­ge­ber sei­nen Wi­der­spruch, so hat dies zur Fol­ge, dass sein Ar­beits­verhält­nis mit dem ursprüng­li­chen Ar­beit­ge­ber, d.h. dem Be­triebs­veräußerer fort­be­steht. Da die­ser aber in al­ler Re­gel auf­grund der Be­triebs­veräußerung kei­ne Möglich­keit der wei­te­ren Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers mehr hat, ist das Ar­beits­verhält­nis da­durch in sei­nem Be­stand gefähr­det, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne zu­meist wirk­sa­me or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­spre­chen kann.

Ei­ne Op­ti­on ist die Wi­der­spruchsmöglich­keit da­ge­gen für ta­rif­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer, da sie auf­grund der Unkünd­bar­keit ei­nen erhöhten Schutz ge­genüber be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen ge­nießen.

In­fol­ge der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts blei­ben die wi­der­spre­chen­den Ar­beit­neh­mer zwar wie ge­sagt bei ih­rem bis­he­ri­gen Ar­beit­neh­mer, doch wird die­ser be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen in Be­tracht zie­hen. Hier­bei kann sich die Si­tua­ti­on er­ge­ben, dass von der ge­plan­ten Kündi­gungs­wel­le so­wohl Ar­beit­neh­mer be­trof­fen sind, die auf­grund des Be­triebsüber­gangs gar nicht mehr Teil der Be­leg­schaft wären, wenn sie kei­nen Wi­der­spruch erklärt hätten, als auch an­de­re Ar­beit­neh­mer, die nicht von vorn­her­ein vom Be­triebsüber­gang be­trof­fen wa­ren. In ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on ver­sucht die Recht­spre­chung des BAG, die "Wi­der­spruchs­rit­ter" bei der So­zi­al­aus­wahl ab­zu­stra­fen. An­ders ge­sagt möch­te man die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die vom Be­triebsüber­gang nicht be­trof­fen wa­ren, nicht nur des­halb zum Op­fer der So­zi­al­aus­wahl wer­den las­sen, weil die dem Be­triebsüber­gang wi­der­spre­chen­den Ar­beit­neh­mer oh­ne vernünf­ti­gen Grund lie­ber beim bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber blei­ben woll­ten.

BEISPIEL: Ar­beit­neh­mer A ist An­fang 50, seit über 30 Jah­ren beschäftigt und hat für zwei un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der zu sor­gen. Sei­ne Ar­beits­verhält­nis wäre auf­grund Be­triebs­teilüber­gangs auf ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft der DTAG über­ge­wech­selt, wenn A dem Über­gang nicht wi­der­spro­chen hätte. Auf­grund des Wi­der­spruchs soll A be­triebs­be­dingt gekündigt wer­den, doch ist da­zu zunächst ei­ne So­zi­al­aus­wahl mit Ar­beit­neh­mer B vor­zu­neh­men. B war von dem Be­triebsüber­gang nicht be­trof­fen, d.h. er hat­te kei­ne Chan­ce, zur der Toch­ter­ge­sell­schaft zu wech­seln. B ist An­fang 30 und seit fünf Jah­ren beschäftigt; Un­ter­halts­pflich­ten hat er kei­ne. Würde man jetzt ei­ne nor­ma­le So­zi­al­aus­wahl durchführen, müss­te dem B gekündigt wer­den, d.h. er müss­te für den Wi­der­spruch des A mit dem Ver­lust des Ar­beits­plat­zes be­zah­len.

In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on be­sagt die Recht­spre­chung des BAG, dass man die Gründe des A für sei­nen Wi­der­spruch bei der So­zi­al­aus­wahl "berück­sich­ti­gen" müsse. Wie das zu ge­sche­hen hat, ist nicht ganz klar, doch steht sich A bei der So­zi­al­aus­wahl nach die­ser Recht­spre­chung bes­ser, wenn er zum Bei­spiel glaub­haft sa­gen kann, er ha­be aus Sor­ge um ei­ne ver­trags­ge­rech­te Beschäfti­gung, die bei dem Be­triebsüber­neh­mer frag­lich sei, wi­der­spro­chen, oder er ha­be Sor­ge ge­habt, dass der Be­triebsüber­neh­mer zur dau­er­haf­ten Fortführung der Ar­beits­verhält­nis­se wirt­schaft­lich in der La­ge sei.

Fa­zit: Wer noch nicht ta­rif­lich unkünd­bar ist, soll­te bei ei­nem Wi­der­spruch auch be­den­ken, dass er bei der mögli­cher­wei­se dann an­ste­hen­den Ent­schei­dung über be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen we­ni­ger So­zi­al­punk­te in die Waag­scha­le wer­fen kann als un­ter gewöhn­li­chen Umständen. Emp­feh­lens­wert ist da­her von vorn­her­ein, sich über mögli­che sach­li­che Gründe für ei­nen Wi­der­spruch Ge­dan­ken zu ma­chen.

Auf der Ar­beit­ge­ber­sei­te soll­te man bei der In­for­ma­ti­on der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer gemäß § 613a Abs.5 BGB sorgfältig ar­bei­ten und eher zu vie­le als zu we­ni­ge An­ga­ben ma­chen, da ei­ne un­vollständi­ge In­for­ma­ti­on zwar nicht dem Be­triebsüber­gang und der dar­aus fol­gen­den Über­lei­tung der Ar­beits­verhält­nis­ses im We­ge steht, aber im­mer­hin da­zu führt, dass die Mo­nats­frist zur Erklärung des Wi­der­spruchs nicht zu lau­fen be­ginnt. Die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer können da­her noch nach lan­ger Zeit ih­ren Wi­der­spruch ge­gen die Über­lei­tung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se erklären mit der Fol­ge, dass sie dann wie­der Ar­beit­neh­mer des Be­triebs­veräußerers sind.

2. Können der al­te oder der neue Ar­beit­ge­ber kündi­gen?

Ein be­son­ders ge­re­gel­ter Teil­as­pekt Aus­prägung des Be­stands­schut­zes, den Ar­beits­verhält­nis­se im Fal­le ei­nes Be­triebsüber­gangs ge­nießen, ist die Kündi­gungs­be­schränkung gemäß § 613a Abs.4 BGB. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Ar­beit­neh­mers durch den bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder durch den neu­en In­ha­ber we­gen des Über­gangs ei­nes Be­triebs oder ei­nes Be­triebs­teils ist un­wirk­sam. Das Recht zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus an­de­ren Gründen bleibt un­berührt."

Die­se Vor­schrift erklärt zwar Kündi­gun­gen für un­wirk­sam, die "we­gen" des Be­triebsüber­gangs erklärt wur­de, doch heißt es im nächs­ten Satz aus­drück­lich, dass das Recht zur Kündi­gung aus an­de­ren Gründen "un­berührt" bleibt.

Der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber oder der neue In­ha­ber können al­so im Prin­zip vor, bei oder nach ei­nem Be­triebsüber­gang Kündi­gun­gen erklären, doch darf dies nicht "we­gen" des Be­triebsüber­gangs ge­sche­hen. Die Recht­spre­chung drückt dies durch die For­mel aus, dass ei­ne Kündi­gung nur dann gemäß § 613a Abs.4 BGB un­wirk­sam ist, wenn der Be­triebsüber­gang der tra­gen­de Grund für die Kündi­gung ist.

