HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Düs­sel­dorf, Be­schluss vom 16.07.2019, 3 TaBV 36/19

   
Schlagworte: Einigungsstelle, Betriebsrat, Betriebsrat: Anwaltskosten, Betriebsrat: Rechtsanwalt
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 3 TaBV 36/19
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 16.07.2019
   
Leitsätze:

1. Wird die von dem Antragsteller erstinstanzlich benannte Person durch das Arbeitsgericht antragsgemäß zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle bestimmt, ist die hiergegen von dem Antragsteller dann gleichwohl mit dem Ziel der Auswechslung der Person des Einigungsstellenvorsitzenden eingelegte Beschwerde mangels Beschwer unzulässig. Legt auch der Antragsgegner Beschwerde ein, kann der Antragsteller sein Beschwerdeziel zulässig allerdings als Anschlussbeschwerde weiterverfolgen.

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2. Einem Antrag auf gerichtliche Einsetzung einer Einigungsstelle gemäß § 100 ArbGG fehlt grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis, wenn zuvor nicht der nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorgesehene Versuch einer Einigung mit Vorschlägen zur Beilegung der Meinungsverschiedenheiten unternommen wurde. Dabei gelten folgende Grundsätze:

- Immer muss zumindest die antragstellende Partei vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ernsthaft versucht haben, mit der Gegenseite in Verhandlungen zum Thema der Einigungsstelle einzutreten, wozu insbesondere gehört, eigene Vorstellungen zum Regelungsthema zu formulieren, über die dann überhaupt erst verhandelt werden könnte. Hiervon kann allein dann eine Ausnahme gemacht werden, falls die Gegenseite ausdrücklich oder konkludent erklärt hat, Verhandlungen abzulehnen.

- Wird die Aufnahme von Verhandlungen trotz vordergründig artikulierter Verhandlungsbereitschaft von einer Partei dann gleichwohl verzögert, kann die andere Partei direkt die Einigungsstelle anrufen und gerichtlich einsetzen lassen. Hierbei kommt ihr eine weitreichende Einschätzungsprärogative zu, die gerichtlich nur noch auf offensichtliche Unbegründetheit zu überprüfen ist.

- Sind Verhandlungen begonnen worden, gelangt jedoch eine der Seiten nach ihrer nicht offensichtlich unbegründeten subjektiven Einschätzung zu der Annahme, dass die Verhandlungen nicht oder nicht in absehbarer Zeit zum Erfolg führen werden, kann sie ebenfalls die Einigungsstelle anrufen und gerichtlich einsetzen lassen.

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3. In Anwendung dieser Grundsätze liegt schon kein ernsthafter Verhandlungsversuch vor, wenn ein Betriebsrat einfach nur beschließt, den Arbeitgeber zu einem mitbestimmungspflichtigen Thema zu Verhandlungen aufzufordern, hierbei aber keinerlei Angaben dazu macht, was er zu regeln wünscht. Hierfür benötigt der Betriebsrat auch (noch) keinen juristischen Sachverstand.

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4. Verknüpft der Betriebsrat seine solchermaßen unzureichende Aufforderung zu Verhandlungen dann auch noch mit der Aufforderung, eine Honorarvereinbarung des als juristischen Sachverständigen gewünschten Rechtsanwalts zu unterzeichnen und erklärt schon von vornherein die Verhandlungen zum Mitbestimmungsthema für gescheitert, falls die Honorarvereinbarung nicht fristgerecht akzeptiert wird, handelt er grob rechtsmissbräuchlich.

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5.Missbraucht der Betriebsrat ein ihm zustehendes mitbestimmungsrechtliches Initiativrecht zur Erreichung offensichtlich zweckwidriger Ziele, ist dies das Gegenteil dessen, wozu ihn § 2 Abs. 1 BetrVG verpflichtet. Solchermaßen rechtsmissbräuchliches Vorgehen führt dazu, dass einem Antrag auf gerichtliche Einsetzung einer Einigungsstelle das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

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Vorinstanzen: Arbeitsgericht Solingen, Beschluss vom 29.05.2019, 3 BV 22/19
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 3 TaBV 36/19


Te­nor:

I. Auf die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2.) wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 29.05.2019 - Az.: 3 BV 22/19 - teil­wei­se ab­geändert: Die Anträge des An­trag­stel­lers wer­den al­le­samt zurück­ge­wie­sen.

  II. Die Be­schwer­de des An­trag­stel­lers wird, so­weit sie sich ge­gen die im Be­schluss des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen be­stimm­te Per­son des Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den rich­tet, als un­zulässig ver­wor­fen. Im Übri­gen wird sie eben­so wie die An­schluss­be­schwer­de des An­trag­stel­lers zurück­ge­wie­sen. 

G r ü n d e:

1
I. 2

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le zum Ver­fah­ren der Durchführung von Gefähr­dungs­be­ur­tei­lun­gen.

3

Die Be­tei­lig­te zu 2.) ist ein Un­ter­neh­men der C.-Grup­pe und stellt un­ter an­de­rem am Stand­ort in T. Leicht­me­tallräder her.

4

Der an­trag­stel­len­de Be­tei­lig­te zu 1.) ist der im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 2.) in T. ge­bil­de­te, aus 13 Mit­glie­dern be­ste­hen­de Be­triebs­rat.

 

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In sei­ner Sit­zung vom 04.04.2019 hat der An­trag­stel­ler be­schlos­sen, mit der Be­tei­lig­ten zu 2.) ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur phy­si­schen und psy­chi­schen Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung ab­zu­sch­ließen und man­gels ei­ge­nen Sach­ver­stan­des sei­nen späte­ren Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten da­mit zu be­auf­tra­gen, ihn bei der Er­stel­lung und Ver­hand­lung ei­ner ent­spre­chen­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung sach­verständig zu un­terstützen. Hier­zu sol­le die Kanz­lei der späte­ren Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten ei­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung mit dem Ar­beit­ge­ber tref­fen und die­sem fol­gen­des Schrei­ben über­sandt wer­den: 6

"Sehr ge­ehr­ter Herr B., der BR möch­te mit dem Ar­beit­ge­ber ei­ne BV zum Re­ge­lungs­ge­gen­stand "psy­chi­sche und phy­si­sche Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung" ab­sch­ließen. Der BR benötigt hier­zu ex­ter­nen Sach­ver­stand und hat die Kanz­lei W. & D. gemäß §§ 80 Abs. 3, 40 Abs. 1 Be­trVG man­da­tiert, mit dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung ab­zu­sch­ließen. Wir for­dern Sie auf, uns bis zum 10.04.2019 die grundsätz­li­che Be­reit­schaft zur so­for­ti­gen Ver­hand­lung ei­ner BV Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung schrift­lich mit­zu­tei­len und die Vergütungs­ver­ein­ba­rung der Kanz­lei bin­nen vor­ge­nann­ter Frist ge­gen­zu­zeich­nen. An­dern­falls wer­den wir die Ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert erklären und die Ei­ni­gungs­stel­le an­ru­fen."

