HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BAG, Ur­teil vom 19.12.2019, 8 AZR 2/19

   
Schlagworte: Diskriminierung: Geschlecht, AGG, Bewerbung, Lehrer
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 8 AZR 2/19
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.12.2019
   
Leitsätze:

1. Grundsätzlich kann eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts und dadurch bewirkte Diskriminierung nicht sachlich gerechtfertigt werden. Geht es allerdings um den Zugang zur Beschäftigung, kann nach § 8 Abs. 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - auch des Geschlechts - zulässig sein. Dies setzt nach dem Wortlaut von § 8 Abs. 1 AGG voraus, dass dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Dabei kann in unionsrechtskonformer und enger Auslegung in Übereinstimmung mit den Antidiskriminierungsrichtlinien der Europäischen Union - hier mit Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG - und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht der Grund iSv. § 1 AGG, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen.

2. Der Begriff „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ iSd. Antidiskriminierungsrichtlinien der Europäischen Union und iSv. § 8 Abs. 1 AGG bezieht sich auf eine Anforderung, die von der Art der betreffenden beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung objektiv vorgegeben ist. Subjektive Erwägungen reichen nicht aus. Es muss vielmehr ein direkter, objektiv durch entsprechende Analysen belegter und überprüfbarer Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit bestehen.

3. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 8 Abs. 1 AGG enthaltenen Voraussetzungen trägt der Arbeitgeber.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Nürnberg, Endurteil vom 01.02.2018, 16 Ca 3627/17,
Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 20.11.2018, 7 Sa 95/18
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 2/19
7 Sa 95/18
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. De­zem­ber 2019

UR­TEIL

Schmidt-Bren­ner, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

 

pp.

 

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

 

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. De­zem­ber 2019 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wein und Hen­ni­ger für Recht er­kannt:

 

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Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 20. No­vem­ber 2018 - 7 Sa 95/18 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Klä­ger ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG zu zah­len.

Der Be­klag­te ist ein Schul­ver­ein. Durch Be­scheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 4. Au­gust 1993 wur­de ihm die Ge­neh­mi­gung zur Er­rich­tung und zum Be­trieb ei­ner pri­va­ten Wal­dorf­schu­le mit Wir­kung vom 1. Au­gust 1993 er­teilt. Aus­zugs­wei­se heißt es in die­sem Be­scheid:

"3. Un­ter­richts­be­trieb
3.1 Die Schu­le nimmt ih­ren Be­trieb im Schul­jahr 1993/94 mit der Jahr­gangs­stu­fe 5 auf. In den fol­gen­den Schul­jah­ren er­folgt der Aus­bau jähr­lich um je ei­ne wei­te­re Jahr­gangs­stu­fe. Fer­ner kann ei­ne Re­al-schul­ab­schlußklas­se geführt wer­den, in die Schüler in der Re­gel nach den Jahr­gangs­stu­fen 10 oder 11 auf­ge­nom­men wer­den.
3.2 Der Un­ter­richt er­folgt nach den Lehrplänen der Wal­dorf­schu­len in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Die Schu­le darf hier­bei in ih­ren Lehr­zie­len, be­zo­gen auf die je­wei­li­ge Jahr­gangs­stu­fe, nicht hin­ter öffent­li­chen Re­al­schu­len und Gym­na­si­en zurück­ste­hen. Das Staats­mi­nis­te­ri­um behält sich vor, Min­dest­lehrpläne ver­bind­lich vor­zu­schrei­ben.
 

 

- 3 -

5. Schul­lei­ter und Lehr­per­so­nal 
5.1 Schul­lei­ter und Leh­rer müssen die nach Art. 72 Ba­y­EUG vor­ge­schrie­be­nen Befähi­gun­gen für den Un­ter­richt be­sit­zen. So­weit Leh­rer in Fächern ver­wen­det wer­den, für die sie die Befähi­gung für das Lehr­amt an Gym­na­si­en er­wor­ben ha­ben, dürfen sie ver­wen­det wer­den, wenn dies dem Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst un­ter Vor­la­ge der not­wen­di­gen Un­ter­la­gen vor­her an­ge­zeigt wor­den ist. Im übri­gen dürfen Leh­rer nur ver­wen­det wer­den, wenn dies vor­her durch das Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst ge­neh­migt wor­den ist.
...  
8. Sons­ti­ges
  We­sent­li­che Ände­run­gen in den Verhält­nis­sen, die die­ser Ge­neh­mi­gung zu­grun­de lie­gen, d.h. ins­be­son­de­re je­de Ände­rung im Lehr­per­so­nal und Ände­run­gen in den räum­li­chen Verhält­nis­sen, bedürfen ei­ner ge­son­der­ten schul­auf­sicht­li­chen Ge­neh­mi­gung (Art. 77 Abs. 1 Ba­y­EUG); bei der Ein­stel­lung von Leh­rern, die für die je­wei­li­ge Schul­art voll aus­ge­bil­det sind, genügt die An­zei­ge. Klas­sen­leh­rer für die Jahr­gangs­stu­fen 5 mit 8 bedürfen stets ei­ner schul­auf-sicht­li­chen Ge­neh­mi­gung.“

2

Im Ju­ni 2017 veröffent­lich­te der Be­klag­te ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung mit fol­gen­dem In­halt:

Die Freie Wal­dorf­schu­le W

ist ei­ne 20 Jah­re jun­ge Schu­le mit den Klas­sen 1-13, ei­nem an­ge­schlos­se­nem Kin­der­gar­ten und Hort in ei­ner reiz­vol­len Um­ge­bung vor den To­ren N.

Wir su­chen:

    • Klas­sen­leh­rer/in (m/w)
    • Fach­leh­rer/in Ma­the/Phy­sik (m/w) (vol­les De­pu­tat und Teil­de­pu­tat)
    • Fach­leh­rer/in Eng­lisch (Ober- und Un­ter­stu­fe) (m/w) (Teil­de­pu­tat)
    • Fach­leh­rer/in Bio­lo­gie/Che­mie/Geo­gra­phie (m/w) (Teil­de­pu­tat)
    • Fach­leh­re­rin Sport (w)

 

- 4 -

    • Fach­leh­rer/in Tech­no­lo­gie 11. Kl. (m/w)
      (4 St­un­den)
    • Fach­leh­rer/in Eu­ryth­mie (m/w) (6-9 St­un­den)

Auch die Fächer in an­de­ren Kom­bi­na­tio­nen möglich.
…“

3

Un­ter den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass der Be­klag­te mit der Stel­len­aus­schrei­bung ei­ne Sport­lehr­kraft für die Mädchen der Jahr­gangs­stu­fen 5 bis 12 such­te.

4

Der Kläger, ein aus­ge­bil­de­ter Sport­leh­rer mit mehrjähri­ger Be­rufs­er­fah­rung, be­warb sich per E-Mail vom 13. Ju­ni 2017 auf die Stel­len­aus­schrei­bung.

5

Der Be­klag­te be­ant­wor­te­te die­se Be­wer­bung mit E-Mail vom 19. Ju­ni 2017 wie folgt:

„Sehr ge­ehr­ter Herr C,

lei­der su­chen wir ei­ne weib­li­che Sport­lehr­kraft für die Mädchen der Ober­stu­fe.

Mit freund­li­chem Gruß

W (Per­so­nal­kreis)“

6

Nach­dem der Kläger mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 26. Ju­ni 2017 vom Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­for­dert hat­te, wies die­ser den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten An­spruch durch Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 30. Ju­ni 2017 zurück. In die­sem Schrei­ben heißt es ua.:

„Un­zu­tref­fend ist Ih­re Be­haup­tung, un­se­re Man­dant­schaft ha­be ge­gen das AGG ver­s­toßen.

Der Lehr­plan schreibt aus­drück­lich vor: ‚Ba­sis­sport­un­ter­richt wird in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet. Mädchen wer­den von weib­li­chen Sport­lehr­kräften, Jun­gen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet‘.

Es han­delt sich al­so um ei­ne zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen i.S.d. § 8 Abs. 1 AGG. Die For­de­rung Ih­res Man­dan­ten ent­behrt so­mit je­der Grund­la­ge.“

 

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7

Der zum Zeit­punkt des Be­wer­bungs­ver­fah­rens gülti­ge Lehr­plan des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt und Kul­tus im Fach Sport (im Fol­gen­den Lehr­plan PLUS) enthält aus­zugs­wei­se fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

Lehr­plan PLUS

Sport

1 Selbst­verständ­nis des Fa­ches Sport und sein Bei­trag zur Bil­dung

Hin­wei­se zum Un­ter­richt

Der Sport­un­ter­richt wird in den Jahr­gangs­stu­fen 5 mit 10 als Ba­sis­sport­un­ter­richt (BSU) er­teilt. Über zwei Wo­chen­stun­den BSU hin­aus­ge­hen­der Sport­un­ter­richt kann als BSU oder Dif­fe­ren­zier­ter Sport­un­ter­richt (DSU) er­teilt wer­den. Ba­sis­sport­un­ter­richt wird in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet. Mädchen wer­den von weib­li­chen Sport­lehr­kräften, Jun­gen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet.

Der Dif­fe­ren­zier­te Sport­un­ter­richt trägt zur Ver­tie­fung er­worbe­ner Kom­pe­ten­zen aus dem Ba­sis­sport­un­ter­richt bzw. dem Er­werb neu­er sportart­spe­zi­fi­scher Kom­pe­ten­zen bei (s. ge­son­der­ter Lehr­plan). Er wird je nach Aus­stat­tung der Schu­le und fach­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on der Lehr­kraft in sportart­spe­zi­fi­schen In­ter­es­sen­grup­pen er­teilt. In dafür ge­eig­ne­ten Sport­ar­ten kann der DSU ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Be­lan­ge ei­nes nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch er­teil­ten Sport­un­ter­richts und der Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen der Schüle­rin­nen und Schüler ko-edu­ka­tiv er­teilt wer­den. Die Ent­schei­dung hierüber trifft die Schul­lei­te­rin/der Schul­lei­ter.“

8

In dem an die Lehr­kräfte für das Fach Sport ge­rich­te­ten „Kon­takt­brief 9

2010“ des Staats­in­sti­tuts für Schul­qua­lität und Bil­dungs­for­schung vom Sep­tem­ber 2010 (im Fol­gen­den Kon­takt­brief 2010), mit dem ein Über­blick über die wich­tigs­ten Re­ge­lun­gen zum ko­edu­ka­ti­ven Sport­un­ter­richt an Gym­na­si­en ge­ge­ben wur­de, heißt es ua.:

1.1 Ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Er­tei­lung des Ba­sis­sport­un­ter­richts

Der gym­na­sia­le Fach­lehr­plan Sport schreibt vor, dass der Ba­sis­sport­un­ter­richt (BSU) ge­schlechts­spe­zi­fisch er­teilt wird. Das heißt zwei­er­lei: Zum ei­nen müssen die Schüle­rin­nen und Schüler in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet wer­den. Zum an­de­ren wer­den

 

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Mädchen­sport­klas­sen von weib­li­chen und Jun­gen­sport-klas­sen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet.