Ob dies der Fall ist oder nicht, ist je­weils im Ein­zel­fall zu prüfen. Bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung aus ver­hal­tens- oder per­so­nen­be­ding­ten Gründen dürf­te es un­wahr­schein­lich sein, dass der Be­triebsüber­gang der (ver­deck­te) tra­gen­de Grund für die Kündi­gung ist. Bei ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ist ein sol­cher Zu­sam­men­hang schon eher wahr­schein­lich, doch ist auch hier in der Recht­spre­chung an­er­kannt, dass ein kon­kre­tes Sa­nie­rungs­kon­zept den Be­triebs­veräußerer eben­so wie den Be­triebs­er­wer­ber zum Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen be­rech­ti­gen kann.

Un­wirk­sam wäre aber zum Bei­spiel ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung des Be­triebs­veräußerers, die nur da­mit be­gründet wird, dass der Er­wer­ber die gekündig­ten Ar­beit­neh­mer nicht über­neh­men will. In ei­nem sol­chen Fall wäre der Be­triebsüber­gang der tra­gen­de Grund für die Kündi­gung.

3. Die Mit­haf­tung des Be­triebs­veräußerers

Da der Be­triebs­er­wer­ber nach der Grund­re­gel des § 613a Abs.1 Satz 1 BGB au­to­ma­tisch und zum Stich­tag des Über­gangs den Be­triebs­veräußerer er­setzt, be­steht die Ge­fahr, dass zur Zah­lung an­ste­hen­den Löhne bzw. Lohnrückstände auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs un­ein­bring­lich wer­den.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber hat das Weih­nachts­geld für 2006 und 2007 nicht be­zah­len können und sich die­se Zah­lungs­pflicht durch schrift­li­che Ver­ein­ba­rung mit den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern stun­den las­sen. Nun­mehr können auch die Löhne für März 2008 nicht ge­zahlt wer­den. Der Ar­beit­ge­ber überträgt da­her zur Ver­mei­dung ei­ner dro­hen­den In­sol­venz sei­nen ge­sam­ten Be­trieb auf ei­ne ei­gens dafür ge­gründe­te GmbH, die mit­tel­los ist.

In ei­nem sol­chen Fall würde die bloße Er­set­zung des bis­he­ri­gen durch den neu­en Ar­beit­ge­ber da­zu führen, dass der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber von sei­nen Schul­den zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs au­to­ma­tisch loskäme, da die­se Ver­bind­lich­kei­ten ja zu die­sem Zeit­punkt auf den neu­en Ar­beit­ge­ber über­ge­lei­tet wer­den: Er rückt ja in vol­lem Um­fang in die Rechts­stel­lung sei­nes Vorgängers ein und haf­tet da­her nicht nur für die künf­ti­gen Lohn­ansprüche, son­dern muss auch die be­reits be­ste­hen­den Ansprüche erfüllen.

Um den Be­triebs­veräußerer nicht vollständig und in ei­ner zu Un­guns­ten der Ar­beit­neh­mer ge­hen­den Wei­se zu ent­las­ten, ord­net § 613 Abs.2 BGB ei­ne Mit­haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­neh­mers an. Die­se Mit­haf­tung er­streckt sich grundsätz­lich nur auf Alt­ver­bind­lich­kei­ten. § 613 Abs.2 BGB lau­tet:

"(2) Der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber haf­tet ne­ben dem neu­en In­ha­ber für Ver­pflich­tun­gen nach Ab­satz 1, so­weit sie vor dem Zeit­punkt des Über­gangs ent­stan­den sind und vor Ab­lauf von ei­nem Jahr nach die­sem Zeit­punkt fällig wer­den, als Ge­samt­schuld­ner. Wer­den sol­che Ver­pflich­tun­gen nach dem Zeit­punkt des Über­gangs fällig, so haf­tet der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber für sie je­doch nur in dem Um­fang, der dem im Zeit­punkt des Über­gangs ab­ge­lau­fe­nen Teil ih­res Be­mes­sungs­zeit­raums ent­spricht."

BEISPIEL: Die Jah­res­leis­tung wird in je­dem Mo­nat des lau­fen­den Jah­res zu ei­nem Zwölf­tel er­dient und ist zu­sam­men mit dem No­vem­ber­lohn fällig. Zum 01. Ju­li geht der Be­trieb über. Der Be­triebs­veräußerer haf­tet gemäß § 613 Abs.2 Satz 2 BGB für die Zah­lung der Jah­res­leis­tung im Um­fang von sechs Zwölf­teln, da die Jah­res­leis­tung in die­sem Um­fang in der Zeit von Ja­nu­ar bis Ju­ni er­dient wur­de. Kann der Be­triebs­er­wer­ber die Jah­res­leis­tung auf­grund man­geln­der Sol­venz im No­vem­ber nicht zah­len, haf­tet der Be­triebs­veräußerer auf die Hälf­te die­ser Zah­lung.

Da die in § 613 Abs.2 BGB an­ge­ord­ne­te Mit­haf­tung in den Fällen leerläuft, in de­nen der Be­triebs­veräußerer auf­grund ei­ner ge­sell­schafts­recht­li­chen Um­wand­lung in der neu­en Ge­sell­schaft auf­geht und da­her nicht länger exis­tiert, stellt § 613 Abs.3 BGB klar, dass die Mit­haf­tung nicht gilt, wenn ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son oder ei­ne Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft durch Um­wand­lung er­lischt.

V. Wird jetzt al­les an­ders? Die Ände­rung der Recht­spre­chung zur "Gleich­stel­lungs­ab­re­de" durch das BAG

Wie be­reits erwähnt hat das BAG bzw. der vier­te Se­nat des BAG sei­ne ar­beit­neh­mer­un­freund­li­che Aus­le­gung von ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­men im Lau­fe des Jah­res 2007 geändert. Die­se Recht­spre­chungsände­rung wirkt sich je nach­dem, wie der Ar­beits­ver­trag bzw. der dor­ti­ge Ver­weis auf Ta­rif­verträge for­mu­liert ist, in der Wei­se aus, dass der Aus­tausch des Ar­beit­ge­bers auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs für den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht mehr - wie bis­her - die An­wend­bar­keit des beim Be­triebsüber­neh­mer gel­ten­den Ta­rif­ver­trags nach sich zieht. Viel­mehr kann der Be­trof­fe­ne je nach Aus­ge­stal­tung sei­nes Ar­beits­ver­trags ver­lan­gen, auch nach dem Be­triebsüber­gang nach den für die DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträgen be­zahlt zu wer­den.

1. Über­lei­tungs­mit­tei­lun­gen und Ar­beits­verträge der DTAG

In den von der DTAG er­stell­ten, stets in ähn­li­cher Wei­se ab­ge­fass­ten ak­tu­el­len Un­ter­rich­tungs­schrei­ben gemäß § 613a BGB heißt es un­ter der Über­schrift "Fol­gen und Maßnah­men im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang" un­ter an­de­rem (hier ein Bei­spiel aus dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben betr. ei­nen Be­triebsüber­gang von der DTAG auf die Deut­sche Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH):

"So­weit Sie ta­rif­li­cher Ar­beit­neh­mer sind, gel­ten grundsätz­lich Ih­re bis­her bei der DTAG durch Ta­rif­ver­trag ge­re­gel­ten Ar­beits­be­din­gun­gen auch nach dem Über­gang zur Deut­schen Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH auf ar­beits­ver­trag­li­cher Ebe­ne wei­ter und können in­ner­halb ei­nes Jah­res nicht zu Ih­rem Nach­teil geändert wer­den. Die­ser Grund­satz gilt al­ler­dings dann nicht, so­weit bei der Deut­schen Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH zum sel­ben Re­ge­lungs­kom­plex Ta­rif­verträge mit ver.di oder Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen be­ste­hen oder ab­ge­schlos­sen wer­den. In die­sem Fall lösen die Re­ge­lun­gen bei der Deut­schen Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH die bis­her gel­ten­den Re­ge­lun­gen der DTAG ab. Dies gilt für ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer auf­grund der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 613a Abs.1 Satz 3 BGB, für nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf die je­wei­li­gen Ta­rif­verträge."

