LAG Köln, Ur­teil vom 18.01.2010, 5 Sa­Ga 23/09

5 Sa­Ga 23/09

5 Ga 47/09

Ar­beits­ge­richt Aa­chen

Verkündet am 18. Ja­nu­ar 2010

Küpper,

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

 

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

- Verfügungs­be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

- Verfügungskläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.01.2010

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Grie­se als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sprack

und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ber­nard

für R e c h t er­kannt:

Die Be­ru­fung der Verfügungs­be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 29.10.2009 wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

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T a t b e s t a n d

Die Verfügungs­be­klag­te wen­det sich mit ih­rer Be­ru­fung ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung ei­nes Not­be­darfs an den Kläger für die Mo­na­te Ju­li und Au­gust 2009 in ei­ner Ge­samthöhe von 872,75 € net­to durch das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 29.10.2009.

Der am 08.03.1965 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 14.07.2009 für die Be­klag­te als LKW-Fah­rer und Mit­ar­bei­ter im Gar­ten- und Land­schafts­bau tätig.

Der Verfügungskläger ar­bei­te­te zu­min­dest bis zum 13.08.2009 und er­hielt an Vorschüssen ins­ge­samt 1.400,00 € net­to. Für die zwei­te Hälf­te des Mo­nats Au­gust 2009 lie­gen der Verfügungs­be­klag­ten ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen des Klägers vor (Bl. 6, 9 bis 10 d. A.), wo­bei der Zeit­punkt der Vor­la­ge strei­tig ist.

Mit Schrei­ben vom 16.08.2009, das auf ein Te­le­fon­gespräch vom sel­ben Tag Be­zug nahm, ver­lang­te der Kläger Rest­lohn für Ju­li 2009 so­wie Lohn für Au­gust 2009 un­ter Be­zug­nah­me auf die bis da­to ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den (Bl. 45 d. A.).

Mit Schrei­ben vom 24.08.2009 (Bl. 5 d. A.) kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los. Fer­ner mach­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 27.08.2009 Scha­dens­er­satz in Höhe von 1.345,79 € für ei­ne vom Kläger ver­ur­sach­te Beschädi­gung des LKWs am 30.07.2009 gel­tend. Hin­sicht­lich bei­der Streit­punk­te ist ein Ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Aa­chen – 5 Ca 4083/09 d – anhängig.

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren hat das Ar­beits­ge­richt dem Be­geh­ren des Klägers, im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren die Verfügungs­be­klag­te zur Zah­lung des Not­be­darfs zu ver­ur­tei­len, teil­wei­se statt­ge­ge­ben und die Verfügungs­be­klag­te zur Zah­lung von ins­ge­samt 872,75 € net­to durch Ur­teil vom 29.10.2009 ver­ur­teilt. Da­bei hat das Ar­beits­ge­richt die ge­zahl­ten Vorschüssen von ins­ge­samt 1.400,00 € net­to berück­sich­tigt und ist von ei­ner

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Vergütungshöhe von 10,00 € net­to pro St­un­de aus­ge­gan­gen und hat hier­aus den pfändungs­frei­en, dem Kläger noch zu­ste­hen­den Be­trag in Höhe von 872,75 € er­rech­net.

Ge­gen die­ses Ur­teil wen­det sich die Verfügungs­be­klag­te mit der vor­lie­gen­den Be­ru­fung.

Zur Be­gründung trägt die Verfügungs­be­klag­te vor, der Kläger sei le­dig­lich zu ei­nem Brut­to­lohn von 10,00 € pro St­un­de ein­ge­stellt wor­den. Ei­ne Net­to­ver­ein­ba­rung sei unüblich, da die­se von Fak­to­ren abhänge, auf die der Ar­beit­ge­ber kei­nen Ein­fluss ha­be. Oh­ne Grund sei der Verfügungskläger am 14.08.2009 nicht zur Ar­beit er­schie­nen. Ei­ne Frei­stel­lung sei nicht er­folgt. Am 16.08.2009 ha­be der Verfügungskläger mit­ge­teilt, dass er sei­ne Ar­beit bei der Be­klag­ten nicht fort­set­zen wer­de. Mit kei­nem Wort ha­be der Kläger anläss­lich des Te­le­fo­nats am 16.08.2009 sei­ne Er­kran­kung erwähnt. Die Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sei­en erst­mals im Pro­zess vor­ge­legt wor­den.

Über die ab­ge­rech­ne­ten Beträge hin­aus (Ab­rech­nun­gen Bl. 18 und 24 d. A.) stünden dem Verfügungskläger kei­ne wei­te­ren Ansprüche zu.

Die Verfügungs­be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 29.10.2009 den An­trag des Verfügungsklägers ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

Der Verfügungskläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Verfügungs­be­klag­te zurück­zu­wei­sen.

Der Verfügungskläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Die Verfügungs­be­klag­te sei bis heu­te ih­ren Ver­pflich­tun­gen nach § 2 NachwG nicht nach­ge­kom­men. Sie steht auf dem Stand­punkt, Net­to­lohn­ver­ein­ba­run­gen sei­en

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im Übri­gen nicht unüblich. Dies gel­te auch für die Bau­wirt­schaft ein­sch­ließlich des Gar­ten- und Land­schafts­baus. Der Verfügungskläger ha­be durch ei­ne Mit­tei­lung auf die Mail­box des Mo­bil­te­le­fons des Geschäftsführers der
Verfügungs­be­klag­te Herrn F am 16.08.2009 die­sen ord­nungs­gemäß von sei­ner Er­kran­kung und sei­nem Kran­ken­haus­be­such un­ter­rich­tet. Auch aus der Tat­sa­che, dass der Kläger an­ge­sichts sei­ner Ar­beits­unfähig­keit die Zah­lung des Rest­lohns be­gehrt ha­be, könne nicht ge­schlos­sen wer­den, dass er nicht mehr ar­bei­ten wol­le oder gar selbst gekündigt ha­be. Die Dar­stel­lung des Klägers wer­de im Übri­gen gestützt da­durch, dass er aus­weis­lich des Auf­nah­me­bo­gens der chir­ur­gi­schen Am­bu­lanz des M in E am 16.08.2009 um 15:15 Uhr be­han­delt wor­den sei (vgl. Be­schei­ni­gung des M , Bl. 6 d. A.).