1.2 Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen durch das St­MUK auf An­trag der Schu­le für die Jahr­gangs­stu­fen 5 und 6

Sieht sich ei­ne Schu­le vor die Si­tua­ti­on ge­stellt, die durch den Fach­lehr­plan Sport ge­setz­te Prämis­se ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Er­tei­lung nicht um­set­zen zu kön­nen, kann das Staats­mi­nis­te­ri­um zeit­lich be­fris­te­te Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen er­tei­len, in der Re­gel für ein Schul­jahr. Die­se sind auf die Jahr­gangs­stu­fen 5 und 6 be­schränkt. In den Ge­neh­mi­gungs­schrei­ben für die Er­tei­lung ko­edu­ka­ti­ven Sport­un­ter­richts weist das Staats­mi­nis­te­ri­um ins­be­son­de­re dar­auf hin, dass die Be­lan­ge ei­nes nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch er­teil­ten Sport­un­ter­richts, z.B. Auf­sichtsführung in den Um­klei­den oder Hil­fe­stel­lung beim Gerättur­nen, zu be­ach­ten und die El­tern über die ko­edu-ka­ti­ve Er­tei­lung des Ba­sis­sport­un­ter­richts zu in­for­mie­ren sind.

Die Ge­neh­mi­gung, dass männ­li­che Sport­lehr­kräfte Mäd-chen­sport­klas­sen oder weib­li­che Sport­lehr­kräfte Jun­gen-sport­klas­sen zeit­lich be­fris­tet un­ter­rich­ten dürfen, knüpft das Staats­mi­nis­te­ri­um an das Ein­ver­neh­men mit den El­tern.

1.3 Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12

In den Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12 wird der Un­ter­richt in den sport­li­chen Hand­lungs­fel­dern Bas­ket­ball, Fußball, Hand­ball, Gerättur­nen in der Re­gel nicht ko­edu­ka­tiv er­teilt. Der Schul­lei­ter kann in be­gründe­ten Fällen Aus­nah­me­ge­neh­mi­gun­gen er­tei­len (vgl. da­zu KM­Bek ‚Durchführung des Sport­un­ter­richts in den Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12‘).

1.4 Ko­edu­ka­ti­ve Er­tei­lung des Dif­fe­ren­zier­ten Spor­tun­ter­richts

Der Dif­fe­ren­zier­te Sport­un­ter­richt (DSU) kann mit Aus­nah­me der Sport­ar­ten Bas­ket­ball, Eis­ho­ckey, Fußball, Hand­ball und Ho­ckey in der Re­gel ko­edu­ka­tiv durch­ge­führt wer­den. Bei Ju­do, Rin­gen und Selbst­ver­tei­di­gung ist in­ner­halb der In­ter­es­sen­grup­pen nach Ge­schlech­tern zu tren­nen.

 

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1.5 Ver­pflich­ten­de 3. Sport­stun­de im achtjähri­gen Gym­na­si­um wahl­wei­se als BSU oder DSU

Die in den St­un­den­ta­feln des achtjähri­gen Gym­na­si­ums ver­pflich­tend ver­an­ker­te 3. Sport­stun­de kann wahl­wei­se als BSU oder DSU an­ge­bo­ten wer­den. Der DSU kann da­bei wie üblich auch jahr­gangs­stu­fenüberg­rei­fend ein­ge­rich­tet wer­den.

1.6 Form­lo­se An­trag­stel­lung der Schu­le:

Anträge der Schu­le, den BSU zeit­lich be­fris­tet nicht ge­schlechts­spe­zi­fisch zu er­tei­len, sind form­los auf dem Dienst­weg zu rich­ten an

Baye­ri­sches Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt und Kul­tus“

9

Im Ju­li 2018 be­warb sich der Kläger auf ei­ne Stel­le als Sport­lehr­kraft bei ei­nem an­de­ren Be­trei­ber ei­ner pri­va­ten Wal­dorf­schu­le. Nach­dem auch die­se Schu­le ihm ei­ne Ab­sa­ge mit der Be­gründung er­teilt hat­te, dass ei­ne weib­li­che Lehr­kraft für das Fach Sport ge­sucht wer­de, mach­te der Kläger auch die­ser Schu­le ge­genüber ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung - letzt­lich auch ge­richt­lich - gel­tend.

10

Mit sei­ner am 4. Ju­li 2017 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem Be­klag­ten am 11. Ju­li 2017 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger sein Be­geh­ren auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­genüber dem Be­klag­ten wei­ter­ver­folgt.

11

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te ha­be ihn im Aus­wahl-/ Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt und sei ihm des­halb zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­pflich­tet. Er sei durch die Ab­sa­ge un­mit­tel­bar we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den; die­se un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung sei nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Für die Tätig­keit als Sport­lehr­kraft sei die Zu­gehörig­keit zu ei­nem be­stimm­ten Ge­schlecht kei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung. Dies gel­te auch für ei­ne männ­li­che Lehr­kraft bei der Un­ter­rich­tung von Mädchen im Fach Sport. So­weit Hil­fe­stel­lun­gen ei­nen Körper­kon­takt zwi­schen Lehr­kraft und Schüle­rin er­for­der­ten, er­fol­ge die­ser al­len­falls im Schul­ter- und Arm­be­reich. Das Be­tre­ten ei­ner

 

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Um­klei­de­ka­bi­ne aus Gründen der Auf­sichts­pflicht sei ei­ne ab­so­lu­te Aus­nah­me und dann durch An­klop­fen so ankünd­bar, dass Ge­le­gen­heit zum An­klei­den blei­be und das Scham­gefühl von Schüle­rin­nen und Schülern nicht ver­letzt wer­de. Zu berück­sich­ti­gen sei zu­dem, dass auch bei ei­ner Lehr­kraft des­sel­ben Ge­schlechts ei­ne Berührung bzw. das An­tref­fen in nicht vollständi­ger Be­klei­dung bei Schüle­rin­nen und Schülern Un­be­ha­gen auslösen könne. Auf den Lehr­plan PLUS könne der Be­klag­te sich nicht mit Er­folg be­ru­fen. Die­ser Lehr­plan ver­s­toße ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des AGG und be­inhal­te ei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in sein Grund­recht auf Be­rufs­frei­heit.

12

Bei der Be­mes­sung der Entschädi­gung sei zu berück­sich­ti­gen, dass der Be­klag­te ei­nem voll­zeit­beschäftig­ten Sport­leh­rer in An­leh­nung an den Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) ei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergü­tung iHv. ca. 4.500,00 Eu­ro zah­le. Der Be­klag­te ha­be - wie sich aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­ge­be - ei­ne Lehr­kraft für das Fach Sport in Voll­zeit ge­sucht.

13

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, die aber ei­nen Be­trag iHv. 13.500,00 Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten soll­te, zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshän-gig­keit zu zah­len.

14

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be den Kläger nicht ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. Er sei an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS, der den Maßga­ben des AGG vor­ge­he, ge­bun­den und hätte da­her den Kläger nicht als Sport­lehr­kraft für Mädchen­sport­klas­sen ein­stel­len dürfen. Er müsse sich den Ein­satz je­der Lehr­kraft vom Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­um für Un­ter­richt und Kul­tus ge­neh­mi­gen las­sen. Für ei­nen Ein­satz des Klägers im Fach „Sport weib­lich“ hätte er kei­ne Ge­neh­mi­gung er­hal­ten, was die ab­schlägi­ge Ant­wort des Mi­nis­te­ri­ums auf sei­ne nachträgli­che An­fra­ge be­le­ge. Im Übri­gen hätte er mit ei­ner Ein­stel­lung des Klägers als Sport­lehr­kraft für Mädchen­klas­sen den Wi­der­ruf der Ge­neh­mi­gung zum Be­trieb der Schu­le bzw. den Weg­fall staat-

 

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li­cher Zuschüsse zur Fi­nan­zie­rung der Stel­le ris­kiert. Des­un­ge­ach­tet sei für die zu be­set­zen­de Stel­le die Zu­gehörig­keit zum weib­li­chen Ge­schlecht ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG. Das Scham­gefühl der Schüle­rin­nen könne be­ein­träch­tigt wer­den, wenn es zu Berüh­run­gen mit ei­ner männ­li­chen Lehr­kraft im Rah­men von Hil­fe­stel­lun­gen beim Sport­un­ter­richt kom­me oder die­se die Um­klei­deräume auf­su­chen müsse, oh­ne sich vor­her ankündi­gen zu können, was je­der­zeit er­for­der­lich sein könne. Im Übri­gen sei das Entschädi­gungs­ver­lan­gen des Klägers dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt. Der Kläger ha­be sich bei ihm nicht mit dem Ziel ei­ner Ein­stel­lung be­wor­ben, viel­mehr sei es ihm nur dar­um ge­gan­gen, ei­ne Entschädi­gung zu er­hal­ten. Das zei­ge sich an der wei­te­ren Entschädi­gungs­kla­ge, die der Kläger ge­gen ei­ne an­de­re Wal­dorf­schu­le er­ho­ben ha­be.

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Bei der Höhe ei­ner et­wa doch zu zah­len­den Entschädi­gung sei zu be­rück­sich­ti­gen, dass es sich bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le, auf die der Kläger sich be­wor­ben ha­be, nicht um ei­ne Voll­zeit­stel­le ge­han­delt ha­be. Nach­dem der Be­klag­te da­zu zunächst vor­ge­tra­gen hat­te, es ha­be sich um ei­ne Teil­zeit­stel­le mit ei­nem - ge­genüber ei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung mit 24 Wo­chen­stun­den - re­du­zier­ten Un­ter­richts­de­pu­tat von 15 Wo­chen­stun­den zu ei­nem Brut­to­mo­nats-ent­gelt iHv. 1.719,90 Eu­ro ge­han­delt, hat er später aus­geführt, dass es ei­gent­lich nur um 8 St­un­den für den Sport­un­ter­richt zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt iHv. 917,28 Eu­ro ge­gan­gen sei, die wei­te­ren 7 St­un­den sei­en für ein an­de­res Fach vor­ge­se­hen ge­we­sen. In der Stel­len­aus­schrei­bung ha­be man kein exak­tes St­un­den­kon­tin­gent an­ge­ge­ben in der Hoff­nung auf die Be­wer­bung ei­ner Lehr­kraft, die ne­ben dem Fach Sport auch ein wei­te­res in der Stel­len­aus­schrei­bung auf­geführ­tes Fach un­ter­rich­ten könne.