Auf der Grund­la­ge der obi­gen Ausführun­gen ist die­se Mit­tei­lung im Prin­zip verständ­lich, wo­bei der ei­gent­lich "span­nen­de" Teil die durch Fett­druck her­vor­ge­ho­be­ne Schluss­be­mer­kung ist. Die­ser zu­fol­ge soll sich an­geb­lich ei­ne Ablösung der bis­her auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me gel­ten­den Ta­rif­verträge auf­grund die­ser ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me er­ge­ben. Ob die­se Rechts­an­sicht rich­tig ist, ist auf­grund der Ände­rung der Recht­spre­chung des BAG zur Aus­le­gung ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me­klau­seln übe­r­aus zwei­fel­haft.

2. Wie können Be­zug­nah­me­klau­seln ge­stal­tet sein?

Ar­beits­verträge ent­hal­ten viel­fach Ver­wei­se auf Ta­rif­verträge, d.h. ei­ne Klau­sel, wo­nach ein be­stimm­ter Ta­rif­ver­trag oder ein gan­zes Ta­rif­werk wie z.B. "die Ta­rif­verträge für den öffent­li­chen Dienst" auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­bar sein sol­len.

Sol­che Klau­seln können ei­nen kon­kre­ten, mit ei­ner Da­tums­an­ga­be ge­kenn­zeich­ne­ten Ta­rif­ver­trag be­zeich­nen, so dass späte­re Ta­rifände­run­gen nicht von der Ver­wei­sung er­fasst sind. Be­zug­nah­me­klau­seln die­ser Art heißen "sta­ti­sche Ver­wei­sun­gen".

Wird da­ge­gen ein bran­chen- oder un­ter­neh­mens­weit gel­ten­der Ta­rif­ver­trag mit dem Zu­satz "in der je­weils gel­ten­den Ge­stalt" in be­zug ge­nom­men, liegt ei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung vor, da künf­ti­ge Ta­rif­ver­tragsände­run­gen von der Ver­wei­sung er­fasst sind.

Ei­ne wei­te­re Un­ter­schei­dung be­trifft die Ge­nau­ig­keit, mit der der fach­li­che Gel­tungs­be­reich der in be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­verträge ein­ge­grenzt wird: Ist der fach­li­che Gel­tungs­be­reich eher ge­nau an­ge­ge­ben, spricht man von ei­ner "klei­nen" Ver­wei­sung, ist er ganz pau­schal be­zeich­net, spricht man von ei­ner "großen" Ver­wei­sung.

Ei­ne sta­ti­sche Ver­wei­sung könn­te bei­spiels­wei­se lau­ten:

"Im übri­gen gel­ten der Man­tel- und der Lohn­ta­rif­ver­trag für das Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­hand­werk Ber­lin in der Fas­sung vom [Da­tums­an­ga­be]."

Ei­ne klei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung könn­te bei­spiels­wei­se lau­ten:

"Im übri­gen gel­ten der Man­tel- und der Lohn­ta­rif­ver­trag für das Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­hand­werk Ber­lin in der je­weils gel­ten­den Fas­sung."

Ei­ne große dy­na­mi­sche Ver­wei­sung könn­te bei­spiels­wei­se lau­ten:

"Im übri­gen gel­ten die be­trieb­lich und fach­lich je­weils ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge in der je­weils gel­ten­den Fas­sung."

In der Pra­xis sind klei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sun­gen am häufigs­ten ver­brei­tet. Sta­ti­sche Ver­wei­sun­gen sind eher un­prak­tisch, da der in be­zug ge­nom­me­ne Ta­rif­ver­trag mit Zeit­ab­lauf ver­al­tet; ins­be­son­de­re Lohn­ta­rif­verträge sind im wei­te­ren Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne vernünf­ti­ge Ba­sis für die Be­zah­lung des Ar­beit­neh­mers mehr. Sind sta­ti­sche Ver­wei­sun­gen zu ängst­lich, sind große dy­na­mi­sche Ver­wei­se um­ge­kehrt zu wa­ge­mu­tig, da man mit ih­nen gar nicht mehr kon­kret ab­se­hen kann, wel­che Ta­rif­verträge künf­tig gel­ten sol­len, d.h. man kauft die Kat­ze im Sack. Sinn­voll ist da­her in vie­len Fällen ei­ne klei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung.

Wel­che Ge­stalt die im Kon­zern der DTAG ver­wen­de­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­men­klau­seln ha­ben, kann man in we­ni­gen Wor­ten nicht sa­gen, da die Ar­beits­verträge mit ei­ner großen Viel­zahl von Mit­ar­bei­tern und zu ganz ver­schie­de­nen Zeit­punk­ten ver­ein­bart wur­den.

So­weit be­kannt, können ak­tu­el­le Be­zug­nah­men bei­spiels­wei­se so lau­ten (Ar­beits­ver­trag DTAG mit ei­nem "in­sich­be­ur­laub­ten" Be­am­ten aus dem Jahr 2007):

"Auf die für Sie im Be­trieb je­weils gel­ten­den Re­ge­lun­gen (z.B. Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, Richt­li­ni­en) in der je­weils gülti­gen Fas­sung wird hin­ge­wie­sen".

Ei­ne große dy­na­mi­sche Ver­wei­sung fin­det sich bei­spiels­wei­se in ei­nem Ar­beits­ver­trag der DT Sys­tems aus dem Jahr 2007:

"Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den - un­abhängig von der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit des Ar­beit­neh­mers - die für den Be­trieb oder Be­triebs­teil, in dem der Ar­beit­neh­mer beschäftigt ist, be­trieb­lich/fach­lich je­weils ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung."

Eben­falls ei­ne große dy­na­mi­sche Ver­wei­sung wur­de in Ar­beits­verträgen der VTS GmbH, ei­ner Toch­ter­un­ter­neh­men der DATG, aus dem Jahr 2006 ver­wen­det:

"Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die für den Ar­beit­neh­mer gel­ten­den, be­trieb­lich-fach­lich ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge in ih­rer je­wei­li­gen Fas­sung An­wen­dung. Der­zeit sind dies die mit der Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge."

Mögli­cher­wei­se fin­den sich in älte­ren Ar­beits­verträgen, die von Kon­zern­un­ter­neh­men der DTAG ab­ge­schlos­sen wur­den, an­stel­le sol­cher großen dy­na­mi­schen Ver­wei­sun­gen eher en­ger ge­fass­te, d.h. klei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sun­gen. Sie könn­ten et­wa so lau­ten:

"Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die bei der Deut­schen Te­le­kom AG je­weils gülti­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung."

oder auch so:

"Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der Man­tel­ta­rif­ver­trag für An­ge­stell­te bei der Deut­schen Bun­des­post An­wen­dung."