7

We­gen des wei­te­ren In­halts des Be­triebs­rats­be­schlus­ses wird auf die An­la­ge 1 zur An­trags­schrift (Blatt 9 der Ak­te) Be­zug ge­nom­men.

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Mit dem zu­vor be­schlos­se­nen Wort­laut rich­te­te der Be­triebs­rat so­dann un­ter dem 05.04.2019 ein Schrei­ben an die Werks- und Per­so­nal­lei­tung der Be­tei­lig­ten zu 2.) (Blatt 13 der Ak­te). Mit E-Mail vom 08.04.2019 (Blatt 10 der Ak­te) über­mit­tel­te der späte­re Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te des An­trag­stel­lers dem Per­so­nal­lei­ter der Be­tei­lig­ten zu 2.) ei­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung zur The­ma­tik Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung, die ein St­un­den­ho­no­rar von 300,00 € zzgl. MwSt. vor­sah so­wie den hal­ben St­un­den­satz für Fahrt­zei­ten und, dass je­de be­ra­ten­de oder ver­tre­ten­de Tätig­keit mit min­des­tens 15 Mi­nu­ten in Rech­nung ge­stellt wird (Blatt 14/15 der Ak­te). Ver­bun­den war die E-Mail mit der Bit­te, die ge­gen­ge­zeich­ne­te Vergütungs­ver­ein­ba­rung bis zum 10.04.2019 wie­der zurück­zu­sen­den und dem Be­triebs­rat gleich­zei­tig die Be­reit­schaft zur Ver­hand­lung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung zu bestäti­gen.

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Der Per­so­nal­lei­ter der Be­tei­lig­ten zu 2.) ant­wor­te­te mit E-Mail vom 09.04.2019, dass es dem Be­triebs­rat frei stünde, Vor­schläge in­halt­li­cher Art zu der gewünsch­ten Be­triebs­ver­ein­ba­rung zu ma­chen. War­um hier­zu di­rekt von vorn­her­ein ex­ter­ner Sach­ver­stand er­for­der­lich sei, sei nicht dar­ge­legt und auch nicht nach­voll­zieh­bar. Aus sei­ner, des Per­so­nal­lei­ters Sicht sei ex­ter­ner Sach­ver­stand nicht da­zu da, die Be­triebs­rats­ar­beit durch Ex­ter­ne durchführen zu las­sen. Die Vergütungs­ver­ein­ba­rung wer­de da­her nicht un­ter­zeich­net. Dem Be­triebs­rat blei­be es un­be­nom­men, der Ar­beit­ge­be­rin ent­spre­chen­de Vor­stel­lun­gen zu­kom­men zu las­sen über In­hal­te, die er ger­ne in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum Re­ge­lungs­ge­gen­stand ge­re­gelt wis­sen wol­le.

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Der An­trag­stel­ler, der für den Fall des frucht­lo­sen Ver­strei­chens der der Ar­beit­ge­be­rin ge­setz­ten Frist be­reits in sei­ner Sit­zung am 04.04.2019 be­schlos­sen hat­te, die Ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert zu erklären und die Rechts­an­walts­kanz­lei W. & D. mit der ggf. ge­richt­li­chen Ein­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le zu be­auf­tra­gen, hat über sei­ne ent­spre­chen­den Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten hier­zu das ge­richt­li­che Ver­fah­ren mit An­trags­schrift vom 16.04.2019 vor dem Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­lei­tet.

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Der An­trag­stel­ler hat die An­sicht ver­tre­ten, die Ei­ni­gungs­stel­le sei auf­grund des Mit­be­stim­mungs­rechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 Be­trVG und des von ihm aus­geübten Initia­tiv­rechts zuständig, je­den­falls aber nicht of­fen­sicht­lich un­zuständig. In Be­zug auf ei­nen Ei­ni­gungs- oder Ver­hand­lungs­ver­such sei­en kei­ne zu ho­hen An­for­de­run­gen zu stel­len. In die­sem Zu­sam­men­hang hat er auf ei­ne be­reits vor sie­ben Mo­na­ten schrift­lich an

 

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die Ar­beit­ge­be­rin ge­rich­te­te An­fra­ge nach Gefähr­dungs­be­ur­tei­lun­gen ver­wie­sen, auf die er kei­ne Ant­wort er­hal­ten ha­be.

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Der An­trag­stel­ler hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt, 13

als Vor­sit­zen­den ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le zum Re­ge­lungs­ge­gen­stand "psy­chi­sche und phy­si­sche Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung" Herrn T., Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Rhei­ne, zu be­stel­len und die An­zahl der Bei­sit­zer, die von Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­stellt wer­den, auf je­weils vier fest­zu­set­zen.

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Hilfs­wei­se hat er be­an­tragt, 15

als Vor­sit­zen­den ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le mit dem Re­ge­lungs­ge­gen­stand "Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum Ver­fah­ren der Durchführung ei­ner phy­si­schen und psy­chi­schen Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung gemäß § 5 Ar­bSchG" Herrn T., Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Rhei­ne, zu be­stel­len und die An­zahl der Bei­sit­zer, die von Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­stellt wer­den, auf je­weils vier fest­zu­set­zen.

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Äußerst hilfs­wei­se hat er be­an­tragt, 17

Frau L., Di­rek­to­rin des Ar­beits­ge­richts Müns­ter oder Herrn P., Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dort­mund oder Herrn W. S., Ber­lin oder Herrn B. U., Ko­chel-Ried, je­weils Rich­ter am Ar­beits­ge­richt a.D. als Vor­sit­zen­de/Vor­sit­zen­den ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le mit dem Re­ge­lungs­ge­gen­stand "Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum Ver­fah­ren der Durchführung ei­ner phy­si­schen und psy­chi­schen Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung gemäß § 5 Ar­bSchG" zu be­stel­len und die An­zahl der Bei­sit­zer, die von Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­stellt wer­den, auf je­weils vier fest­zu­set­zen.