16

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Der Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Be­ru­fung des Klägers nicht zurück­wei­sen. Die zulässi­ge Kla­ge ist dem Grun­de nach be­gründet. Der Kläger hat ei­nen An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat al­ler­dings nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, in wel­cher Höhe die Kla­ge be­gründet ist; den Par­tei­en ist zu­dem Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag zu ge­ben. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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A. Die auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ge­rich­te­te Kla­ge ist zulässig, ins­be­son­de­re ist der Kla­ge­an­trag hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durf­te die Höhe der von ihm be­gehr­ten Ent­schädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len.

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§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Ge­richt bei der Höhe der Entschä­di­gung ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein, wes­halb ei­ne Be­zif­fe­rung des Zah­lungs­an­trags nicht not­wen­dig ist. Der Kläger hat auch Tat­sa­chen be­nannt, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung der Höhe der Entschädi­gung her­an­zie­hen soll und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ge­ben (zu den An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags: vgl. et­wa BAG 14. No­vem­ber 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16). In­so­weit geht er da­von aus, dass der von ihm mit 13.500,00 Eu­ro be­zif­fer­te Min­dest­be­trag drei auf der Stel­le er­ziel­ba­ren Brut­to­mo­nats­ge­hältern ent­spricht.

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B. Die Kla­ge ist dem Grun­de nach be­gründet. Der Kläger hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Der Kläger hat den Entschädi­gungs­an­spruch auch frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht

 

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und ein­ge­klagt. Der Be­klag­te hat den Kläger un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts war die­se Be­nach­tei­li­gung nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Dem An­spruch des Klägers steht auch nicht der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen.

21

I. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Für den Kläger er­gibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Beschäftig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt be­reits aus dem Um­stand, dass er ei­ne Be­wer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält ei­nen for­ma­len Be­wer­ber­be­griff. Wie der Se­nat mehr­fach aus­geführt hat, kommt es in­so­weit auf ei­ne „sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung“ nicht an (vgl. näher ua. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 62, BA­GE 155, 149). Der Be­klag­te ist Ar­beit­ge­ber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

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II. Der Kläger hat den Entschädi­gungs­an­spruch auch frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht und ein­ge­klagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).

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Der Kläger hat nach der „Ab­leh­nung durch den Ar­beit­ge­ber“ iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG (da­zu BAG 29. Ju­ni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 20, BA­GE 159, 334) vom 19. Ju­ni 2017 sei­nen Entschädi­gungs­an­spruch ge­genüber dem Be­klag­ten mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 26. Ju­ni 2017 frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht. Sei­ne am 4. Ju­li 2017 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und dem Be­klag­ten am 11. Ju­li 2017 zu­ge­stell­te Kla­ge wahrt die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG.

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III. Der Be­klag­te hat den Kläger un­mit­tel­bar we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt.

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1. Der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vo­raus, wo­bei § 7 Abs. 1 AGG ua. so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) ver­bie­tet. Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG un­ter­sagt im An­wen­dungs­be­reich die­ses Ge­set­zes

 

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ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen des Ge­schlechts.

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2. Der Be­klag­te hat den Kläger - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men hat - un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt.

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a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Wie der Be­griff „er­fah­ren würde“ ver­deut­licht, muss nach die­ser Be­stim­mung die Ver­gleichs­per­son nicht ei­ne rea­le, son­dern kann auch ei­ne fik­ti­ve bzw. hy­po­the­ti­sche sein.

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b) Vor die­sem Hin­ter­grund erfährt ein er­folg­lo­ser Be­wer­ber - un­abhängig da­von, ob er be­reits vor­ab aus dem Be­wer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, ob es an­de­re Be­wer­ber für die Stel­le gab und ei­ne an­de­re Be­wer­bung Er­folg hat­te so­wie un­abhängig da­von, ob die Stel­le über­haupt be­setzt wur­de - stets ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. So­weit der Se­nat in ei­ni­gen sei­ner Ent­schei­dun­gen aus­geführt hat, dass der er­folg­lo­se Be­wer­ber ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren ha­be als die „letzt­lich ein­ge-stell­te(n) Per­son(en)“ (vgl. ua. BAG 16. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 15), folgt hier­aus nichts Ab­wei­chen­des. Die­se For­mu­lie­rung war aus­sch­ließlich dem Um­stand ge­schul­det, dass es im zu ent­schei­den­den Fall tatsächlich ei­nen oder meh­re­re Mit­be­wer­ber ge­ge­ben hat­te, de­ren Be­wer­bung(en) er­folg­reich war(en).

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c) Nach al­le­dem wur­de der Kläger da­durch, dass er von dem Be­klag­ten nicht ein­ge­stellt wur­de, un­mit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt. Dar­auf, ob die von dem Be­klag­ten aus­gewähl­te Be­wer­be­rin die Stel­le an­ge­tre­ten hat, kommt es nicht an.

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3. Der Kläger hat die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch we­gen sei­nes Ge­schlechts er­fah­ren.

 

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Der Be­klag­te hat­te dem Kläger ei­ne Ab­sa­ge mit der Be­gründung er­teilt, er su­che ei­ne weib­li­che Sport­lehr­kraft. Vor die­sem Hin­ter­grund steht der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund (da­zu ua. BAG 16. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 18; 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 50, BA­GE 164, 117; 23. No­vem­ber 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 20 mwN) - hier: dem Ge­schlecht - außer Fra­ge und es kommt nicht mehr dar­auf an, ob In­di­zi­en iSv. § 22 AGG (da­zu ua. BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 51 ff., aaO; 23. No­vem­ber 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 21 ff.) - bei­spiels­wei­se die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, mit der ei­ne „Fach­leh­re­rin“ Sport ge­sucht wur­de - ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen oder ob der Be­klag­te ei­ne et­wa durch In­di­zi­en be­gründe­te Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des wi­der­legt hat (zur Fra­ge ei­ner Wi­der­le­gung vgl. et­wa: BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 104 ff., aaO; 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 28 mwN; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45).

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IV. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Rechts­auf­ fas­sung des Be­klag­ten war die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung, die der Kläger we­gen sei­nes Ge­schlechts er­fah­ren hat, nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

33

1. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

34

a) § 8 Abs. 1 AGG dient der Um­set­zung von ua. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG in das na­tio­na­le Recht. Da­nach können die Mit­glied­staa­ten im Hin­blick auf den Zu­gang zur Beschäfti­gung ein­sch­ließlich der zu die­sem Zweck er­fol­gen­den Be­rufs­bil­dung vor­se­hen, dass ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes ge­schlechts­be­zo­ge­nen Merk­mals kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das be­tref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig-

 

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keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern es sich um ei­nen rechtmäßigen Zweck und ei­ne an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung han­delt.

35

b) Grundsätz­lich kann ei­ne un­mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts und da­durch be­wirk­te Dis­kri­mi­nie­rung nicht sach­lich ge­recht­fer­tigt wer­den (vgl. zur st. Rspr. EuGH 7. Fe­bru­ar 2018 - C-142/17 und C-143/17 - [Ma­tu­ri u.a.] Rn. 38 f.; 12. Sep­tem­ber 2013 - C-614/11 - [Ku­so] Rn. 50 ff. zur Vorgänger-Richt­li­nie 76/207/EWG; 18. No­vem­ber 2010 - C-356/09 - [Kleist] Rn. 41 ff. zur Vorgänger-Richt­li­nie 76/207/EWG; EuAr­bRK/Mohr 3. Aufl. RL 2006/54/EG Art. 2 Rn. 6). Aus­nah­men hier­von sind nur in den in be­stimm­ten Rechts­vor­schrif­ten fest­ge­leg­ten Fällen un­ter den dort kon­kret be­schrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen möglich (vgl. et­wa EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 41 mwN). Zu die­sen Rechts­vor­schrif­ten gehört Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG, der mit § 8 Abs. 1 AGG in das na­tio­na­le Recht um­ge­setzt wur­de, wo­bei zu be­ach­ten ist, dass die Mit­glied­staa­ten die we­sent­li­che Gleich­heit zwi­schen Männern und Frau­en zu gewähr­leis­ten ha­ben, die die Richt­li­nie 2006/54/EG her­beiführen soll (EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 38).

36

b) § 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on eng aus­zu­le­gen (EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 41 mwN; vgl. 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 20 mwN zu der teil­wei­se gleich­lau­ten­den Vorgänger­be­stim­mung in Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/207/EWG; 15. Mai 1986 - 222/84 - [Johns­ton] Rn. 36; zu § 8 Abs. 1 AGG als Um­set­zung von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG vgl. ua. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 101, BA­GE 156, 71).

37

aa) Da­nach kann nicht der Grund iSv. § 1 AGG, auf den die Un­gleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zu­sam­men­hang ste­hen­des Merk­mal ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­len (vgl. über­trag­bar zur Richt­li­nie 2000/78/EG et­wa: EuGH 7. No­vem­ber 2019 - C-396/18 - [Ca­fa­ro] Rn. 59; 14. März 2017 - C-188/15 -

 

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[Boug­naoui und AD­DH] Rn. 37; 15. No­vem­ber 2016 - C-258/15 - [Sa­l­a­b­er­ria So­ron­do] Rn. 33; 13. No­vem­ber 2014 - C-416/13 - [Vi­tal Pérez] Rn. 36; 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35).