3. Die al­te Recht­spre­chung des BAG zur "Gleich­stel­lungs­ab­re­de"

Auf­grund von dy­na­mi­schen Ver­wei­sun­gen ha­ben auch Außen­sei­ter in vol­lem Um­fang An­spruch auf ta­rif­li­che Leis­tun­gen, d.h. sie pro­fi­tie­ren wie Ge­werk­schafts­mit­glie­der auch von der Dy­na­mik von Ta­riflöhnen bzw. von künf­ti­gen Ta­rif­loh­nerhöhun­gen.

Je­den­falls gilt dies im Prin­zip. Um­strit­ten ist nämlich, was aus dy­na­mi­schen Ver­weis­klau­seln folgt, wenn die Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers später ein­mal wegfällt, was bei­spiels­wei­se bei ei­nem Aus­tritt des Ar­beit­ge­bers aus dem Ar­beit­ge­ber­ver­band oder auch bei ei­nem Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gang ge­sche­hen kann.

Hier hat­te der vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) lan­ge Jah­re die An­sicht ver­tre­ten, Be­zug­nah­me­klau­seln sei­en, wenn sie ge­genüber Außen­sei­tern ver­wen­det würden, im All­ge­mei­nen als bloße "Gleich­stel­lungs­ab­re­den" zu ver­ste­hen. Das heißt: Ar­beits­ver­trag­li­che Ver­wei­se auf Ta­rif­verträge sol­len dem Außen­sei­ter-Ar­beit­neh­mer an­geb­lich kein un­be­ding­tes ver­trag­li­ches An­recht auf ta­rif­li­che Leis­tun­gen ver­schaf­fen, son­dern nur ver­hin­dern, dass er sich schlech­ter steht als ein Ge­werk­schafts­mit­glied. Da des­sen aus der Ta­rif­bin­dung bzw. aus § 4 Abs.1 TVG fol­gen­des Recht auf An­wen­dung neu ab­ge­schlos­se­ner Ta­rif­verträge nach Weg­fall der Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers entfällt bzw. der zu­letzt gel­ten­de Ta­rif "ein­ge­fro­ren" und gemäß § 613a Abs.1 Satz 2 BGB Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags wird, sol­len in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on (Weg­fall der Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers) auch die nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer kein Recht mehr auf die An­wen­dung später ab­ge­schlos­se­ner Ta­rif­verträge ha­ben. Die In­ter­pre­ta­ti­on ei­ner dy­na­mi­schen Ver­wei­sung in Außen­sei­ter-Ar­beits­verträgen als "Gleich­stel­lung" mit den aus dem TVG fol­gen­den Rech­ten or­ga­ni­sier­ter Ar­beit­neh­mern führt da­her zu ei­ner Be­schnei­dung der Rechts­wir­kun­gen der Ver­wei­sungs­klau­sel.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BAG bzw. sei­nes vier­ten Se­nats zu ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­seln konn­ten sich die da­von begüns­tig­ten Außen­sei­ter von sol­chen Klau­seln ge­ra­de dann "nichts kau­fen", wenn es auf sie ankäme, nämlich im Fal­le ei­ner weg­ge­fal­le­nen Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers. Be­zug­nah­me­klau­seln sind die­ser Les­art zu­fol­ge nur als sog "Gleich­stel­lungs­ab­re­den" zu ver­ste­hen, d.h. sie wol­len Außen­sei­ter und Ge­werk­schafts­mit­glie­der le­dig­lich gleich­stel­len.

4. Die Ände­rung der Recht­spre­chung zur "Gleich­stel­lungs­ab­re­de"

Da die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des vier­ten Se­nats des BAG seit vie­len Jah­ren und mit gu­ten Gründen kri­ti­siert wur­de, kündig­te der vier­te Se­nat mit Ur­teil vom 14.12.2005 (4 AZR 536/04) an, die­se Recht­spre­chung ändern zu wol­len.

a) Die­se Ankündi­gung hat das Ge­richt mit Ur­teil vom 18.04.2007 (4 AZR 652/05) in die Tat um­ge­setzt.

In die­sem Pro­zess klag­te ei­ne Er­zie­he­rin, die in ei­ner ursprüng­lich zum Deut­schen Ro­ten Kreuz gehören­den Ein­rich­tung tätig und Mit­glied der ver.di war, auf Zah­lung des Ta­rif­lohns, der zwi­schen der ver.di und dem DRK-Ar­beit­ge­ber­ver­band zu ei­nem Zeit­punkt aus­ge­han­delt wor­den war, als der Ar­beit­ge­ber be­reits aus dem Ar­beit­ge­ber­ver­band aus­ge­tre­ten war. In ih­rem im Mai 2002 ver­ein­bar­ten Ar­beits­ver­trag fin­det sich ei­ne klei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung auf den Ta­rif­ver­trag für das DRK. Die Ver­weis­klau­sel lau­tet:

"Dem Ar­beits­verhält­nis liegt der Ta­rif­ver­trag über Ar­beits­be­din­gun­gen für An­ge­stell­te, Ar­bei­ter und Aus­zu­bil­den­de des DRK in der je­wei­li­gen gel­ten­den Fas­sung zu­grun­de. Er steht zur Ein­sicht in der Per­so­nal­ab­tei­lung oder in der Ein­rich­tung zur Verfügung."

Auf­grund des im Jah­re 2003 er­fol­gen Aus­tritts des Ar­beit­ge­bers aus dem ta­rif­sch­ließen­den Ar­beit­ge­ber­ver­band war zwi­schen den Par­tei­en strei­tig, ob der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet war, auch nach sei­nem Ver­bands­aus­tritt ab­ge­schlos­se­ne Ände­rungs­ta­rif­verträge ge­genüber der Ar­beit­neh­me­rin ar­beits­ver­trag­lich an­zu­wen­den.

Die dar­auf­hin von der Ar­beit­neh­me­rin er­ho­be­ne Kla­ge hat­te vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt Er­folg, d.h. der vier­te Se­nat erklärte die Be­klag­te trotz ih­res Aus­tritts aus dem Ver­band für ver­pflich­tet, später ab­ge­schlos­se­ne Ände­rungs­ta­rif­verträge auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin an­zu­wen­den. Die bei­den Kernsätze der Ent­schei­dung (Leitsätze 1 und 2) lau­ten:

"1. Ei­ne ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­te dy­na­mi­sche Be­zug­nah­me auf ei­nen be­stimm­ten Ta­rif­ver­trag ist je­den­falls dann, wenn ei­ne Ta­rif­ge­bun­den­heit des Ar­beit­ge­bers an den im Ar­beits­ver­trag ge­nann­ten Ta­rif­ver­trag nicht in ei­ner für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­ba­ren Wei­se zur auflösen­den Be­din­gung der Ver­ein­ba­rung ge­macht wor­den ist, ei­ne kon­sti­tu­ti­ve Ver­wei­sungs­klau­sel, die durch ei­nen Ver­bands­aus­tritt des Ar­beit­ge­bers oder ei­nen sons­ti­gen Weg­fall sei­ner Ta­rif­ge­bun­den­heit nicht berührt wird ("un­be­ding­te zeit­dy­na­mi­sche Ver­wei­sung"). (Rn.26)

2. Ist die Klau­sel je­doch vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ver­ein­bart wor­den, ist sie aus Gründen des Ver­trau­ens­schut­zes wie ei­ne sog. "Gleich­stel­lungs­ab­re­de" im Sin­ne der frühe­ren Se­nats­recht­spre­chung aus­zu­le­gen. (Rn.43)"