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Die Be­tei­lig­te zu 2.) hat be­an­tragt, 19
die Anträge zurück­zu­wei­sen. 20

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, ernst­haf­te Ver­hand­lun­gen sei­en noch gar nicht geführt wor­den, wes­halb auch von de­ren Schei­tern nicht aus­ge­gan­gen wer­den könne. Die Bit­te um Un­ter­zeich­nung der Vergütungs­ver­ein­ba­rung sei un­zulässi­ger­wei­se mit der Auf­for­de­rung zur Ver­hand­lungs­be­reit­schaft ver­knüpft wor­den.

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Mit Be­schluss vom 29.05.2019 hat das Ar­beits­ge­richt So­lin­gen dem ers­ten Hilfs­an­trag größten­teils statt­ge­ge­ben und un­ter Zurück­wei­sung der Anträge im Übri­gen die Ei­ni­gungs­stel­le un­ter dem Vor­sitz des Di­rek­tors des Ar­beits­ge­richts Rhei­ne, Herrn Dr. T., und mit je zwei Bei­sit­zern pro Sei­te ein­ge­setzt.

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Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen ist bei­den Be­tei­lig­ten über ih­re Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten je­weils am 11.06.2019 zu­ge­stellt wor­den. Mit am 25.06.2019 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz ih­rer Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten ha­ben bei­de Be­tei­lig­te je­weils ge­gen den Be­schluss Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se zu­gleich be­gründet.

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Der An­trag­stel­ler wen­det sich ge­gen die durch das Ar­beits­ge­richt - auf sei­nen ei­ge­nen erst­in­stanz­li­chen An­trag hin - ein­ge­setz­te Per­son des Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den und trägt hier­zu vor, Herr Dr. T. ha­be dem Be­triebs­rat nun mit­ge­teilt, erst Ter­mi­ne im Jahr 2020 an­bie­ten zu können. Fak­tisch ste­he das dem Fall gleich, dass er gar nicht zur Verfügung ste­he. Der Be­triebs­rat benöti­ge je­doch mit Blick auf die ge­sund­heit­li­chen In­ter­es­sen der Be­leg­schaft ei­ne zeit­na­he Lösung. Außer­dem wen­det der Be­triebs­rat sich ge­gen die aus sei­ner Sicht zu ge­ring fest­ge­setz­te An­zahl der Bei­sit­zer. Hier­zu trägt er vor, schon die Kom­ple­xität der Ma­te­rie las­se ei­ne An­zahl von vier Bei­sit­zern als an­ge­mes­sen er­schei­nen.

 

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Der Be­triebs­rat benöti­ge als Bei­sit­zer ei­nen ju­ris­ti­schen so­wie ei­nen Ex­per­ten in Sa­chen Ar­beits­schutz, na­tur­gemäß ei­nen Ar­beit­neh­mer der Be­leg­schaft und auch ei­nen Ver­tre­ter der IG Me­tall. Zum Rechts­schutz­bedürf­nis ver­weist der An­trag­stel­ler er­neut dar­auf, dass sein Vor­sit­zen­der vor ca. sie­ben Mo­na­ten erst­ma­lig nach Gefähr­dungs­be­ur­tei­lun­gen ge­fragt und kei­ne Ant­wort er­hal­ten ha­be. Kon­kret ha­be er - in­so­weit un­strei­tig und in der Anhörung am 16.07.2019 in Au­gen­schein ge­nom­men - am 22.11.2018 ein Schrei­ben an die Werks­lei­tung ge­rich­tet, in wel­chem dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen An­trag des Be­triebs­rats auf Hin­zu­zie­hung ei­nes ex­ter­nen Sach­verständi­gen nach § 80 Abs. 3 Be­trVG für die Durchführung ei­ner Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung ab­ge­lehnt ha­be und in dem die Ein­schal­tung ei­ner An­walts­kanz­lei des­we­gen an­gekündigt wur­de. Der An­trag­stel­ler ver­weist wei­ter dar­auf, dass er, nach­dem die Ge­gen­sei­te die Zu­hil­fe­nah­me ex­ter­nen Sach­ver­stan­des ab­ge­lehnt ha­be, nach­voll­zieh­bar nicht da­von ha­be aus­ge­hen können, dass es noch Sinn ma­chen würde, die Ver­hand­lun­gen fort­zuführen, nach­dem die Be­tei­lig­te zu 2.) nicht ein­mal an­satz­wei­se kon­struk­tiv agiert ha­be. Des­halb sei­en die Ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert erklärt wor­den. Außer­dem sei dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Be­tei­lig­te zu 2.) mit­be­stim­mungs­wid­rig ei­ne Fach­kraft für Ar­beits­si­cher­heit be­stellt und eben­falls mit­be­stim­mungs­wid­rig von die­ser ei­ne Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung ha­be vor­neh­men las­sen. Da die Be­tei­lig­te zu 2.) dann gleich­wohl Ver­hand­lun­gen mit dem An­trag­stel­ler und ex­ter­nen Sach­ver­stand für die­sen ver­wei­ge­re, müsse der An­trag­stel­ler an­ge­sichts der kon­flikt­be­la­de­nen Si­tua­ti­on da­von aus­ge­hen, dass oh­ne Hil­fe ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le zeit­nah kei­ne Re­ge­lung zum Streit­ge­gen­stand er­zielt wer­den könne.