38

bb) Ein sol­ches Merk­mal - oder sein Feh­len - ist zu­dem nur dann ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG, wenn da­von die ord­nungs­gemäße Durchführung der Tätig­keit abhängt (vgl. et­wa EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 66; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35 f.; BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 101, BA­GE 156, 71 mwN). Der Be­griff „we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“ iSd. An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en der Eu­ropäischen Uni­on be­zieht sich auf ei­ne An­for­de­rung, die von der Art der be­tref­fen­den be­ruf­li­chen Tätig­keit oder den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ob­jek­tiv vor­ge­ge­ben ist. Er kann sich hin­ge­gen nicht auf sub­jek­ti­ve Erwägun­gen er­stre­cken (in­so­weit über­trag­bar zu Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG: EuGH 14. März 2017 - C­188/15 - [Boug­naoui und AD­DH] Rn. 40), die nicht durch ent­spre­chen­de ob­jek­ti­ve Ana­ly­sen be­legt sind. Es muss ein di­rek­ter, ob­jek­tiv über­prüfba­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen der vom Ar­beit­ge­ber auf­ge­stell­ten be­ruf­li­chen An­for­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit be­ste­hen (EuGH 17. April 2018 - C-414/16 - [Egen-ber­ger] Rn. 63; da­zu BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 65, BA­GE 164, 117). Da­bei ist es nicht ent­schei­dend, wenn ei­ni­ge der Auf­ga­ben nicht das Vor­han­den­sein des be­tref­fen­den Merk­mals er­for­dern (vgl. EuGH 13. No­vem­ber 2014 - C-416/13 - [Vi­tal Pérez] Rn. 39).

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cc) Im Übri­gen wirkt sich aus, dass bei der Fest­le­gung der Reich­wei­te ei­ner Aus­nah­me von ei­nem Grund­recht wie dem auf Gleich­be­hand­lung zu­dem der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit zu be­ach­ten ist, der zu den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Uni­ons­rechts gehört. Da­nach dürfen Aus­nah­men nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist (EuGH 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 23). Aus die­sem Grund muss die be­ruf­li­che An­for­de­rung über den Wort­laut von Art. 14 Abs. 2

 

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der Richt­li­nie 2006/54/EG hin­aus nicht nur an­ge­mes­sen, son­dern auch er­for­der­lich sein.

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d) § 8 Abs. 1 AGG enthält ei­ne für den Ar­beit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grundsätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, hier des Ge­schlechts (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 99, BA­GE 156, 71; zur Richt­li­nie 2006/54/EG vgl. et­wa EuGH 6. März 2014 - C-595/12 - [Na­po­li] Rn. 41 mwN; 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 23), wes­halb den Ar­beit­ge­ber - hier den Be­klag­ten - be­reits nach den all­ge­mei­nen Re­geln des na­tio­na­len Rechts die Dar­le­gungs-und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der in die­ser Be­stim­mung ent­hal­te­nen Vo­raus­set­zun­gen trifft (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - aaO; vgl. auch Art. 19 der Richt­li­nie 2006/54/EG; vgl. im Zu­sam­men­hang ver­schie­de­ner An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en: EuGH 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia Ac­cept] Rn. 55 mwN; 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 78; 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 32). Er hat im Licht der tatsächli­chen Um­stände des Ein­zel­falls dar­zu­tun, dass sich die gel­tend ge­mach­te An­for­de­rung tatsächlich als not­wen­dig er­weist (vgl. EuGH 17. April 2018 - C-414/16 - [Egen-ber­ger] Rn. 67).

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2. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Rechts­auf­fas­sung des Be­klag­ten war die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Der Be­klag­te hat nicht dar­ge­tan, dass für die streit­ge­genständ­li­che Stel­le ein ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal auf­grund der Art der Sport­lehrtätig­keit an sei­ner Schu­le oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de so­wie an­ge­mes­se­ne und er­for­der­li­che be­ruf­li­che An­for­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG dar­stellt.

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a) Wie un­ter Rn. 38 f. aus­geführt, kann ein „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“, dh. ein mit dem Grund „Ge­schlecht“ im Zu­sam­men­hang ste­hen­des Merk­mal, nur dann ei­ne „we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“ nach Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und § 8 Abs. 1 AGG sein, wenn

 

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es die spe­zi­fi­sche Art der Tätig­keit bzw. die be­son­de­ren Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung be­trifft (EuGH 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Rn. 27; 30. Ju­ni 1988 - 318/86 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich] Rn. 25). Es muss zu­dem hin­rei­chend durch­schau­bar und da­mit kon­trol­lier­bar sein (EuGH 30. Ju­ni 1988 - 318/86 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich] Rn. 25 ff.).

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b) Nicht geklärt ist in der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäi­schen Uni­on al­ler­dings bis­lang, was un­ter ei­nem „ge­schlechts­be­zo­ge­nen Merk­mal“ iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG kon­kret zu ver­ste­hen ist. Zwar fin­den sich in der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs des Eu­ropäischen Uni­on zur Richt­li­nie 2006/54/EG bzw. zur vor­her­ge­hen­den Richt­li­nie 76/207/EWG, die mit ih­rem Art. 2 Abs. 2 ei­ne im We­sent­li­chen gleich­lau­ten­de Be­stim­mung ent­hielt, ein­zel­ne Bei­spie­le für Tätig­kei­ten, für die das „Ge­schlecht“ (in Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 76/207/EWG fehl­te die heu­te aus­drück­lich vor­han­de­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen „Grund“ und „Merk­mal“) für be­stimm­te Beschäfti­gungs­verhält­nis­se als ei­ne „un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung“ iSd. Be­stim­mung an­ge­se­hen wur­de (vgl. ins­be­son­de­re EuGH 26. Ok­to­ber 1999 - C-273/97 - [Sir­dar] Rn. 23; 30. Ju­ni 1988 - 318/86 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich]; 15. Mai 1986 - 222/84 - [Johns­ton). Die Recht­spre­chung lässt je­doch bis­her nicht er­ken­nen, wie der Be­griff „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“ im Zu­sam­men­hang mit ei­ner „we­sent­li­chen und ent­schei­den­den be­ruf­li­chen An­for­de­rung“ nach Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG näher zu ver­ste­hen ist. Nicht ge­klärt ist ins­be­son­de­re, ob da­zu nur be­stimm­te körper­li­che Merk­ma­le gehören, wie et­wa sog. primäre oder se­kundäre Ge­schlechts­merk­ma­le, oder et­wa auch be­stimm­te sog. ter­tiäre Ge­schlechts­merk­ma­le. Un­geklärt ist fer­ner, wie der Be­griff „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“ im Zu­sam­men­hang nicht­binärer Ge­schlechts­iden­tität zu ver­ste­hen ist, und ob auch an­de­re Umstände von Be­deu­tung sein können, so­fern sie in ei­nem di­rek­ten Zu­sam­men­hang mit dem Ge­schlecht ste­hen, so zum Bei­spiel et­wai­ge ob­jek­ti­ve Bedürf­nis­se oder Grund­rechts­po­si­tio­nen von Be­trof­fe­nen, et­wa zu be­treu­en­der Schüle­rin­nen (zur grund­ge­setz­li­chen Gewähr­leis­tung der Glau­bens­frei­heit, Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG, im Zu­sam­men­hang ko­edu­ka­tiv er­teil­ten Sport­un­ter­richts vgl. et­wa BVerwG 25. Au­gust 1993 - 6 C 8/91 - BVerw­GE 94, 82).

 

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c) Gleich­wohl be­darf es für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Fal­les nicht ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. Es kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren da­hin­ste­hen, wie der Be­griff „ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal“ iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und da­mit iSv. § 8 Abs. 1 AGG näher zu ver­ste­hen ist. Selbst bei ei­ner - zu­guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stell­ten - wei­ten Aus­le­gung hat der Be­klag­te nicht dar­ge­tan, dass die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des Ge­schlechts zulässig war.

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aa) Der Be­klag­te kann sich nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, er sei an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS, der den Be­stim­mun­gen des AGG vor­ge­he, und da­mit ver­bun­den an die Vor­ga­ben des Kon­takt­briefs 2010 ge­bun­den, wo­nach der Ba­sis­sport­un­ter­richt in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet wer­de, wo­bei Mädchen von weib­li­chen Sport­lehr­kräften und Jun­gen von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet würden. Es kann da­hin­ste­hen, ob der von der baye­ri­schen Schul­ver­wal­tung er­las­se­ne Lehr­plan PLUS in­so­weit den auch für ihn maßgeb­li­chen Vor­ga­ben des AGG ge­recht wird, ins­be­son­de­re, ob die durch ihn be­wirk­te un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Sport­lehr­kräfte we­gen ih­res Ge­schlechts nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig ist. Der Be­klag­te, der ei­ne pri­va­te Schu­le be­treibt, bei der es sich nach dem Be­scheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 4. Au­gust 1993 um ei­ne ge­neh­mig­te Er­satz­schu­le han­delt, ist an die­sen Lehr­plan nicht ge­bun­den. Dies folgt aus den in Art. 90 Ba­y­EUG so­wie Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Ba­y­EUG ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen, mit de­nen der baye­ri­sche Ge­setz­ge­ber die Vor­ga­ben von Art. 7 GG so­wie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern in das ein­fa­che Ge­set­zes­recht um­ge­setzt hat.

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(1) Nach Art. 90 Ba­y­EUG die­nen pri­va­te Schu­len der Auf­ga­be, das öffent­li­che Schul­we­sen zu ver­vollständi­gen und zu be­rei­chern. Sie sind im Rah­men der Ge­set­ze frei in der Ent­schei­dung über ei­ne be­son­de­re pädago­gi­sche, re­li­gi­öse oder welt­an­schau­li­che Prägung, über Lehr- und Er­zie­hungs­me­tho­den, über Lehr­stoff und For­men der Un­ter­richts­or­ga­ni­sa­ti­on.

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Da die Fra­ge, ob bzw. ggf. ab wel­cher Klas­se der Sport­un­ter­richt mo­no­edu­ka­tiv oder ko­edu­ka­tiv er­teilt wer­den soll­te, dh. ob die Schüle­rin­nen und

 

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Schüler nach Ge­schlech­tern ge­trennt oder ge­mein­sam un­ter­rich­tet wer­den soll­ten, bei­spiels­wei­se um ei­ne gleich­be­rech­tig­te Ent­wick­lungsförde­rung von Mäd­chen und Jun­gen zu er­rei­chen und Ge­schlech­ter­gren­zen zu über­win­den bzw. um Rück­sicht auf die un­ter­schied­li­che Ent­wick­lung von Schüle­rin­nen und Schü­lern in der Ado­les­zenz zu neh­men, ei­ne Fra­ge der Sportpädago­gik ist, die im Übri­gen in der Wis­sen­schaft un­ter­schied­lich be­ant­wor­tet wird (vgl. hier­zu et­wa BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 32, BVerw­GE 145, 333; OVG Ber­lin-Bran­den­burg 18. Sep­tem­ber 2013 - OVG 3 S 52.13 - Rn. 7 f.; VG Ber­lin 22. Mai 2014 - 3 K 515.13 - Rn. 22), kann der Be­klag­te nach Art. 90 Ba­y­EUG nicht an den für die öffent­li­chen Schu­len gel­ten­den Lehr­plan PLUS ge­bun­den wer­den.