Prak­tisch heißt das: Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur sog Gleich­stel­lungs­ab­re­de wur­de nicht völlig über Bord ge­wor­fen, son­dern gilt zu­guns­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te für Altfälle erst ein­mal wei­ter fort. Altfälle sind sol­che, bei de­nen der zu­letzt zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Ar­beits­ver­trag, der die recht­lich maßgeb­li­che Ver­wei­sung auf Ta­rif­verträge enthält, vor dem 01.01.2002 ab­ge­schlos­sen wur­de.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer ist we­der Mit­glied der ver.di noch der DPV­KOM. Er ist seit dem 01.06.1995 bei der DTAG beschäftigt. Auf­grund ei­ner be­ruf­li­chen Verände­rung wur­de sein Ar­beits­ver­trag zu­letzt am 01.03.2002 schrift­lich neu aus­ge­fer­tigt und bei­der­seits un­ter­schrie­ben. Der Ver­trag enthält ei­ne Klau­sel, der zu­fol­ge die bei der Deut­schen Te­le­kom AG je­weils gülti­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung fin­den sol­len. Zum 01.07.2007 wird das Ar­beits­verhält­nis auf die Deut­sche Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH über­ge­lei­tet. Hier liegt kein Alt­fall im Sin­ne des BAG-Ur­teils vom 19.04.2007 vor, da der zu­letzt schrift­lich fest­ge­hal­te­ne Ar­beits­ver­trag mit der maßgeb­li­chen Ver­wei­sung auf ei­nen Ta­rif­ver­trag nach dem 01.01.2002 ab­ge­schlos­sen wur­de. Da­her kann der Ar­beit­neh­mer trotz der Über­lei­tung von der DTAG auf die Deut­sche Te­le­kom Kun­den­ser­vice GmbH auch wei­ter­hin ver­lan­gen, nach den bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträgen be­zahlt zu wer­den, und zwar in der je­weils gülti­gen Ge­stalt. Rechts­grund­la­ge ist die ar­beits­ver­trag­lich dy­na­mi­sche Ver­wei­sung auf die bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge in ih­rer je­wei­li­gen Ge­stalt.

Das vom BAG vor­ge­ge­be­ne Da­tum für die Un­ter­schei­dung von Alt- und Neufällen (01.01.2002) ist der Tag des In­kraft­tre­tens der Schuld­rechts­re­form, d.h. ei­ner um­fang­rei­chen ge­setz­li­chen Re­form des BGB, die un­ter an­de­rem ei­ne verstärk­te Kon­trol­le von ar­beits­ver­trag­li­chen Ein­heits­re­ge­lun­gen am Maßstab des Rechts der all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zur Fol­ge hat­te. Seit dem 01.01.2002 sind Ar­beits­verträge da­her ge­nau­er als bis­her auf die An­ge­mes­sen­heit der vom Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­klau­seln hin zu über­prüfen, und die Ar­beits­ge­richt be­an­stan­den seit­dem öfter als zu­vor ar­beits­ver­trag­li­che Klau­seln als un­klar oder als zu ein­sei­tig.

Die­ser Klau­sel­kon­trol­le ist auch die bis­he­ri­ge Aus­le­gung von ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­wei­sun­gen auf Ta­rif­verträge, d.h. de­ren Verständ­nis als bloße "Gleich­stel­lungs­ab­re­de" zum Op­fer ge­fal­len. Will der Ar­beit­ge­ber ei­ne rei­ne Gleich­stel­lung von Außen­sei­tern mit Ge­werk­schafts­mit­glie­dern bei der An­wen­dung von Ta­rif­verträgen, so muss er ei­ne sol­che be­schränk­te recht­li­che Wir­kung der Be­zug­nah­me­klau­sel künf­tig aus­drück­lich klar­stel­len.

b) Fa­zit: Je­den­falls im Fal­le von Neu­verträgen, d.h. von Ar­beits­verträgen mit Un­ter­zeich­nungs­da­tum ab dem 01.01.2002, die ei­ne Ver­wei­sung auf die bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge ent­hal­ten, führt ein Be­triebsüber­gang auf ei­ne der Toch­ter­ge­sell­schaf­ten der DTAG nicht zur Er­set­zung der al­ten DTAG-Ta­ri­fe durch die bei der je­wei­li­gen Toch­ter­ge­sell­schaft gel­ten­den Ta­rif­verträge. Viel­mehr kann der Ar­beit­neh­mer kraft Ar­beits­ver­trags wei­ter die An­wen­dung der bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge ver­lan­gen.

Darüber hin­aus ha­ben nach der geänder­ten Recht­spre­chung des BAG auch die Ge­werk­schafts­mit­glie­der ei­nen in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen An­spruch auf die wei­te­re An­wen­dung des bis­he­ri­gen Ta­rif­ver­trags, wo­bei es auf die Fas­sung der ar­beits­ver­trag­li­chen Klau­sel an­kommt.

Ist ar­beits­ver­trag­li­che Ver­wei­sung dy­na­misch ge­fasst, muss der Über­neh­mer auch die künf­ti­gen Ta­ri­fent­wick­lun­gen be­ach­ten.

VI. So­zi­alpläne aus An­lass von Be­triebsübergängen und Be­triebs­teilübergängen

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG stellt der Über­gang ei­nes Be­triebs gemäß § 613a BGB als sol­cher kei­ne in­ter­es­sen­aus­gleichs- und so­zi­al­plan­pflich­ti­gen Be­triebsände­rung im Sin­ne von § 111 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) dar.

Die­se Recht­spre­chung wird al­ler­dings von ei­ni­gen Ar­beits­recht­lern mit be­acht­li­chen Gründen kri­ti­siert (vgl. z.B. Däubler/Kitt­ner/Kle­be, Hrsg., Be­trVG, Kom­men­tar, 9.Aufl. 2004, § 111 Rn.102 [Däubler]), und zwar im we­sent­li­chen des­halb, weil die Über­tra­gung ei­nes Be­triebs von ei­nem wirt­schaft­lich star­ken Veräußerer auf ei­nen wirt­schaft­lich schwa­chen Er­wer­ber da­zu führen kann, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner vom Er­wer­ber nach dem Be­triebsüber­gang be­schlos­se­nen Mas­sen­ent­las­sung oder Be­triebs­stil­le­gung fak­tisch leer aus­ge­hen. Zwar bleibt der Be­triebs­rat un­ge­ach­tet des Be­triebsüber­gangs im Amt und kann Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und ei­nen So­zia­plan führen, doch wird der So­zia­plan in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on dürf­ti­ger sein als er es wäre, wenn der Veräußerer die Mas­sen­ent­las­sung oder Be­triebs­stil­le­gung durch­geführt hätte.

Die­se Ge­fahr ist al­ler­dings ein we­nig ab­ge­mil­dert in Kon­stel­la­tio­nen, in de­nen hin­ter dem wirt­schaft­lich schwa­chen Be­triebs­er­wer­ber ein wirt­schaft­lich po­ten­tes Kon­zern­un­ter­neh­men steht, das auf­grund von Ge­winn­abführungs­verträgen oder auch nur auf­grund der Tat­sa­che, dass der wirt­schaft­lich schwa­che Be­triebs­er­wer­ber fak­tisch wie ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung geführt wird, ei­ne be­herr­schen­de Stel­lung hat. Kommt zu die­sen Umständen wei­ter hin­zu, dass das be­herr­schen­de Kon­zern­un­ter­neh­men kei­ne an­ge­mes­sen Rück­sicht auf die Be­lan­ge des abhängi­gen Un­ter­neh­mens nimmt, haf­tet nach der Recht­spre­chung der Zi­vil- und der Ar­beits­ge­rich­te das be­herr­schen­de Un­ter­neh­men für die Ver­bind­lich­kei­ten des be­herrsch­ten Un­ter­neh­mens.