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Der An­trag­stel­ler be­an­tragt, 25

1. den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 29.05.2019 - Az. 3 BV 22/19 - auf sei­ne - hilfs­wei­se als An­schluss­be­schwer­de zu be­han­deln­de - Be­schwer­de teil­wei­se ab­zuändern und den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dort­mund, Herrn P., zum Vor­sit­zen­den ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le mit dem Re­ge­lungs­ge­gen­stand "Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum Ver­fah­ren der Durchführung ei­ner phy­si­schen und psy­chi­schen Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung gemäß § 5 Ar­bSchG" zu be­stel­len und die An­zahl der Bei­sit­zer, die von Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­stellt wer­den, auf je­weils vier fest­zu­set­zen;

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2. die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2.) zurück­zu­wei­sen. 27
Die Be­tei­lig­te zu 2.) be­an­tragt, 28

1. den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 29.05.2019 - Az. 3 BV 22/19 - teil­wei­se ab­zuändern und die Anträge zurück­zu­wei­sen;

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2. hilfs­wei­se, den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 29.05.2019 - Az. 3 BV 22/19 30 - teil­wei­se ab­zuändern und Herrn Dr. H. K., Vor­sit­zen­der Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, zum Vor­sit­zen­den der Ei­ni­gungs­stel­le zu be­stel­len;

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3. die Be­schwer­de des An­trag­stel­lers zurück­zu­wei­sen. 31

Sie wen­det sich per se ge­gen die Ein­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le und ist wei­ter­hin der An­sicht, dem An­trag feh­le das Rechts­schutz­bedürf­nis. Ver­hand­lun­gen hätten nicht statt­ge­fun­den, ob­wohl die Be­tei­lig­te zu 2.) sich die­sen nicht ver­schlos­sen ha­be. Streit ha­be al­lein darüber be­stan­den, ob der Be­triebs­rat von vorn­her­ein be­reits ex­ter­nen Sach­ver­stand benötigt ha­be. Zu­dem ha­be sie die ihr vor­ge­leg­te und aus ih­rer Sicht überhöhte Ho­no­rar­ver­ein­ba­rung der geg­ne­ri­schen Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten nicht un­ter­zeich­nen wol­len. Die Ver­knüpfung von Ver­hand­lun­gen mit der Un­ter­zeich­nung ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung hält die Be­tei­lig­te zu 2.) für grob rechts­miss­bräuch­lich. Ei­ne Kom­mu­ni­ka­ti­on zum The­ma Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung, ei­ne Auf­for­de­rung zu Ver­hand­lun­gen und ei­ne Be­nen­nung der aus Sicht des Be­triebs­rats zu be­spre­chen­den As­pek­te ha­be es zu kei­ner Zeit sei­tens des An­trag­stel­lers ge­ge­ben. Es sei nicht ein­mal kon­kret be­gründet wor­den,

 

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wo­zu ex­ter­ner Sach­ver­stand benötigt wer­de. Der Be­triebs­rat sei aber zunächst ein­mal ge­hal­ten, zur Verfügung ste­hen­den in­ter­nen Sach­ver­stand zu nut­zen. Er könne nicht von vorn­her­ein be­reits auf ex­ter­nen Sach­ver­stand zurück­grei­fen, oh­ne über­haupt zu be­nen­nen, wo­zu er kon­kret sol­chen benöti­ge. Die Be­tei­lig­te zu 2.) ha­be sich Ver­hand­lun­gen nicht ver­schlos­sen, son­dern im Ge­gen­teil mit ih­rer Ant­wort vom 09.04.2019 in­halt­li­che Vor­schläge ge­for­dert, um ei­nen Aus­tausch über­haupt be­gin­nen zu können. Hin­ge­gen ha­be der An­trag­stel­ler von vorn­her­ein ei­ne Ei­ni­gung in der Sa­che nicht ein­mal ver­sucht, son­dern sei­ne Ei­ni­gungs­be­reit­schaft von der Un­ter­zeich­nung der Vergütungs­ver­ein­ba­rung abhängig ge­macht.

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We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Be­tei­lig­ten in 33 bei­den In­stan­zen nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

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II. 34

Die Be­schwer­de des An­trag­stel­lers ist man­gels Be­schwer be­reits un­zulässig, so­weit er die 35 Per­son des Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den geändert wis­sen möch­te. Sie kann in­so­weit zwar als zulässi­ge An­schluss­be­schwer­de um­ge­deu­tet wer­den. Die­se ist je­doch eben­so wie die im Übri­gen zulässi­ge Be­schwer­de des An­trag­stel­lers un­be­gründet, da der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen auf die zulässi­ge und voll­umfäng­lich be­gründe­te Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2.) be­reits ab­zuändern ist und sämt­li­che Anträge des An­trag­stel­lers man­gels Rechts­schutz­bedürf­nis zurück­zu­wei­sen sind.

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1.Die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2.) ist zulässig, ins­be­son­de­re ist sie form- und frist­ge­recht im Sin­ne von § 100 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 i.V.m. § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Auch im Übri­gen be­geg­net sie kei­nen Zulässig­keits­be­den­ken, ins­be­son­de­re ist die Be­tei­lig­te zu 2.) auch durch die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung be­schwert, da sie von Be­ginn an die voll­umfäng­li­che Zurück­wei­sung der Anträge des An­trag­stel­lers be­an­tragt hat­te, dem aber nur teil­wei­se durch das Ar­beits­ge­richt statt­ge­ge­ben wor­den ist.

36

Die Be­schwer­de des An­trag­stel­lers ist zwar gleich­falls form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und be­geg­net in­so­weit kei­nen Zulässig­keits­be­den­ken. Un­zulässig ist sie je­doch, so­weit der An­trag­stel­ler mit ihr die Ände­rung der Per­son des durch das Ar­beits­ge­richt be­stimm­ten Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den be­gehrt. Denn in­so­weit wen­det er sich ge­gen ei­ne vollständig sei­nem erst­in­stanz­li­chen An­trag fol­gen­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Wenn­gleich bei Nicht­be­nen­nung ei­ner kon­kre­ten Per­son ei­nes Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den im erst­in­stanz­li­chen An­trag und dann not­wen­di­ger Aus­wahl und Be­stim­mung ei­ner Per­son durch das Ar­beits­ge­richt ver­tre­ten wird, dass ei­ne Be­schwer in­so­weit be­reits dann ge­ge­ben sei, wenn der Be­schwer­deführer im zwei­ten Rechts­zug gel­tend ma­che, dass er mit der durch das Ge­richt be­stimm­ten Per­son nun aber nicht ein­ver­stan­den sei (so Wal­ker in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auf­la­ge, § 100 Rn. 64), kann dies nicht gel­ten, wenn wie hier erst­in­stanz­lich ei­ne Per­son als Vor­sit­zen­der der Ei­ni­gungs­stel­le kon­kret im An­trag be­nannt wird und das Ar­beits­ge­richt dem An­trag folgt (a.A. mögli­cher­wei­se GMP/Schlewing, ArbGG, 9. Auf­la­ge, § 100 Rn. 37, die im Un­ter­schied zur Kom­men­tie­rung von Wal­ker nicht da­nach un­ter­schei­det, ob ei­ne Per­son an­trags­gemäß oder man­gels per­so­nen­be­zo­ge­ner An­trag­stel­lung durch ei­ge­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts be­stellt wor­den ist). Denn wenn der An­trag­stel­ler wie hier ei­ne Per­son für den Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sitz kon­kret be­nennt und das Ge­richt dem An­trag folgt und die­se Per­son zum Vor­sit­zen­den be­stimmt, gibt es kei­ne Be­schwer des An­trag­stel­lers. Das Ar­beits­ge­richt ist nicht hin­ter dem An­trag zurück­ge­blie­ben, son­dern hat ihm vollständig ent­spro­chen. Dass der An­trag­stel­ler es wohl im Vor­feld un­ter­las­sen ha­ben dürf­te, sich nach der zeit­li­chen Verfügbar­keit des von ihm selbst vor­ge­schla­ge­nen Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den zu er­kun­di­gen und nun nach er­gan­ge­ner ge­richt­li­cher Ent­schei­dung mit der ihm ge­ge­be­nen Ant­wort nicht zu­frie­den ist,