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Dem­ent­spre­chend ver­weist Art. 92 Abs. 5 Ba­y­EUG, nach dem für Staat­lich ge­neh­mig­te Er­satz­schu­len ei­ni­ge der für öffent­li­che Schu­len gel­ten­den - en­u­me­ra­tiv auf­geführ­ten - Vor­schrif­ten An­wen­dung fin­den, ge­ra­de nicht auf Art. 45 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG, wo­nach die Grund­la­ge für Un­ter­richt und Er­zie­hung an öffent­li­chen Schu­len die Lehrpläne, St­un­den­ta­feln und sons­ti­ge Richt­li­ni­en sind. Fol­ge­rich­tig enthält auch der Ge­neh­mi­gungs­be­scheid des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Un­ter­richt, Kul­tus, Wis­sen­schaft und Kunst vom 4. Au­gust 1993 kei­ne da­hin ge­hen­de Auf­la­ge, son­dern be­stimmt un­ter II.3. 3.2, dass der Un­ter­richt nach den Lehrplänen der Wal­dorf­schu­len in Deutsch­land er­folgt.

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(2) Der baye­ri­sche Ge­setz­ge­ber hat mit Art. 90 Ba­y­EUG und Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Ba­y­EUG die Vor­ga­ben von Art. 7 GG so­wie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern in das Lan­des­recht um­ge­setzt.

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(a) Pri­va­te Er­satz­schu­len - wie die vom Be­klag­ten be­trie­be­ne - un­ter­fal­len zwar der staat­li­chen Schul­auf­sicht iSv. Art. 7 Abs. 1 GG, al­ler­dings ist die staat­li­che Schul­ho­heit aus Art. 7 Abs. 1 GG im Wirk­be­reich der Pri­vat­schul­frei­heit nach Art. 7 Abs. 4 GG wenn auch nicht auf­ge­ho­ben, so doch ab­ge­schwächt (BVerwG 11. April 2018 - 6 B 77/17 - Rn. 15 mwN; BVerfG 14. No­vem­ber 1969 - 1 BvL 24/64 - zu D I 1 der Gründe, BVerfGE 27, 195).

 

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(b) Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG gewähr­leis­tet un­ter Ab­sa­ge an ein staat­li­ches Schul­mo­no­pol die Frei­heit, Pri­vat­schu­len zu er­rich­ten. Kenn­zeich­nend für die Pri­vat­schu­le ist ein Un­ter­richt ei­ge­ner Prägung, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Er­zie­hungs­zie­le, die welt­an­schau­li­che Ba­sis, die Lehr­me­tho­de und die Lehr­in­hal­te. Das Recht zur Er­rich­tung von Pri­vat­schu­len als Er­satz für öffent­li­che Schu­len ist je­doch gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG durch den Vor­be­halt staat­li­cher Ge­neh­mi­gung be­schränkt (vgl. et­wa BVerwG 11. April 2018 - 6 B 77/17 - Rn. 15 mwN). Pri­va­te Schu­len als Er­satz für öffent­li­che Schu­len bedür­fen der Ge­neh­mi­gung des Staa­tes und un­ter­ste­hen den Lan­des­ge­set­zen (Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG). Die Ge­neh­mi­gung ist gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG - so­wie nach Art. 134 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern - zu er­tei­len, wenn die pri­va­ten Schu­len in ih­ren Lehr­zie­len und Ein­rich­tun­gen so­wie in der wis­sen­schaft­li­chen Aus­bil­dung ih­rer Lehr­kräfte nicht hin­ter den öffent­li­chen Schu­len zurück­ste­hen und ei­ne Son­de­rung der Schüler nach den Be­sitz­ver­hält­nis­sen der El­tern nicht gefördert wird. Fer­ner darf ein Ver­sa­gungs­grund iSd. in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG ge­nann­ten un­genügen­den Si­che­rung der wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Stel­lung der Lehr­kräfte nicht be­ste­hen. Die Erfüllung wei­te­rer als der in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG auf­geführ­ten schul­be­zo­ge­nen Ge­neh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen dürfen dem pri­va­ten Schulträger we­der durch das Lan­des­recht noch durch ei­ne be­stimm­te Aus­ge­stal­tung der schul­behörd­li­chen Ge­neh­mi­gungs­pra­xis ab­ver­langt wer­den (vgl. et­wa BVerwG 29. April 2019 - 6 B 141/18 - Rn. 26 mwN).

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(c) Der in Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG ge­nann­te Be­griff der Lehr­zie­le muss vor dem Hin­ter­grund des Sinns und Zwecks der ver­fas­sungs­recht­li­chen Pri­vat­schul­frei­heit aus­ge­legt wer­den. Da­nach ist der dem staat­li­chen Ein­fluss ent­zo­ge­ne Be­reich da­durch ge­kenn­zeich­net, dass in der Pri­vat­schu­le ein ei­gen­ver­ant­wort­lich ge­prägter und ge­stal­te­ter Un­ter­richt er­teilt wird, ins­be­son­de­re so­weit er die Er­zie­hungs­zie­le, die welt­an­schau­li­che Ba­sis, die Lehr­me­tho­de und die Lehr­in­hal­te be­trifft. Das in Art. 7 Abs. 4 Satz 2 GG für Er­satz­schu­len be­stimm­te Ge­neh­mi­gungs­er­for­der­nis hat den Sinn, die All­ge­mein­heit vor un­zu­rei­chen­den Bil­dungs­ein­rich­tun­gen zu schützen. Des­halb kommt es dar­auf an, ob im Kern glei­che Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten ver­mit­telt wer­den, un­be­scha­det ei­nes von

 

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ei­ner ei­ge­nen welt­an­schau­li­chen Ba­sis aus ei­gen­ver­ant­wort­lich ge­prägten Un­ter­richts mit dar­auf ab­ge­stell­ten Lehr­me­tho­den und Lehr­in­hal­ten. In­so­weit wird kei­ne Gleich­ar­tig­keit mit öffent­li­chen Schu­len ver­langt, son­dern nur ei­ne Gleich­wer­tig­keit. Be­zieht sich aber die Ge­stal­tungs­frei­heit der pri­va­ten Er­satz­schu­le auf Lehr­me­tho­den und Lehr­in­hal­te bei an­zu­stre­ben­der Gleich­wer­tig­keit des Bil­dungs­ab­schlus­ses, muss sie auch nach ei­ge­nem pädago­gi­schen Er­mes­sen darüber ent­schei­den dürfen, auf wel­chem We­ge und mit wel­chen Mit­teln sie zu die­sem Ge­samt­er­geb­nis ge­langt; ei­ne strik­te Bin­dung an die von der Schul­ver­wal­tung er­las­se­nen Lehrpläne und St­un­den­ta­feln ver­bie­tet sich vor die­sem Hin­ter­grund (vgl. et­wa BVerwG 29. April 2019 - 6 B 141/18 - Rn. 27 mwN; 13. De­zem­ber 2000 - 6 C 5/00 - Rn. 21, BVerw­GE 112, 263).

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(aa) Die Frei­heit der Me­tho­den- und For­men­wahl bil­det die Es­senz der Pri­vat­schul­frei­heit. Die­se Frei­heit muss ge­ra­de auch als Frei­heit der schulpäda­go­gi­schen Be­ur­tei­lung ver­stan­den wer­den, um der grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung vol­le Wirk­sam­keit zu ver­schaf­fen. Der pri­va­te Schulträger darf die Schul­ge­stal­tung da­her grundsätz­lich an­hand der­je­ni­gen An­nah­men über pädago­gi­sche Wir­kungs­zu­sam­menhänge vor­neh­men, die er selbst für fach­lich über­zeu­gend hält (BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 27 f., BVerw­GE 145, 333). Da­bei sind die Träger des Grund­rechts der Pri­vat­schul­frei­heit aus Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern be­rech­tigt, sich im Rah­men ih­rer schulpädago­gi­schen Be­ur­tei­lung auch für Me­tho­den und Or­ga­ni­sa­ti­ons­for­men zu ent­schei­den, die von den staat­lich Ver­ant­wort­li­chen für den Be­reich des öffent­li­chen Schul­we­sens be­wusst ver­wor­fen wer­den (vgl. BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 21, 28, 35, aaO; BayVGH 19. Fe­bru­ar 2013 - 7 B 12.2441 - Rn. 24). Das ist für das Fach Sport und des­sen ggf. ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Un­ter­rich­tung grundsätz­lich nicht an­ders zu be­ur­tei­len als für an­de­re Schulfächer.

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(bb) Al­ler­dings sind sol­che Me­tho­den und Or­ga­ni­sa­ti­ons­for­men nicht mehr von der Pri­vat­schul­frei­heit ge­deckt, bei de­nen auf­grund ei­nes im We­sent­li­chen ge­si­cher­ten, in der Fach­welt weit­ge­hend an­er­kann­ten wis­sen­schaft­li­chen Er­kennt­nis­stands da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ih­re Eig­nung zur Ver­wirk­li­chung

 

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ei­nes recht­lich bin­den­den Er­zie­hungs­ziels in un­ver­tret­bar ho­hem Maße ge­rin­ger ausfällt als die­je­ni­ge der im öffent­li­chen Schul­we­sen gebräuch­li­chen Me­tho­den und Or­ga­ni­sa­ti­ons­for­men. Ist ein der­ar­ti­ger Grad an ob­jek­ti­vier­ter Ge­wiss­heit darüber er­reicht, dass der pri­va­te Schulträger sich mit sei­ner fach­li­chen Einschätzung nicht in­ner­halb der Band­brei­te noch als ver­tret­bar ein­zu­stu­fen­der Lehr­mei­nun­gen be­wegt, muss den Be­lan­gen der staat­li­chen Schul­ho­heit und dem Schutz der All­ge­mein­heit vor un­zu­rei­chen­den Bil­dungs­ein­rich­tun­gen der Vor­rang vor dem Be­stim­mungs­recht des pri­va­ten Schulträgers ein­geräumt wer­den (BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 29, BVerw­GE 145, 333). Die­se Gren­ze ist bei­spiels­wei­se nicht er­reicht, wenn die Pri­vat­schu­le ei­ne mo­no­edu-ka­ti­ve Aus­rich­tung wählt, al­so aus­sch­ließlich Mädchen bzw. aus­sch­ließlich Jun­gen auf­nimmt (vgl. BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 31, aaO). In solch ei­nem Fall darf ei­ne Schul­behörde die ord­nungs­gemäß be­an­trag­te Ge­neh­mi­gung ei­ner Pri­vat­schu­le als Er­satz­schu­le nicht al­lein we­gen ih­rer mo­no-edu­ka­ti­ven Aus­rich­tung ver­sa­gen (BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 31 ff., aaO).