Ei­ne ähn­li­che Si­tua­ti­on re­gelt § 134 Abs.1 Um­wand­lungs­ge­setz (Um­wG). Da­nach haf­tet im Fal­le der Un­ter­neh­mens­auf­spal­tung in ei­ne das Vermögen ver­wal­ten­de An­la­ge­ge­sell­schaft und ei­ne als Ar­beit­ge­be­rin auf­tre­ten­de Be­triebs­ge­sell­schaft die An­la­ge­ge­sell­schaft ne­ben der Be­triebs­ge­sell­schaft für So­zi­al­plan­for­de­run­gen der Ar­beit­neh­mer, die bin­nen fünf Jah­ren nach dem Wirk­sam­wer­den der Spal­tung be­gründet wer­den. § 134 Abs.1 Um­wG lau­tet:

"Spal­tet ein Recht­sträger sein Vermögen in der Wei­se, daß die zur Führung ei­nes Be­trie­bes not­wen­di­gen Vermögens­tei­le im we­sent­li­chen auf ei­nen über­neh­men­den oder meh­re­re über­neh­men­de oder auf ei­nen neu­en oder meh­re­re neue Recht­sträger über­tra­gen wer­den und die Tätig­keit die­ses Recht­strägers oder die­ser Recht­sträger sich im we­sent­li­chen auf die Ver­wal­tung die­ser Vermögens­tei­le be­schränkt (An­la­ge­ge­sell­schaft), während dem über­tra­gen­den Recht­sträger die­se Vermögens­tei­le bei der Führung sei­nes Be­trie­bes zur Nut­zung über­las­sen wer­den (Be­triebs­ge­sell­schaft), und sind an den an der Spal­tung be­tei­lig­ten Recht­strägern im we­sent­li­chen die­sel­ben Per­so­nen be­tei­ligt, so haf­tet die An­la­ge­ge­sell­schaft auch für die For­de­run­gen der Ar­beit­neh­mer der Be­triebs­ge­sell­schaft als Ge­samt­schuld­ner, die bin­nen fünf Jah­ren nach dem Wirk­sam­wer­den der Spal­tung auf Grund der §§ 111 bis 113 des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes be­gründet wer­den. Dies gilt auch dann, wenn die Vermögens­tei­le bei dem über­tra­gen­den Recht­sträger ver­blei­ben und dem über­neh­men­den oder neu­en Recht­sträger oder den über­neh­men­den oder neu­en Recht­strägern zur Nut­zung über­las­sen wer­den."

Ab­ge­se­hen von der Son­der­si­tua­ti­on, dass Be­triebs­veräußerer und Be­triebs­er­wer­ber zum sel­ben Kon­zern gehören und da­her un­ter Umständen ei­ne Mit­haf­tung des führen­den Kon­zern­un­ter­neh­mens für die ar­beits­recht­li­chen Ver­bind­lich­kei­ten des nach­ge­ord­ne­ten und als Ar­beit­ge­ber auf­tre­ten­den Kon­zern­un­ter­neh­mens be­steht, exis­tiert ei­ne Schutzlücke für den Fall der "ein­fa­chen" Be­triebs­veräußerung auf ein von vorn­her­ein zu schwa­ches bzw. nicht über­le­bensfähi­ges Un­ter­neh­men.

BEISPIEL: Ein Un­ter­neh­mer ver­kauft ei­nen Be­trieb, in dem ein Be­triebs­rat be­steht, an ei­nen wirt­schaft­lich schwa­chen Er­wer­ber, der sich knapp zwölf Mo­na­te nach dem Be­triebsüber­gang zur Be­triebs­sch­ließung ge­zwun­gen sieht. Es kommt zwar zum Ab­schluss ei­nes So­zi­al­pla­nes, doch ist die­ser dürf­tig aus­ge­stat­tet, d.h. die So­zi­al­plan­ab­fin­dun­gen be­tra­gen un­gefähr ein Drit­tel des­sen, was sie be­tra­gen hätten, wenn der Be­trieb beim Be­triebs­veräußerer ver­blie­ben wäre und die­ser die Be­triebs­stil­le­gung be­schlos­sen und durch­geführt hätte. Ab­ge­se­hen von der Be­triebs­veräußerung be­ste­hen kei­ne recht­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen Be­triebs­veräußerer und Er­wer­ber.

In ei­nem sol­chen Fall kom­men die be­son­de­ren Schutz­vor­schrif­ten für die Ar­beit­neh­mer von Kon­zern­un­ter­neh­men nicht zur An­wen­dung. Nach der Ge­set­zes­la­ge und der Recht­spre­chung des BAG be­steht da­her kei­ne Pflicht des Be­triebs­veräußerers, sich an den Kos­ten für den So­zi­al­plan zu be­tei­li­gen.

Die­se Ge­fahr wird noch ge­stei­gert durch die Möglich­keit, dass die vom Be­triebsüber­gang be­trof­fe­ne Be­leg­schaft trotz Fort­be­ste­hens des Be­triebs­rats nicht nur die wirt­schaft­li­che, son­dern so­gar die recht­li­che Chan­ce auf ei­nen So­zi­al­plan ver­liert. Die­se Si­tua­ti­on kann sich er­ge­ben, wenn der Be­triebs­er­wer­ber ein Jung­un­ter­neh­men ist, das gemäß § 112a Abs.2 Be­trVG so­zi­al­plan­pri­vi­le­giert ist. Nach die­ser Vor­schrift ist ein Un­ter­neh­men nämlich in den ers­ten vier Jah­ren nach sei­ner Gründung im Fal­le ei­ner Be­triebsände­rung nicht zum Ab­schluss ei­nes So­zi­al­plans ver­pflich­tet. Auch die­ser Nach­teil wird vom Ge­setz aus­drück­lich ab­ge­fan­gen für den Fall, dass es zu ei­ner Neu­gründung im Zu­sam­men­hang mit der recht­li­chen Um­struk­tu­rie­rung von Un­ter­neh­men und Kon­zer­nen ge­kom­men ist (§ 112a Abs.2 Satz 2 Be­trVG).

BEISPIEL: Ein Un­ter­neh­mer ver­kauft ei­nen sei­ner Be­trie­be, der aus sei­ner Sicht nicht mehr pro­fi­ta­bel ist, ge­gen ei­nen ge­rin­gen Kauf­preis an ei­nen wirt­schaft­lich schwa­chen Er­wer­ber, d.h. an ein Un­ter­neh­men, das erst zwei Jah­re zu­vor ge­gründet wor­den ist. In dem ver­kauf­ten Be­trieb be­steht ein Be­triebs­rat. Der Er­wer­ber geht et­wa ein Jahr nach der Über­nah­me des Be­triebs wirt­schaft­lich in die Knie und ist da­zu ge­zwun­gen, den Be­trieb still­zu­le­gen. Er ver­wei­gert den Ab­schluss ei­nes So­zi­al­plans. Ab­ge­se­hen von der Be­triebs­veräußerung be­ste­hen kei­ne recht­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen Be­triebs­veräußerer und Er­wer­ber.