 

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be­gründet kei­ne Be­schwer hin­sicht­lich der von ihm selbst be­an­trag­ten ge­richt­li­chen Ent­schei­dung.

37

Al­ler­dings kann die in­so­weit un­zulässi­ge Be­schwer­de des An­trag­stel­lers in ei­ne zulässi­ge An­schluss­be­schwer­de im Hin­blick auf das auch von der Be­tei­lig­ten zu 2.) ein­ge­leg­te Rechts­mit­tel um­ge­deu­tet wer­den.

38

Es ent­spricht den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Pro­zess­rechts, dass ei­ne Um­deu­tung möglich ist, wenn ei­ne un­zulässi­ge Pro­zess­hand­lung die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner zulässi­gen, dem glei­chen Zweck die­nen­den Pro­zess­hand­lung erfüllt (BGH vom 19.08.2014 - XI ZB 12/12, ju­ris, Rz. 7; BGH vom 19.03.2013 - VIII ZB 45/12, ju­ris, Rz. 21; BGH vom 21.06.2000 - XII ZB 93/00, VersR 2001, 607, 608). Dem­ent­spre­chend kann auch ei­ne un­zulässi­ge Be­schwer­de im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren in ei­ne An­schluss­be­schwer­de um­ge­deu­tet wer­den, so­weit de­ren Zulässig­keits­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind und sie vom mut­maßli­chen Par­tei­wil­len ge­deckt ist. Da­bei ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Par­tei grundsätz­lich ein un­zulässi­ges Haupt­rechts­mit­tel als zulässi­ges An­schluss­rechts­mit­tel ret­ten will (so auch LAG Hamm vom 05.03.2010 - 10 TaBV 67/09, ju­ris, Rz. 56).

39

In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist auch im vor­lie­gen­den Fall an­zu­neh­men und durch ent­spre­chen­de Erklärung des An­trag­stel­lers in der münd­li­chen Anhörung am 16.07.2019 aus­drück­lich bestätigt wor­den, dass es dem Wil­len des An­trag­stel­lers ent­sprach und ent­spricht, sei­ne Be­schwer­de, so­weit ihr die not­wen­di­ge Be­schwer fehlt, als An­schluss­be­schwer­de auf­recht­zu­er­hal­ten. De­ren Zulässig­keits­vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Übri­gen un­pro­ble­ma­tisch vor. Ins­be­son­de­re ist ei­ne Be­schwer durch die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung kei­ne Zulässig­keits­vor­aus­set­zung ei­ner An­schluss­be­schwer­de (BAG vom 14.09.2010 - 1 ABR 26/09, ju­ris, Rz. 9; Bu­se­mann/Tie­de­mann in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auf­la­ge, § 87 Rn. 15).

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2.Be­schwer­de wie An­schluss­be­schwer­de des An­trag­stel­lers sind je­doch - so­weit zulässig - nicht be­gründet. Denn be­gründet ist die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2.), die zu Recht rügt, dass für die Anträge des An­trag­stel­lers das Rechts­schutz­bedürf­nis fehlt. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts und in Abände­rung von des­sen Ent­schei­dung sind da­mit sämt­li­che auf die Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le zum Re­ge­lungs­ge­gen­stand "Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum Ver­fah­ren der Durchführung ei­ner phy­si­schen und psy­chi­schen Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung gemäß § 5 Ar­bSchG" ge­rich­te­ten Anträge zurück­zu­wei­sen.

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Die Anträge auf Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le zum vor­ge­nann­ten The­ma sind al­le­samt un­zulässig. Ih­nen fehlt of­fen­sicht­lich das Rechts­schutz­bedürf­nis.

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a.Das Rechts­schutz­bedürf­nis für ei­nen An­trag nach § 100 ArbGG auf ge­richt­li­che Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le fehlt grundsätz­lich dann, wenn zu­vor nicht der nach § 74 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG vor­ge­se­he­ne Ver­such ei­ner Ei­ni­gung un­ter­nom­men und Vor­schläge für die Bei­le­gung der Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten ge­macht wor­den sind. Das Ar­beits­ge­richt kann mit ei­nem An­trag nach § 100 ArbGG erst an­ge­ru­fen wer­den, wenn sich ent­we­der die Ge­gen­sei­te Ver­hand­lun­gen über den Re­ge­lungs­ge­gen­stand aus­drück­lich oder kon­klu­dent ver­wei­gert hat oder mit Verständi­gungs­wil­len geführ­te Ver­hand­lun­gen zwar statt­ge­fun­den ha­ben, je­doch ge­schei­tert sind (BAG vom 18.03.2015 - 7 ABR 4/13, ju­ris, Rz. 17).