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(cc) Die von der Pri­vat­schul­frei­heit um­fass­te Frei­heit der Me­tho­den- und For­men­wahl führt an­ge­sichts der in der Wis­sen­schaft kon­tro­vers dis­ku­tier­ten Fra­ge, ob Schul(sport)un­ter­richt be­vor­zugt ko­edu­ka­tiv oder mo­no­edu­ka­tiv durch­geführt wer­den soll­te (vgl. ua. Heim/Sohns­mey­er Sport­un­ter­richt - Ein Über­blick über die jünge­re em­pi­ri­sche For­schung, Sport­un­ter­richt 2016, 36, 38; zu wei­te­ren Nach­wei­sen zu die­ser Dis­kus­si­on: vgl. BVerwG 30. Ja­nu­ar 2013 - 6 C 6/12 - Rn. 32, BVerw­GE 145, 333; OVG Ber­lin-Bran­den­burg 18. Sep­tem­ber 2013 - OVG 3 S 52.13 - Rn. 6 f., 9; VG Ber­lin 22. Mai 2014 - 3 K 515.13 - Rn. 22), da­zu, dass die pri­va­ten Schu­len grundsätz­lich frei dar­in sind, den Un­ter­richt im All­ge­mei­nen wie auch den Sport­un­ter­richt im Be­son­de­ren ko­edu­ka­tiv oder mo­no­edu­ka­tiv aus­zu­ge­stal­ten. Aus die­sem Grund können ih­nen auch nicht mit­tels staat­li­cher Lehrpläne Vor­ga­ben be­tref­fend das Ge­schlecht der (Sport)Lehr­kraft im Verhält­nis zum Ge­schlecht der Schüler und Schüle­rin­nen ge­macht wer­den. Dass es auch in­so­weit kei­nen im We­sent­li­chen ge­si­cher­ten, in der Fach­welt weit­ge­hend an­er­kann­ten wis­sen­schaft­li­chen Er­kennt­nis­stand gibt, wo­nach die ei­ne oder an­de­re Aus­ge­stal­tung des Sport­un­ter-

 

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richts in wis­sen­schaft­li­cher Hin­sicht ein­deu­tig vor­zugswürdig wäre, zeigt sich be­reits dar­an, dass es in den Bun­desländern kei­ne ein­heit­li­chen Vor­ga­ben gibt. Ne­ben Bun­desländern, in de­nen der Sport­un­ter­richt in der Re­gel ko­edu­ka­tiv ge­stal­tet wird - wie bei­spiels­wei­se in Hes­sen (vgl. ua. Hes­si­sches Kul­tus­mi­nis­te­ri­um, Lehr­plan Sport Gym­na­sia­ler Bil­dungs­gang, Gym­na­sia­le Ober­stu­fe, 2010 S. 19) oder Ham­burg (Bil­dungs­plan Gym­na­si­um, Se­kun­dar­stu­fe I Sport S. 17) - und wo - da­mit ein­her­ge­hend - zum Ge­schlecht der Sport­lehr­kraft kei­ne Vor­ga­ben ge­macht wer­den, gibt es je­den­falls ein Bun­des­land - Bay­ern - mit Vor­ga­ben zum mo­no­edu­ka­ti­ven Sport­un­ter­richt ver­bun­den mit Vor­ga­ben zum Ge­schlecht der je­wei­li­gen Lehr­kräfte.

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(3) Dass für ihn ein den Sport­un­ter­richt be­tref­fen­der Min­dest­lehr­plan iSv. Art. 93 Satz 1 Ba­y­EUG iVm. II.3. 3.2 des Ge­neh­mi­gungs­be­scheids vom 4. Au­gust 1993 gilt, nach dem der Sport­un­ter­richt ge­schlechts­spe­zi­fisch zu er­tei­len wäre, hat der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob und ggf. in­wie­weit ei­ne sol­che Vor­ga­be mit Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG - und Art. 134 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern - ver­ein­bar wäre.

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bb) Da der Be­klag­te als Be­trei­ber ei­ner ge­neh­mig­ten Er­satz­schu­le nicht an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS ge­bun­den ist, kann - ent­ge­gen sei­nem Vor­brin­gen - der Fort­be­stand der Ge­neh­mi­gung zum Be­trieb der Schu­le nicht - je­den­falls nicht rechts­wirk­sam - von der Ein­hal­tung des Lehr­plans PLUS ab­hängig ge­macht wer­den, wes­halb er bei Nicht­be­fol­gen der Vor­ga­ben aus dem Lehr­plan PLUS nicht den Wi­der­ruf der Ge­neh­mi­gung befürch­ten muss. Die Ein­hal­tung des Lehr­plans PLUS ist - wie Art. 92 Abs. 5 Satz 1 Ba­y­EUG bestä­tigt - kei­ne Vor­aus­set­zung für die Er­tei­lung der Ge­neh­mi­gung zum Be­trieb der Er­satz­schu­le.

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cc) Der Be­klag­te kann sich zu­dem nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, dass ihm für ei­nen Ein­satz des Klägers auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ent­ge­gen den Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS kei­ne Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung er­teilt wor­den und die Stel­le auch nicht re­fi­nan­ziert wor­den wäre. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Be­klag­te für ei­ne Ein­stel­lung des Klägers als Sport­leh­rer über­haupt ei­ner Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung nach Art. 94 Ba­y­EUG be­durft hätte oder ob die Ein­stel­lung

 

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nach Art. 99 Abs. 1 Satz 2 Ba­y­EUG iVm. II.8. des Ge­neh­mi­gungs­be­scheids le­dig­lich an­zei­ge­pflich­tig ge­we­sen wäre, weil der Kläger für die Schul­art voll aus­ge­bil­det war. Dem Be­klag­ten hätte ei­ne et­waig er­for­der­li­che Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung und Re­fi­nan­zie­rung der Stel­le nicht mit der Be­gründung ver­sagt wer­den dürfen, dass der Kläger nach den Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS Mäd-chen­sport­klas­sen nicht un­ter­rich­ten dürfe. Auch im Rah­men ei­nes et­wa er­for­der­li­chen An­zei­ge­ver­fah­rens hätte die­ser Um­stand dem­nach kei­ne Rol­le ge­spielt. Der Be­klag­te als ge­neh­mig­te Er­satz­schu­le ist - wie un­ter Rn. 50 ff. aus­geführt - aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen grundsätz­lich nur an sei­ne ei­ge­nen Lehrpläne und nicht an den Lehr­plan PLUS ge­bun­den. Dies berück­sich­tigt auch Art. 94 Ba­y­EUG, der den Vor­ga­ben von Art. 7 GG so­wie von Art. 134 der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern ent­spre­chend die Er­tei­lung der Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung nicht da­von abhängig macht, dass die Lehr­kraft nicht ent­ge­gen den Vor­ga­ben ei­nes Lehr­plans zum Ein­satz kommt.

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(1) Gemäß Art. 99 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG bedürfen we­sent­li­che Ände­run­gen in den Vor­aus­set­zun­gen für die Ge­neh­mi­gung der Schu­le (Art. 92 Ba­y­EUG) ih­rer­seits der Ge­neh­mi­gung. Zu die­sen we­sent­li­chen Ände­run­gen im Sin­ne die­ser Be­stim­mung gehört auch ei­ne Ände­rung beim Lehr­per­so­nal. Die­ser Ge­neh­mi­gungs­vor­be­halt für die Ein­stel­lung von Leh­rern an pri­va­ten Er­satz­schu­len ist mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar (vgl. et­wa BayVGH 19. Fe­bru­ar 1997 - 7 B 95.3048 - zu II 2 a der Gründe).

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(2) Ob nach Art. 99 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG die Ge­neh­mi­gung für die Ein­stel­lung ei­ner Lehr­kraft zu er­tei­len ist, rich­tet sich nach den Vor­ga­ben des Art. 94 Ba­y­EUG. Da­nach ist zum ei­nen Vor­aus­set­zung, dass ei­ne fach­li­che und pädago­gi­sche Aus­bil­dung der Lehr­kraft so­wie Prüfun­gen nach­ge­wie­sen wer­den, die der Aus­bil­dung und den Prüfun­gen der Lehr­kräfte an den ent­sp­re­chen­den öffent­li­chen Schu­len gleich­ar­tig sind oder ih­nen im Wert gleich­kom­men (Art. 94 Abs. 1 Ba­y­EUG), wo­bei auf ei­nen sol­chen Nach­weis ver­zich­tet wer­den kann, wenn die Eig­nung der Lehr­kraft durch gleich­wer­ti­ge freie Leis­tun­gen nach­ge­wie­sen wird (Art. 94 Abs. 2 Ba­y­EUG). Zu­dem wer­den An­for­de­run­gen an die persönli­che Eig­nung der Lehr­kraft ge­stellt. Um Überg­rif­fen ei­ner Pri-

 

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vat­schul­lehr­kraft ge­genüber den ihr an­ver­trau­ten Schüle­rin­nen und Schülern vor­zu­beu­gen, er­streckt sich die Prüfung von Pri­vat­schul­lehr­kräften nach Art. 94 Abs. 1 Satz 2 Ba­y­EUG auch auf schwer­wie­gen­de, in der Per­son der Lehr­kraft lie­gen­de Tat­sa­chen, die ei­ner un­ter­rich­ten­den oder er­zie­he­ri­schen Tätig­keit (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 Ba­y­EUG) ent­ge­gen­ste­hen. Da­mit sol­len bei­spiels­wei­se ein­schlägig vor­be­straf­te Be­wer­ber (ins­be­son­de­re we­gen Se­xu­al­straf­ta­ten oder vorsätz­li­cher Körper­ver­let­zungs­de­lik­ten) von ei­ner Lehrtätig­keit aus­ge­schlos­sen wer­den können. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung der Un­ter­richts­ge­neh­mi­gung enthält Art. 94 Ba­y­EUG nicht.