Auch in die­sem Fall grei­fen die be­son­de­ren Schutz­vor­schrif­ten für die Ar­beit­neh­mer ei­nes Kon­zern­un­ter­neh­mens nicht ein. Da die Be­triebs­stil­le­gung in den ers­ten vier Jah­ren nach der Gründung des er­wer­ben­den Un­ter­neh­mens er­folg­te, muss die­ses gemäß § 112a Abs.2 Satz 1 Be­trVG kei­nen So­zi­al­plan ab­sch­ließen. Nach der Ge­set­zes­la­ge und der Recht­spre­chung des BAG ist auch der Be­triebs­veräußerer nicht zum Ab­schluss ei­nes So­zi­al­plans ver­pflich­tet.

Ergänzend ist an­zu­mer­ken, dass nach der Recht­spre­chung im­mer­hin ein Be­triebs­teilüber­gang in der Re­gel ei­ne Be­triebsände­rung dar­stellt und da­her gemäß §§ 111 ff. Be­trVG die Pflicht zu In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen und zur Auf­stel­lung ei­nes So­zi­al­plans auslöst. Wird nämlich nicht der ge­sam­te Be­trieb, son­dern nur ein Be­triebs­teil über­tra­gen, liegt in der Re­gel ei­ne Be­triebs­auf­spal­tung oder der Zu­sam­men­schluss des über­ge­hen­den Be­triebs­teils mit dem auf­neh­men­den Be­trieb vor; bei­des ist ei­ne in­ter­es­sen­aus­gleichs- und so­zi­al­plan­pflich­ti­ge Be­triebsände­rung gemäß § 111 Satz 3 Nr.3 Be­trVG. Auch hier ist aber nicht der In­ha­ber­wech­sel selbst, son­dern sei­ne kon­kre­te Um­set­zung in Ge­stalt der Verände­rung be­trieb­li­cher Abläufe der Grund dafür, ei­ne Be­triebsände­rung an­zu­neh­men.

An­ge­sichts die­ser Aus­nah­me von der Re­gel, dass Be­triebsübergänge kei­ne Be­triebsände­rung dar­stel­len, be­steht aber aus Sicht der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer we­nig Grund zur Freu­de, da sich so­fort fragt, was bei be­triebs­teilüber­g­angs­be­ding­ten Zu­sam­men­schlüssen oder Spal­tun­gen von Be­trie­ben ei­gent­lich in ei­nem So­zi­al­plan ge­re­gelt wer­den kann. Er­zwun­gen wer­den, d.h. durch ei­nen Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le her­bei­geführt wer­den kann nach herr­schen­der Mei­nung nur ein So­zi­al­plan, der die kon­kre­ten Spal­tungs- oder Zu­sam­men­le­gungs­fol­gen aus­gleicht, d.h. es wird in der Re­gel um erhöhte Fahrt­kos­ten, ggf. auch um Fort­bil­dungs­maßnah­men und dgl. ge­hen.

Die aus Ar­beit­neh­mer­sicht ei­gent­lich "bren­nen­den" wirt­schaft­li­chen Fol­gen des Be­triebs­teilüber­gangs selbst können da­ge­gen nur in ei­nem ver­ein­bar­ten So­zi­al­plan ge­re­gelt wer­den, d.h. auf frei­wil­li­ger Ba­sis. Da­zu gehören ins­be­son­de­re ar­beits­platz­si­chern­de Ga­ran­tie­erklärun­gen (Pa­tro­nats­erklärun­gen) des Be­triebs­veräußerers zu­guns­ten der über­ge­lei­te­ten Ar­beit­neh­mer wie zum Bei­spiel die Ver­pflich­tung, im Fal­le des Aus­spruchs be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung durch den Er­wer­ber bin­nen ei­ner be­stimm­ten Frist nach dem Be­triebsüber­gang die gekündig­ten Ar­beit­neh­mer wie­der in den al­ten Be­trieb auf­zu­neh­men bzw. dort wei­ter zu beschäfti­gen.

Eben­falls nicht er­zwing­bar wäre ein So­zi­al­plan, der für den Fall, dass der Be­triebs­er­wer­ber in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist nach dem Be­triebsüber­gang Be­triebsände­run­gen wie et­wa ei­ne Stil­le­gung oder ei­ne Mas­sen­ent­las­sung durchführt, ei­ne Pflicht des Be­triebs­veräußerers zur Be­tei­li­gung an den So­zi­al­plan­kos­ten vor­sieht. Auch hier­bei gin­ge es nämlich nicht um den Aus­gleich oder die Mil­de­rung der Nach­tei­le, die den Ar­beit­neh­mer in­fol­ge der Be­triebs­spal­tung bzw. -zu­sam­men­le­gung ent­ste­hen, son­dern um ei­ne Kom­pen­sa­ti­on der recht­li­chen Ri­si­ken, die aus dem Be­triebsüber­gang bzw. aus der Über­lei­tung der Ar­beits­verhält­nis­se re­sul­tie­ren.

Aus die­ser Lücken­haf­tig­keit des kol­lek­tiv­recht­li­chen bzw. be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schut­zes der von Be­triebsübergängen be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ist aus Ar­beit­neh­mer­sicht die For­de­rung an die Po­li­tik ab­zu­lei­ten, die So­zi­al­plan­pflicht gemäß § 111 Be­trVG aus­zu­wei­ten auf den Fall des Be­triebsüber­gangs. Da­bei müss­te das Be­trVG ar­beits­platz­si­chern­de Pa­tro­nats- bzw. Ga­ran­tie­erklärun­gen des Be­triebs­veräußerers als er­zwing­ba­ren So­zi­al­plan­in­halt aus­drück­lich er­lau­ben, wo­bei ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung die­ser Pflicht - et­wa: drei oder fünf Jah­re - fest­ge­schrie­ben wer­den soll­te.

VII. Zu­sam­men­fas­sung und Aus­blick

Kommt es zu ei­nem Be­triebsüber­gang oder zum Über­gang ei­nes Be­triebs­teils, ord­ne­te § 613a Abs.1 BGB zwin­gend den au­to­ma­ti­schen Wech­sel des Ar­beit­ge­bers an, während das Ar­beits­verhält­nis im übri­gen so, wie es ist, fort­be­steht. Grund zur Freu­de ha­ben die da­von be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer oft­mals nicht, so dass sich aus ih­rer Sicht fol­gen­de Fra­gen stel­len:

1. Liegt über­haupt ein Be­triebsüber­gang im Sin­ne des Ge­set­zes vor? Das ist nach der Recht­spre­chung nur dann der Fall, wenn es ei­ne "wirt­schaft­li­che Ein­heit" gibt, d.h. ei­ne or­ga­ni­sier­ten Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder von Sa­chen zum Zwe­cke der dau­er­haf­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Im Fal­le ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs muss ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit in­ner­halb des Ge­samt­be­triebs vor­lie­gen. Da die bloße Be­haup­tung ei­nes Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gangs durch den Ar­beit­ge­ber die ge­setz­li­che Rechts­fol­ge nicht auslösen kann, muss ei­ne über­g­angsfähi­ge Ein­heit (Be­trieb oder Be­triebs­teil) ob­jek­tiv vor­lie­gen.
2. Wird der - falls vor­han­den - Be­trieb oder Be­triebs­teil beim Er­wer­ber als iden­ti­sche Ein­heit fort­geführt, d.h. kommt es zu ei­nem "iden­titäts­wah­ren­den Über­gang"? Das ist dann nicht der Fall, wenn der Er­wer­ber völlig an­de­re ar­beits­tech­ni­sche und/oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Prin­zi­pi­en ver­folgt.
3. Ist der vom Be­triebsüber­gang an­geb­lich be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer nach dem über­ge­hen­den Be­trieb oder Be­triebs­teil zu­zu­ord­nen? Die ob­jek­ti­ve, recht­lich ver­bind­li­che Zu­ord­nung von Ar­beit­neh­mer Be­trieb bzw. Be­triebs­teil ist not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung dafür, dass das Ar­beits­verhält­nis auf den Be­triebs­er­wer­ber über­geht. Ins­be­son­de­re bei länge­rer "Ab­we­sen­heit" vom Be­trieb, et­wa auf­grund Aus­landstätig­keit, auf­grund länge­rer Krank­heit oder bei frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­dern kann die Zu­ord­nung zwei­fel­haft sein.
4. Emp­fiehlt sich ein Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses? Ein Wi­der­spruch soll­te von ta­rif­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mern in Be­tracht ge­zo­gen wer­den, da sie je nach La­ge des Ein­zel­falls kaum in der Ge­fahr sind, in­fol­ge des Wi­der­spruchs wirk­sam gekündigt zu wer­den.

Sind die ers­ten der drei obi­gen Fra­gen nicht zwei­felfs­frei mit ja zu be­ant­wor­ten, kommt ein ar­beits­ge­richt­li­ches Fest­stel­lungs­ver­fah­ren in Be­tracht, d.h. ei­ne ge­richt­li­che Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis vom Be­triebsüber­gang nicht be­trof­fen und da­her beim Be­triebs­veräußerer ver­blie­ben ist.

Ist das Ar­beits­verhält­nis auf­grund ei­nes Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gangs gemäß § 613a BGB vom Veräußerer zum Er­wer­ber über­ge­gan­gen, stellt sich die wei­te­re Fra­ge, in wel­chem Um­fang der vom Ge­setz an sich an­ge­ord­ne­te Be­stands­schutz be­steht. Ge­ra­de ta­rif­lich beschäftig­te Ar­beit­neh­mer er­hal­ten oft die In­for­ma­ti­on, sie müss­ten aus zwin­gen­den recht­li­chen Gründen die beim Be­triebs­er­wer­ber gel­ten­den, ungüns­ti­ge­ren Ta­rif­verträge hin­neh­men. Die­se In­for­ma­ti­on ist aber auf­grund der Ände­rung der Recht­spre­chung des BAG nicht mehr in al­len Fällen rich­tig: Bei "Neu­verträgen", d.h. bei Ar­beits­verträgen mit Un­ter­zeich­nungs­da­tum ab dem 01.01.2002, führt ein Ver­weis auf die bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge im Fal­le des Be­triebsüber­gangs auf ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft der DTAG da­zu, dass die DTAG-Ta­ri­fe wei­ter gel­ten. Der Ar­beit­neh­mer kann kraft Ar­beits­ver­trags de­ren wei­te­re An­wen­dung ver­lan­gen.

Auch dies­bezüglich soll­ten da­her im Ein­zel­fall fol­gen­de Fra­gen sorgfältig ge­prüft bzw. geklärt wer­den:

5. Wird im Ar­beits­ver­trag auf die bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge "in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung" ver­wie­sen? In die­sem Fall han­delt es sich um ei­ne klei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung auf die bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge, so dass u.U. vom Be­triebs­er­wer­ber de­ren wei­te­re Be­ach­tung ver­langt wer­den.
6. Von wann stammt die letz­te schrift­li­che Aus­fer­ti­gung des Ar­beits­ver­trags? Ist die zu­letzt vor­ge­nom­me­ne schrift­li­che Ver­trags­aus­fer­ti­gung am 01.01.2002 oder da­nach er­stellt wor­den, han­delt es sich um ei­nen Neu­ver­trag im Sin­ne der ak­tu­el­len Recht­spre­chung des BAG. Fin­det sich im Ar­beits­ver­trag ei­ne klei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung auf die bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge, ist auch der Er­wer­ber an die­se ge­bun­den.

Sind die vor­ste­hen­den bei­den Fra­gen mit ja zu be­ant­wor­ten, soll­te der Be­triebs­er­wer­ber die bei der DTAG gel­ten­den Ta­rif­verträge an­wen­den, da er da­zu ar­beits­recht­lich ver­pflich­tet ist. Auch hier kommt, falls ei­ne ent­spre­chen­de Ei­ni­gung nicht er­zielt wer­den kann, ein ar­beits­ge­richt­li­ches Ver­fah­ren zur Klärung in Be­tracht.

Auf­grund der Lücken­haf­tig­keit des durch § 613a BGB ver­mit­tel­ten Be­stands­schut­zes soll­ten Be­triebsräte bei In­ter­es­sen­aus­gleichs- und So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen auf fol­gen­des ach­ten:

• Der Über­gang ei­nes Be­triebs gemäß § 613a BGB stellt als sol­cher nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG kei­ne in­ter­es­sen­aus­gleichs- und so­zi­al­plan­pflich­ti­gen Be­triebsände­rung im Sin­ne von § 111 Be­trVG dar.
• Al­ler­dings sind Be­triebs­teilübergänge in der Re­gel Be­triebsände­run­gen, so dass gemäß §§ 11 ff. Be­trVG die Pflicht zu In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen und zur Auf­stel­lung ei­nes So­zi­al­plans be­steht.
• Führt ein Be­triebsüber­gang oder Be­triebs­teilüber­gang zu ei­ner Be­triebsände­rung, kann durch den Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le nur ein So­zi­al­plan er­zwun­gen wer­den, der die kon­kre­ten Spal­tungs- oder Zu­sam­men­le­gungs­fol­gen aus­gleicht.
• Ar­beits­platz­si­chern­de Ga­ran­tie­erklärun­gen des Be­triebs­veräußerers zu­guns­ten der über­ge­lei­te­ten Ar­beit­neh­mer wie et­wa die Ver­pflich­tung, im Fal­le des Aus­spruchs be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung durch den Er­wer­ber bin­nen ei­ner be­stimm­ten Frist nach dem Be­triebsüber­gang die gekündig­ten Ar­beit­neh­mer wie­der in den al­ten Be­trieb auf­zu­neh­men, können nicht er­zwun­gen wer­den, sind aber oft Ge­gen­stand ver­ein­bar­ter (frei­wil­li­ger) So­zi­alpläne.

Aus die­ser Lücken­haf­tig­keit des kol­lek­tiv­recht­li­chen bzw. be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schut­zes der von Be­triebsübergängen be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ist aus Ar­beit­neh­mer­sicht die For­de­rung an die Po­li­tik ab­zu­lei­ten, die So­zi­al­plan­pflicht gemäß § 111 Be­trVG aus­zu­wei­ten auf den Fall des Be­triebsüber­gangs. Da­bei müss­te das Be­trVG ar­beits­platz­si­chern­de Pa­tro­nats- bzw. Ga­ran­tie­erklärun­gen des Be­triebs­veräußerers als er­zwing­ba­ren So­zi­al­plan­in­halt aus­drück­lich er­lau­ben, wo­bei ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung die­ser Pflicht - et­wa: drei Jah­re - fest­ge­schrie­ben wer­den soll­te.

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Letzte Überarbeitung: 11. September 2017