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Die An­for­de­run­gen an die Fest­stel­lung des Schei­terns von Ver­hand­lun­gen dürfen da­bei nicht über­spannt wer­den. Ha­ben die Be­triebs­part­ner über die zu re­geln­de mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge An­ge­le­gen­heit ernst­haft mit­ein­an­der ver­han­delt und hat da­bei die ei­ne Sei­te die Kern­ele­men­te ih­rer künf­ti­gen Ver­hand­lungs­po­si­ti­on ge­genüber der an­de­ren Sei­te dar­ge­stellt, kann sie vom Schei­tern des in­ner­be­trieb­li­chen Ei­ni­gungs­ver­suchs aus­ge­hen, wenn die an­de­re Sei­te kei­ne Ver­hand­lungs­be­reit­schaft zeigt

 

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(sei es da­durch, dass sie sich auf das Ver­hand­lungs­an­ge­bot ver­schweigt, oder sei es, dass sie Ver­hand­lun­gen pau­schal ab­lehnt), oder wenn zwar zügig und ernst­haft in Ver­hand­lun­gen ein­ge­tre­ten wird, hier­nach je­doch ei­ne der Sei­ten nach ih­rer nicht of­fen­sicht­lich un­be­gründe­ten sub­jek­ti­ven Einschätzung An­lass zu der An­nah­me hat, dass die Ver­hand­lun­gen nicht, zu­min­dest nicht in ab­seh­ba­rer Zeit zum Er­folg führen (vgl. Kliemt in Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auf­la­ge, An­hang "Das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren” Rn. 46a m.w.N.). Letzt­lich fin­det da­mit in den Fällen auf­ge­nom­me­ner, dann aber von der an­trag­stel­len­den Sei­te we­gen Aus­sichts­lo­sig­keit ab­ge­bro­che­ner Ver­hand­lun­gen al­lein noch ei­ne Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le bei der Prüfung des Rechts­schutz­bedürf­nis­ses statt (so auch LAG Hamm vom 14.05.2014 - 7 TaBV 21/14, ju­ris, Rz. 36 f.). Das dient dem ge­setz­lich an meh­re­ren Stel­len (§§ 76 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG, 100 ArbGG) zum Aus­druck kom­men­den Be­stre­ben, be­trieb­li­che Kon­flik­te in Mit­be­stim­mungs­an­ge­le­gen­hei­ten ei­ner zwar das Ge­bot der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit (§§ 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG ) be­ach­ten­den, aber auch möglichst zügi­gen Klärung zu­zuführen. An­de­ren­falls hätte die ver­hand­lungs­un­wil­li­ge Sei­te es durch ge­schick­tes Tak­tie­ren in der Hand, die Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le länge­re Zeit zu blo­ckie­ren (eben­so Kliemt in Schwab/Weth, ArbGG, 5. Auf­la­ge, An­hang "Das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren” Rn. 46a).

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Zu weit geht al­ler­dings die auch vom Ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung über­nom­me­ne An­sicht des LAG Nie­der­sach­sen, es gel­te per se ein Grund­satz "Wer Ver­hand­lun­gen für aus­sichts­los hält, kann die Ein­rich­tung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le be­an­tra­gen" (LAG Nie­der­sach­sen vom 25.10.2005 - 1 TaBV 48/05, ju­ris, Rz. 20). Mit die­ser An­sicht würden die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben aus §§ 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG vollständig ne­giert. Das wi­der­spricht so­wohl dem Ge­set­zes­wort­laut als auch dem Ge­set­zes­zweck, mit der be­reits zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist es oh­ne­hin nicht in Ein­klang zu brin­gen. Es kann auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der bei je­der Rechts­ausübung er­for­der­li­chen Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le (sie­he hier­zu auch BAG vom 12.03.2019 - 1 ABR 42/17, ju­ris, Rz. 42) nicht rich­tig sein, al­lein und aus­sch­ließlich den Wil­len ei­ner Par­tei, di­rekt den Weg in die Ei­ni­gungs­stel­le zu wählen, für die ge­richt­li­che Ein­set­zung der­sel­ben be­reits aus­rei­chen zu las­sen.

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Viel­mehr gilt in Zu­sam­men­fas­sung der vor­ste­hen­den Ausführun­gen: 46

-Im­mer muss zu­min­dest die an­trag­stel­len­de Par­tei zu­vor ernst­haft ver­sucht ha­ben, mit der Ge­gen­sei­te in Ver­hand­lun­gen zum The­ma der Ei­ni­gungs­stel­le ein­zu­tre­ten, wo­zu ins­be­son­de­re gehört, ei­ge­ne Vor­stel­lun­gen zum Re­ge­lungs­the­ma zu for­mu­lie­ren, über die dann über­haupt erst ver­han­delt wer­den könn­te. Hier­von kann al­lein dann ei­ne Aus­nah­me ge­macht wer­den, falls die Ge­gen­sei­te aus­drück­lich oder kon­klu­dent erklärt hat, Ver­hand­lun­gen ab­zu­leh­nen.

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-Wird die Auf­nah­me von Ver­hand­lun­gen trotz vor­der­gründig ar­ti­ku­lier­ter Ver­hand­lungs­be­reit­schaft von ei­ner Par­tei dann gleich­wohl verzögert, kann die an­de­re Par­tei di­rekt die Ei­ni­gungs­stel­le an­ru­fen und ge­richt­lich ein­set­zen las­sen. Hier­bei gilt be­reits der oben be­schrie­be­ne Maßstab ei­ner nicht of­fen­sicht­lich un­be­gründe­ten sub­jek­ti­ven Einschätzung.

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-Sind Ver­hand­lun­gen be­gon­nen wor­den, ge­langt je­doch ei­ne der Sei­ten nach ih­rer nicht of­fen­sicht­lich un­be­gründe­ten sub­jek­ti­ven Einschätzung zu der An­nah­me, dass die Ver­hand­lun­gen nicht oder nicht in ab­seh­ba­rer Zeit zum Er­folg führen wer­den, kann sie eben­falls die Ei­ni­gungs­stel­le an­ru­fen und ge­richt­lich ein­set­zen las­sen.

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b. In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist dem Ar­beits­ge­richt nicht in sei­ner Einschätzung zu fol­gen, das Ver­hal­ten des An­trag­stel­lers sei nicht rechts­miss­bräuch­lich ge­we­sen und der Be­triebs­rat sei­ner Ver­hand­lungs­ob­lie­gen­heit in noch aus­rei­chen­der Art und Wei­se nach­ge­kom­men. Das Ge­gen­teil ist der Fall.