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dd) Der Be­klag­te hat auch im Übri­gen nicht dar­ge­tan, dass die Vor­aus­set­ zun­gen von § 8 Abs. 1 AGG vor­lie­gen. Er hat nicht dar­ge­tan, dass ein ge­schlechts­be­zo­ge­nes Merk­mal auf­grund der Art der Sport­leh­rertätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt und dass es sich da­bei um ei­ne - an ei­nem rechtmäßigen Zweck ge­mes­sen - an­ge­mes­se­ne und er­for­der­li­che An­for­de­rung han­delt.

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(1) Al­lein aus dem Um­stand, dass der Sport­un­ter­richt in der vom Be­klag­ten be­trie­be­nen Schu­le teil­wei­se mo­no­edu­ka­tiv in dem Sin­ne er­teilt wird, dass die Schüle­rin­nen und Schüler in nach Ge­schlech­tern ge­trenn­ten Sport­klas­sen un­ter­rich­tet wer­den, wofür es gu­te Gründe ge­ben kann (vgl. oben un­ter Rn. 56 die Nach­wei­se zur kon­tro­ver­sen Dis­kus­si­on), folgt nicht, dass die­ser Sport­un­ter­richt auch „ge­schlechts­spe­zi­fisch“ be­zo­gen auf die Lehr­kräfte durch­geführt wer­den müss­te, dh. dass Mädchen nur von weib­li­chen Sport­lehr­kräften und Jun­gen nur von männ­li­chen Sport­lehr­kräften un­ter­rich­tet wer­den könn­ten. So­wohl weib­li­che als auch männ­li­che Sport­lehr­kräfte sind dafür aus­ge­bil­det, so­wohl Mädchen als auch Jun­gen im Fach Sport zu un­ter­rich­ten.

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(2) Auch aus dem Um­stand, dass der Sport­un­ter­richt mit ei­ner ge­wis­sen „Körper­lich­keit“ in dem Sin­ne ver­bun­den ist, dass es bei Hil­fe­stel­lun­gen durch die Sport­lehr­kraft zu Berührun­gen der Schüle­rin­nen und Schüler kom­men kann, er­gibt sich - für sich be­trach­tet - nichts für ei­ne aus­nahms­wei­se Zulässig­keit der un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts. Die Körper­lich­keit in die­sem Sin­ne ist der Tätig­keit der Sport­lehr­kraft im­ma­nent.

 

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Dies gilt al­ler­dings un­ter­schieds­los für je­des Ge­schlecht, mit­hin für das weib­li­che, das männ­li­che und für ein drit­tes Ge­schlecht glei­cher­maßen. Zu­dem ler­nen Sport­lehr­kräfte während der Leh­rer­aus­bil­dung den rich­ti­gen Um­gang bei Hil­fe­stel­lun­gen. Auch kann der Be­klag­te als pri­va­ter Schul­be­trei­ber sei­ne Lehr­kräfte ent­spre­chend fort­bil­den.

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(3) Der Be­klag­te dringt schließlich auch nicht mit sei­nem Ar­gu­ment durch, für die zu be­set­zen­de Stel­le sei ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft nicht in Be­tracht ge­kom­men, weil nur so ver­hin­dert wer­den könne, dass das Scham­gefühl der Mädchen ver­letzt wer­de, wenn es zu Berührun­gen mit ei­ner männ­li­chen Lehr­kraft im Rah­men von Hil­fe­stel­lun­gen beim Sport­un­ter­richt kom­me oder die­se die Um­klei­deräume auf­su­chen müsse, oh­ne sich vor­her ankündi­gen zu können, was je­der­zeit er­for­der­lich sein könne.

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(a) Der Be­klag­te, den - wie un­ter Rn. 41 aus­geführt - in­so­weit die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trifft, hat schon nicht kon­kret dar­ge­tan, dass das Scham­gefühl der Schüle­rin­nen bei Hil­fe­stel­lun­gen durch ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft so be­ein­träch­tigt wird, dass sich die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­nes Ge­schlechts als zulässig nach § 8 Abs. 1 AGG er­weist. Dies gilt auch dann, wenn zu­guns­ten des Be­klag­ten da­von aus­ge­gan­gen wird, dass - wie auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat - Hil­fe­stel­lun­gen im Sport­un­ter­richt beim Geräte­tur­nen nicht auf den Schul­ter- und Arm­be­reich be­schränkt sind, son­dern Berührun­gen auch am Gesäß er­for­der­lich sein können.

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(aa) Zwar hält der Se­nat es nicht für aus­ge­schlos­sen, dass es Fall­ge­stal­tun­gen ge­ben kann, in de­nen be­son­de­re pädago­gi­sche Gründe oder ge­schlechts­be­zo­ge­ne (kul­tu­rel­le) Be­son­der­hei­ten oder an­de­re ob­jek­ti­ve ge­schlechts­be­zo­ge­ne Umstände vor­lie­gen, die es mit sich brin­gen, dass im mo­no­edu­ka­tiv er­teil­ten Sport­un­ter­richt mit Rück­sicht auf das Scham­gefühl der Schüler­grup­pen auch „ge­schlechts­spe­zi­fisch“ - wie un­ter Rn. 63 aus­geführt - un­ter­rich­tet wird. Da­bei wäre al­ler­dings zu berück­sich­ti­gen, dass sich der Be­griff „we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung“ iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und iSv. § 8 Abs. 1 AGG - wie un­ter Rn. 39 aus­geführt - auf ei­ne An­for­de­rung be­zieht, die von der Art der be­tref­fen­den be­ruf­li­chen Tätig­keit oder

 

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den Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ob­jek­tiv vor­ge­ge­ben ist; er kann sich hin­ge­gen nicht auf sub­jek­ti­ve Erwägun­gen er­stre­cken, die nicht durch ent­spre­chen­de ob­jek­ti­ve Ana­ly­sen be­legt sind. Es muss viel­mehr ein di­rek­ter, ob­jek­tiv über­prüfba­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen der vom Ar­beit­ge­ber auf­ge­stell­ten be­ruf­li­chen An­for­de­rung und der frag­li­chen Tätig­keit be­ste­hen.

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(bb) Der Be­klag­te hat noch nicht ein­mal im An­satz ob­jek­ti­ve Umstände bzw. Ana­ly­sen dar­ge­tan, aus de­nen sich er­gibt, dass das Scham­gefühl der Mädchen bei le­ge ar­tis durch­geführ­ten Hil­fe­stel­lun­gen durch ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft über­haupt stärker be­ein­träch­tigt wird, als dies bei Hil­fe­stel­lun­gen durch ei­ne weib­li­che Sport­lehr­kraft der Fall ist. In­so­weit hat der Be­klag­te sich viel­mehr auf bloße An­nah­men bzw. Ver­mu­tun­gen be­schränkt. Das reicht nicht aus. Da­ran ändert auch nichts, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich die­sen An­nah­men des Be­klag­ten mit ei­ge­nen (bloßen) An­nah­men an­ge­schlos­sen hat.

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(cc) Der Be­klag­te hat zu­dem nicht kon­kret dar­ge­tan, dass auf der streit­ge­genständ­li­chen Stel­le Sport­ar­ten un­ter­rich­tet wer­den, in de­nen re­le­van­te Hil­fe­stel­lun­gen durch die Sport­lehr­kraft über­haupt er­for­der­lich wer­den können. Die bloße Be­zug­nah­me auf die Vor­ga­ben des staat­li­chen Lehr­plans er­setzt den in­so­weit er­for­der­li­chen Sach­vor­trag nicht.

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(dd) Aber auch dann, wenn zu­guns­ten des Be­klag­ten da­von aus­ge­gan­gen wird, dass es sich bei der be­ruf­li­chen An­for­de­rung des Be­klag­ten we­gen des Er­for­der­nis­ses der Hil­fe­stel­lung um ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSv. Art. 14 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/54/EG und § 8 Abs. 1 AGG han­delt, und dem­nach der Zweck grundsätz­lich als rechtmäßig an­ge­se­hen wer­den könn­te, führt dies nicht zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung, denn es fehlt an jeg­li­chem Vor­trag des Be­klag­ten zur An­ge­mes­sen­heit der An­for­de­rung.

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Der Be­klag­te hat we­der dar­ge­tan, wel­che Sport­lehr­kräfte er zur De­ckung wel­chen Be­darfs beschäftigt und dass ihm in­so­weit ei­ne be­darfs­ge­rech­te Ein­satz­pla­nung durch ei­ne ent­spre­chen­de Um­or­ga­ni­sa­ti­on nicht möglich ist, noch hat er da­zu vor­ge­tra­gen, ob und mit wel­chem Er­geb­nis er ge­prüft hat, ob und ggf. wel­che fach­di­dak­ti­schen Möglich­kei­ten nach dem ak­tu­el­len Stand der

 

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Sport­wis­sen­schaft zum re­spekt­vol­len Um­gang - auch be­zo­gen auf et­wa bes­te­hen­de Scham­gefühle - be­ste­hen und ob bzw. wie die­se im Sport­un­ter­richt an der von ihm be­trie­be­nen Schu­le um­ge­setzt wer­den können. Der Be­klag­te hat zu­dem nicht dar­ge­tan, ob und ggf. in­wie­fern ge­eig­ne­te Schüle­rin­nen und Schü­ler nach sach­ge­rech­ter An­lei­tung zu gleich­ge­schlecht­li­chen Hil­fe­stel­lun­gen und Si­cher­heits­maßnah­men her­an­ge­zo­gen wer­den können (vgl. grundsätz­lich zu die­ser Möglich­keit ua. Nie­der­sach­sen, Er­lass „Be­stim­mun­gen für den Schul­sport“ in Kraft seit dem 1. Sep­tem­ber 2018, Un­ter­punkt 2.1.4).

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(b) Der Be­klag­te dringt auch nicht mit sei­nem Vor­brin­gen durch, für die zu be­set­zen­de Stel­le sei ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft nicht in Be­tracht ge­kom­men, weil nur so ver­hin­dert wer­den könne, dass das Scham­gefühl der Mädchen ver­letzt wer­de, wenn die Sport­lehr­kraft die Um­klei­deräume auf­su­chen müsse, oh­ne sich vor­her ankündi­gen zu können, was je­der­zeit er­for­der­lich sein könne.