 

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Zunächst ist nämlich be­reits fest­zu­stel­len, dass der An­trag­stel­ler sei­ner Ver­hand­lungs­ob­lie­gen­heit von vorn­her­ein über­haupt nicht nach­ge­kom­men ist. Den ernst­haf­ten Ver­such von Ver­hand­lun­gen zum Re­ge­lungs­the­ma hat es zu kei­ner Zeit ge­ge­ben. Denn Vor­aus­set­zung hierfür wäre min­des­tens ge­we­sen, dass der Be­triebs­rat nicht nur ei­nen mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Re­ge­lungs­tat­be­stand als sol­chen be­nennt, son­dern sein Initia­tiv­recht auch in der Wei­se ausübt, dass er we­nigs­tens grob um­ris­sen mit­teilt, was er zu re­geln wünscht. Hierfür benötigt der Be­triebs­rat auch kei­nen ex­ter­nen ju­ris­ti­schen Sach­verständi­gen. Die­ser ist al­len­falls dann hin­zu­zu­zie­hen, wenn ju­ris­ti­sche Re­ge­lungs­fra­gen an­ste­hen, die der Be­triebs­rat mit den ihm be­triebs­in­tern oder sonst zu­mut­bar zur Verfügung ste­hen­den oder an­ge­bo­te­nen Mit­teln und Er­kennt­nis­quel­len nicht sach­ge­recht klären kann (vgl. BAG vom 25.06.2014 - 7 ABR 70/12, ju­ris, Rz. 21 ff.). Die hier­von zu tren­nen­de Fra­ge, wo­zu über­haupt der Be­triebs­rat Re­ge­lun­gen wünscht und wie er sich sol­che be­zo­gen auf die Er­for­der­nis­se im Be­trieb grundsätz­lich vor­stellt, kann je­der Be­triebs­rat aus ei­ge­ner Kennt­nis der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se be­ant­wor­ten. Es kann und muss auch von ju­ris­ti­schen Lai­en er­war­tet wer­den, dass sie sich über­le­gen, was sie über­haupt wol­len. Dafür be­darf es kei­nes ju­ris­ti­schen Sach­ver­stan­des. Die­sen benötigt man ggfs. später bei der Fra­ge der Durch­setz­bar­keit und Um­setz­bar­keit der Zie­le. Über die Zie­le selbst muss aber zunächst der Be­triebs­rat sich Ge­dan­ken ma­chen und nicht sein An­walt.

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Die Be­tei­lig­te zu 2.) hat sich auch kei­nes­wegs Ver­hand­lun­gen zum Re­ge­lungs­the­ma ver­wei­gert. Auf die Auf­for­de­rung vom 05.04.2019 hat sie viel­mehr durch ih­ren Per­so­nal­lei­ter mit E-Mail vom 09.04.2019 erklären las­sen, dass es dem Be­triebs­rat freistünde, Vor­schläge zum Re­ge­lungs­the­ma zu un­ter­brei­ten. Da­mit hat sie sich Ver­hand­lun­gen we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ver­schlos­sen. Wo­ge­gen sie sich al­ler­dings aus­drück­lich zur Wehr ge­setzt hat, war die Ver­knüpfung der - als sol­che wie be­reits aus­geführt schon un­zu­rei­chen­den - Pau­schal­auf­for­de­rung zu Ver­hand­lun­gen mit der Ge­gen­zeich­nung der Vergütungs­ver­ein­ba­rung der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten des An­trag­stel­lers.

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Die­se Re­ak­ti­on der Be­tei­lig­ten zu 2.) be­wegt sich auf dem Bo­den der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG vom 25.06.2014 - 7 ABR 70/12, ju­ris, Rz. 20), die es dem Ar­beit­ge­ber durch­aus er­laubt, dem Ver­lan­gen des Be­triebs­rats nach ei­ner Ver­ein­ba­rung gemäß § 80 Abs. 3 Be­trVG zur Be­auf­tra­gung ei­nes Sach­verständi­gen mit dem An­ge­bot in­ner­be­trieb­li­chen Sach­ver­stan­des oder ei­ner Be­gren­zung der Be­auf­tra­gung des Sach­verständi­gen und der mit ihr ver­bun­de­nen Kos­ten ent­ge­gen zu tre­ten. Kommt es hier­auf zu kei­ner Ei­ni­gung der Be­triebs­par­tei­en, ist der Streit ge­richt­lich zu klären (BAG a.a.O.).

 

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In­dem der An­trag­stel­ler nun aber die Ge­gen­zeich­nung der Vergütungs­ver­ein­ba­rung un­mit­tel­bar mit der Fra­ge des Schei­terns der - von ihm nicht ein­mal hin­rei­chend ein­ge­lei­te­ten, ge­schwei­ge denn über­haupt be­gon­ne­nen - Ver­hand­lun­gen und der ge­richt­li­chen Ein­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le ver­knüpft hat, han­del­te er grob rechts­miss­bräuch­lich. Denn an­statt Ver­hand­lun­gen über­haupt erst ein­mal mit dem Ar­beit­ge­ber zum Re­ge­lungs­the­ma auf­zu­neh­men und sei­ne Vor­stel­lun­gen zu for­mu­lie­ren, hat der Be­triebs­rat von vorn­her­ein hier­mit die recht­lich ge­son­dert zu re­geln­de Streit­fra­ge der Er­for­der­lich­keit der Hin­zu­zie­hung ei­nes Sach­verständi­gen ver­knüpft und darüber hin­aus auch noch ver­sucht, dem Ar­beit­ge­ber des­sen Vergütungs­ver­ein­ba­rung zu dik­tie­ren. Nach dem Be­triebs­rats­be­schluss vom 04.04.2019 hätte ja so­gar die Erklärung der Be­tei­lig­ten zu 2.), sie wol­le ver­han­deln, sie ak­zep­tie­re auch die Hin­zu­zie­hung des Sach­verständi­gen, nicht aber des­sen Ho­no­rar­for­de­rung, un­mit­tel­bar zur An­ru­fung der Ei­ni­gungs­stel­le geführt. Das zeigt recht deut­lich auf, dass es dem Be­triebs­rat an die­ser Stel­le primär nicht et­wa um den Ge­sund­heits­schutz der von ihm ver­tre­te­nen Be­leg­schaft ging, denn zu die­sem hat er nicht ei­ne ein­zi­ge in­halt­li­che Vor­stel­lung des­sen auch nur an­satz­wei­se for­mu­liert, was er zu re­geln wünsch­te.

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Im Vor­der­grund stand viel­mehr die Zu­zie­hung des Sach­verständi­gen und die Ge­gen­zeich­nung sei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung. War­um ein Ar­beit­ge­ber sich al­ler­dings al­lein schon der Be­rech­nung von Fahrt­zei­ten ei­nes Rechts­an­walts von N. nach T. in Höhe von 150,- € pro St­un­de un­ter­wer­fen soll, wenn in und um T. her­um, nämlich im ge­sam­ten L.-E.er Bal­lungs­raum und da­mit im Um­kreis von nicht mehr als 50 km um T. her­um ei­ne An­zahl kom­pe­ten­ter und auf die Ver­tre­tung und Be­ra­tung von Be­triebsräten spe­zia­li­sier­ter Rechts­anwälte vor­han­den ist, die wohl bun­des­weit ih­res­glei­chen su­chen dürf­te, er­sch­ließt sich kei­nes­wegs. Die Aus­wahl solch orts­na­her Sach­verständi­ger wäre im Hin­blick auf die bei ei­ner Ent­fer­nung von gut 200 km zwi­schen N. und T. bei dem vom An­trag­stel­ler gewünsch­ten Sach­verständi­gen für je­de Hin- und Rück­fahrt al­lein schon an­fal­len­den Kos­ten von gut 600,- € (bei An­nah­me ei­ner Fahrt­zeit von zwei St­un­den je Stre­cke) deut­lich kostengüns­ti­ger. Sol­che Kos­ten­ge­sichts­punk­te sind bei der Aus­wahl des Sach­verständi­gen zu berück­sich­ti­gen, in­dem ent­we­der ein orts­na­her Sach­verständi­ger aus­gewählt wird oder aber des­sen Vergütung auf die ei­nes orts­na­hen An­waltsbüros be­grenzt wird, es sei denn, die Aus­wahl des auswärti­gen Rechts­an­walts wäre mit ei­ner be­son­de­ren Fach­kun­de zu be­gründen, die vor Ort nicht in glei­cher Wei­se zu er­lan­gen ist (vgl. hier­zu ge­ne­rell GK-Be­trVG/We­ber, 11. Auf­la­ge, § 40 Rn. 127 m.w.N.). Un­abhängig von der Fra­ge der An­ge­mes­sen­heit der Ho­no­rar­for­de­rung von 300,- € pro St­un­de für die ei­gent­li­che Sach­verständi­gentätig­keit, die hier da­hin­ge­stellt blei­ben kann, be­stan­den und be­ste­hen je­den­falls hin­sicht­lich der Fahrt­zei­ten­vergütungs­re­ge­lung der Vergütungs­ver­ein­ba­rung, wie sie zum Ge­gen­stand der For­de­rung des Be­triebs­rats ge­macht wor­den ist, er­heb­li­che Zwei­fel an de­ren Be­rech­ti­gung und da­mit Durch­setz­bar­keit über § 80 Abs. 3 Be­trVG. Al­lein des­we­gen hat­te die Be­tei­lig­te zu 2.) schon gu­ten Grund, sich ihr auch der Höhe nach zu wi­der­set­zen.

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Das Ver­hal­ten des Be­triebs­rats hin­ge­gen, die Ge­gen­zeich­nung ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung zur Hin­zu­zie­hung ei­nes Sach­verständi­gen di­rekt und von vorn­her­ein mit der Fra­ge der An­ru­fung der Ei­ni­gungs­stel­le zu ver­knüpfen, miss­braucht das ihm zu­ste­hen­de mit­be­stim­mungs­recht­li­che Initia­tiv­recht zur Er­rei­chung of­fen­sicht­lich zweck­wid­ri­ger Zie­le. Das ist das Ge­gen­teil des­sen, wo­zu das Ge­setz ihn nach § 2 Abs. 1 Be­trVG ver­pflich­tet. Sein rechts­miss­bräuch­li­ches Vor­ge­hen führt da­zu, dass sei­nem An­trag auf ge­richt­li­che Ein­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le das Rechts­schutz­bedürf­nis fehlt.

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Dar­an ändert sich auch nicht et­wa da­durch et­was, weil der An­trag­stel­ler früher be­reits er­folg­los zu Ver­hand­lun­gen auf­ge­for­dert hätte. In der Anhörung vom 16.07.2019 war dies ausführ­lich Ge­gen­stand der Erörte­run­gen. Trotz Un­ter­bre­chung der Ver­hand­lung war der An­trag­stel­ler nicht in der La­ge, mehr als das Schrei­ben vom 22.11.2018 zum Be­leg sei­ner Be­haup­tung vor­zu­le­gen. Die­ses Schrei­ben je­doch enthält ganz of­fen­sicht­lich kei­ne

 

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Auf­for­de­rung zu Ver­hand­lun­gen. Er­neut wird viel­mehr ein Sach­verständi­ger ge­for­dert.

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Auch das Ar­gu­ment des An­trag­stel­lers, die Be­tei­lig­te zu 2.) ha­be un­ter Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts ei­ne Fach­kraft für Ar­beits­si­cher­heit be­stellt und die­se eben­falls un­ter Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts ei­ne Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung vor­neh­men las­sen, recht­fer­tigt sein Ver­hal­ten nicht. Stellt der An­trag­stel­ler nach­weis­bar Ver­let­zun­gen sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts fest, steht ihm der Rechts­weg of­fen. An­ge­sichts von mehr als 50 Be­schluss­ver­fah­ren, die sich die Be­tei­lig­ten nach ih­rer Ein­las­sung im Anhörungs­ter­min der­zeit vor dem Ar­beits­ge­richt So­lin­gen "leis­ten", kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Be­triebs­rat sich die­ses We­ges durch­aus be­wusst ist und ihn hin­rei­chend kennt. An­geb­li­che Rechts­ver­let­zun­gen durch die Be­tei­lig­te zu 2.) sind dann aber auch auf dem Rechts­weg zu klären und kei­ne Recht­fer­ti­gung für ei­ge­ne Rechts­ver­let­zun­gen durch den An­trag­stel­ler. Nichts an­de­res ist aber die un­zulässi­ge Ver­knüpfung der Ge­gen­zeich­nung ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung für den als Sach­verständi­gen gewünsch­ten An­walt mit der Fra­ge des Schei­terns von Ver­hand­lun­gen über ein mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ges The­ma, die man selbst noch da­zu nicht ein­mal an­satz­wei­se or­dent­lich ein­ge­lei­tet hat.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 59
Ge­gen die­sen Be­schluss ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben (§ 100 Abs. 2 Satz 4 ArbGG). 60

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