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Der Be­klag­te hat schon nicht dar­ge­tan, dass es ei­ner männ­li­chen Sport­lehr­kraft nicht möglich wäre, die Um­klei­deräume ent­we­der erst dann zu be­tre­ten, wenn die Schüle­rin­nen die­se be­reits ver­las­sen ha­ben oder sich zu­min­dest vor ei­nem aus ob­jek­ti­ven Gründen er­for­der­li­chen Be­tre­ten der Um­klei­deräume durch ent­spre­chen­des An­klop­fen an­zukündi­gen, um den Schüle­rin­nen Ge­le­gen­heit zum An­klei­den zu ge­ben. Er hat auch nicht dar­ge­tan, dass und war­um er sich außer­stan­de sieht, den Sport­lehr­kräften ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung zu er­tei­len. Dass in aku­ten Notfällen bei Ge­fahr für Leib oder Le­ben das Be­tre­ten der Um­klei­deräume von Schüle­rin­nen durch je­de an­we­sen­de und zur Hil­fe­leis­tung ver­pflich­te­te Per­son, dar­un­ter auch ei­ne männ­li­che Sport­lehr­kraft, un­ter er­leich­ter­ten Be­din­gun­gen möglich sein und ggf. ein Recht von Schüle­rin­nen, nicht in ih­rem Scham­gefühl ver­letzt zu wer­den, zeit­wei­se zurück­tre­ten muss, ver­steht sich von selbst. Nichts an­de­res gilt im Übri­gen beim „ge­schlechts­spe­zi­fisch“ er­teil­ten Sport­un­ter­richt im Hin­blick auf das Scham­gefühl von Schülern, so­fern weib­li­che Sport­lehr­kräfte die Um­klei­deräume be­tre­ten müssen. Im Übri­gen hat der Be­klag­te auch kei­ne ob­jek­ti­ven Umstände bzw. Ana­ly­sen dar­ge­tan, aus de­nen sich an­de­res er­gibt. Aus al­le­dem folgt, dass der Be­klag­te auch aus dem Ur­teil des Se­nats vom 28. Mai 2009 (- 8 AZR 536/08 -

 

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BA­GE 131, 86), das im Übri­gen ei­nen nicht ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halt be­traf, nichts zu sei­nen Guns­ten ab­lei­ten kann.

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Darüber hin­aus ist das Vor­brin­gen des Be­klag­ten auch in sich nicht schlüssig. Auf der ei­nen Sei­te be­ruft er sich - wie un­ter Rn. 15 aus­geführt - da­rauf, die be­ruf­li­che An­for­de­rung der Zu­gehörig­keit zum weib­li­chen Ge­schlecht sei des­halb er­for­der­lich, weil die Sport­lehr­kraft im Rah­men der Ausübung ih­rer Auf­sichts­pflicht, aber auch in Notfällen, die Um­klei­deräume der Schüle­rin­nen be­tre­ten müsse. Auf der an­de­ren Sei­te sieht sich der Be­klag­te an die Vor­ga­ben des Lehr­plans PLUS und des Kon­takt­briefs 2010 ge­bun­den, nach dem al­ler­dings be­reits der Dif­fe­ren­zier­te Sport­un­ter­richt in den Jahr­gangs­stu­fen 5 bis 10 mit Aus­nah­me be­stimm­ter Sport­ar­ten in der Re­gel ko­edu­ka­tiv und der Spor­tun­ter­richt in den Jahr­gangs­stu­fen 11 und 12 nur in be­stimm­ten sport­li­chen Hand­lungs­fel­dern nicht ko­edu­ka­tiv er­teilt wer­den kann. In all den Fällen des ko­edu-ka­tiv durch­geführ­ten Sport­un­ter­richts kann es aber er­for­der­lich wer­den, dass die Sport­lehr­kraft un­ter Umständen die Um­klei­deräume auch der Schüle­rin­nen und Schüler des an­de­ren Ge­schlechts be­tre­ten muss. Da­von, dass bei Einhal­tung des in­so­weit ge­bo­te­nen Ver­fah­rens das Scham­gefühl der Schüle­rin­nen oder Schüler in ei­ner re­le­van­ten Wei­se be­ein­träch­tigt wer­den könn­te, ge­hen in­des we­der der Lehr­plan PLUS noch der Kon­takt­brief 2010 aus.

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V. Dem Entschädi­gungs­ver­lan­gen des Klägers steht - ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Be­klag­ten - nicht der durch­grei­fen­de rechts­hin­dern­de Ein­wand des Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) ent­ge­gen (zu den stren­gen Vor­ga­ben vgl. BAG et­wa 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 562/16 - Rn. 46 ff. mwN). Der Be­klag­te, dem die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen ob­liegt, die den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs be­gründen (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 562/16 - Rn. 48 mwN), kann sich nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, der Kläger ha­be sich bei ihm nicht mit dem Ziel ei­ner Ein­stel­lung be­wor­ben, son­dern ihm sei es nur dar­um ge­gan­gen, ei­ne Entschädi­gung zu er­hal­ten. Al­lein aus dem in­so­weit vom Be­klag­ten an­geführ­ten Um­stand, dass der Kläger sich auf ei­ne von ei­ner an­de­ren Schu­le aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­ner Sport­leh­re­rin be­wor­ben und nach ei­ner Ab­sa­ge ein auf Zah­lung

 

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ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ge­rich­te­tes Kla­ge­ver­fah­ren geführt hat, kann nicht be­reits auf Rechts­miss­brauch ge­schlos­sen wer­den (vgl. eben­so BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 50, BA­GE 155, 149, zu ei­ner Viel­zahl er­folg­lo­ser Be­wer­bun­gen und meh­re­rer Entschädi­gungs­pro­zes­se).

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C. Auf­grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­s­tel­lun­gen kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, in wel­cher Höhe die Kla­ge be­gründet ist; den Par­tei­en ist zu­dem Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag zu ge­ben. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dafür gibt der Se­nat die fol­gen­den Hin­wei­se:

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I. Bei der Be­ur­tei­lung der an­ge­mes­se­nen Höhe der fest­zu­set­zen­den Ent­schädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstän­de des Ein­zel­falls wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu be­ach­ten ha­ben, dass die Entschädi­gung ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten muss. Die Härte der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­s­toßes ent­spre­chen, in­dem sie ins­be­son­de­re ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber gewähr­leis­tet, zu­gleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wahrt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia Ac­cept] Rn. 63 mwN; BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 161). Ei­ne rein sym­bo­li­sche Entschädi­gung wird den Er­for­der­nis­sen ei­ner wirk­sa­men Um­set­zung der Richt­li­nie nicht ge­recht (EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 25; BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 111, BA­GE 164, 117).

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II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu­dem zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass es sich bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG be­stimm­ten Gren­ze, wo­nach die Ent­schädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, was von dem Be­klag­ten dar­zu­le­gen und im Be­strei­tens­fall zu be­wei­sen wäre (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 102), um ei­ne „Kap­pungs­gren­ze“ han-

 

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delt, wes­halb vom Tat­sa­chen­rich­ter zunächst die Höhe ei­ner an­ge­mes­se­nen und der Höhe nach nicht be­grenz­ten Entschädi­gung zu er­mit­teln und die­se dann, wenn sie drei Mo­nats­ent­gel­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen ist (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 66 mwN). Im Übri­gen weist der Se­nat dar­auf hin, dass der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in sei­nem Ur­teil vom 22. April 1997 (- C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 35) im Hin­blick auf die Be­stim­mung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung ei­ne An­knüpfung an die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu er­war­ten­de Brut­to­mo­nats­vergütung grundsätz­lich ge­bil­ligt hat.

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1. In­so­weit, dh. im Hin­blick auf die Be­stim­mung der an­ge­mes­se­nen Ent­schädi­gung, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­ler­dings noch Fest­stel­lun­gen dar­über zu tref­fen ha­ben, ob es sich bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le um ei­ne Voll-zeit­stel­le oder ei­ne Teil­zeit­stel­le - mit wel­chem St­un­den­de­pu­tat im Verhält­nis zur Voll­zeit­stel­le - han­del­te, was un­ter den Par­tei­en strei­tig ist. In die­sem Zu­sam­men­hang wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch den Text der Aus­schrei­bung zu würdi­gen ha­ben. Da­bei ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten al­ler­dings nicht von Be­deu­tung, dass nach der Aus­schrei­bung „die Fächer“ auch „in an­de­ren Kom­bi­na­tio­nen möglich“ wa­ren, und sich durch die Ein­stel­lung ei­ner Lehr­kraft auf de­ren kom­bi­nier­te Be­wer­bung hin mögli­cher­wei­se er­ge­ben hätte, dass Sport nur in Teil­zeit mit ei­nem be­stimm­ten St­un­den­de­pu­tat un­ter­rich­tet wor­den wäre. Ent­schei­dend ist in­so­weit aus­sch­ließlich das St­un­den­kon­tin­gent, das sich bei ei­ner Ein­stel­lung ei­ner Lehr­kraft er­ge­ben hätte, die aus­sch­ließlich Sport un­ter­rich­tet.

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2. Eben­so wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch Fest­stel­lun­gen da­zu zu tref­fen ha­ben, wel­che Brut­to­mo­nats­vergütung der Kläger un­gefähr ver­dient hät­te, wenn er die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Sport­lehr­kraft er­hal­ten hätte. Auch hierüber strei­ten die Par­tei­en. Während der Kläger gel­tend ge­macht hat, der Be­klag­te vergüte sei­ne Beschäftig­ten in An­leh­nung an den TV-L, wes­halb er auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt iHv. ca. 4.500,00 Eu­ro er­zielt hätte, hat der Be­klag­te ver­schie­de­ne ge­rin­ge­re Beträge er­rech­net, oh­ne da­zu vor­zu­tra­gen, nach wel­cher Ent­gel­t­ord­nung er sei­ne Lehr­kräfte über­haupt

 

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vergütet und was sich dar­aus grundsätz­lich für ei­ne Sport­lehr­kraft er­gibt. Das wird der Be­klag­te nach­zu­ho­len ha­ben, wenn er dem Vor­brin­gen des Klägers sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­tre­ten will.

80

 

Schlewing 

Win­ter 

Vo­gel­sang 

Wein 

An­dre­as Hen­ni­ger 

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