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist ins­be­son­de­re statt­haft und form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

2. In der Sa­che ist die ein­ge­leg­te Be­ru­fung nicht be­gründet. Das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, mit dem die Verfügungs­be­klag­te zur Zah­lung ei­nes Not­be­darfs in Höhe von 872,75 € ver­ur­teilt wur­de, kann nicht be­an­stan­det wer­den.

Bei der im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren vor­zu­neh­men­den sum­ma­ri­schen Prüfung ist das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­den Über­le­gun­gen zu dem Er­geb­nis ge­langt, dem Verfügungskläger ei­nen Not­be­darf in der aus­ge­ur­teil­ten Höhe zu­zu­spre­chen.

a) Ein Verfügungs­grund ist in aus­rei­chen­dem Maße dar­ge­legt. Der Verfügungskläger hat sei­ne Bedürf­tig­keit re­sul­tie­rend dar­aus, dass er

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Au­gust 2009 von sei­nem Ar­beit­ge­ber kei­ne wei­te­re Vergütung er­hal­ten hat­te so­wie auch kein Kran­ken­geld er­hielt, durch ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung vom 24.09.2009 (Bl. 11 f. d. A.) in aus­rei­chen­der Wei­se glaub­haft ge­macht. Auch die Verfügungs­be­klag­te be­strei­tet die be­ste­hen­de Bedürf­tig­keit des Klägers nicht.

b) Bei der im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren vor­zu­neh­men­den sum­ma­ri­schen Prüfung ist auch ein Verfügungs­an­spruch in der vom Ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Höhe an­zu­neh­men.

Die hier­ge­gen in der Be­ru­fung vor­ge­tra­ge­nen Ein­wen­dun­gen der Verfügungs­be­klag­ten grei­fen nicht durch.

aa) Ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses – zu­mal noch vor dem 31.08.2009 - ist nicht er­sicht­lich. Ei­ne dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB ent­spre­chen­des Kündi­gungs­schrei­bens des Verfügungsklägers liegt nicht vor. Auch das schrift­li­che Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des Verfügungsklägers vom 16.08.2009 kann nicht als Kündi­gungs­erklärung auf­ge­fasst wer­den. Denn in die­sem Schrei­ben ver­langt der Verfügungskläger le­dig­lich rest­li­che Vergütung für den Mo­nat Ju­li so­wie Vergütung für die im Au­gust 2009 bis da­to ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den. Ei­ne Erklärung, das Ar­beits­verhält­nis be­en­den zu wol­len, lässt sich dem Schrei­ben nicht ent­neh­men. Die von der Verfügungs­be­klag­ten be­haup­te­te Äußerung des Klägers, er wer­de nicht mehr kom­men, wäre als Kündi­gungs­erklärung je­den­falls for­mun­wirk­sam, weil sie nach § 623 BGB ge­for­der­te Schrift­form da­durch nicht ge­wahrt wäre.

Bei sum­ma­ri­scher Prüfung kann auch nicht an­ge­nom­men, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Verfügungs­be­klag­ten vom 24.08.2009 zu ei­ner so­for­ti­gen Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor dem 31.08.2009 führen könn­te. Ins­be­son­de­re würde die von der Verfügungs­be­klag­ten in dem Kündi­gungs­schrei­ben an­geführ­te Be­gründung der bis­her nicht ein­ge­trof­fe­nen Krank­mel­dung durch ei­nen Arzt je­den­falls nicht zu ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­gen, so dass die Kündi­gung vom 24.08.2009 wenn über­haupt, nur als frist­ge­rech­te Kündi­gung grei­fen kann und das Ar­beits­verhält­nis da­mit zu­min­dest noch über den 31.08.2009 hin­aus fort­be­steht. 

 

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bb) An­ge­sichts der vor­ge­leg­ten At­tes­te ist es auch nicht zu be­an­stan­den, dass das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die Vergütungs­pflicht für die ers­te Mo­natshälf­te aus § 611 BGB re­sul­tiert und für die zwei­te Mo­natshälf­te, auf die sich die ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen be­zie­hen, aus § 3 EFZG. Der An­spruch nach § 3 EFZG ist nicht da­von abhängig, wann die ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor­ge­legt wer­den son­dern nur da­von, ob ärzt­li­cher­seits für den frag­li­chen Zeit­raum Ar­beits­unfähig­keit at­tes­tiert wor­den ist. Letz­te­res ist un­strei­tig ge­sche­hen. Re­le­van­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sind we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich.

cc) Im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren kann fer­ner nicht be­an­stan­det wer­den, dass das Ar­beits­ge­richt bei der Be­rech­nung des Not­be­darfs von ei­nem St­un­den­lohn von 10,00 € net­to aus­ge­gan­gen ist. Dies­bezüglich hat­te die Verfügungs­be­klag­te im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren die Nach­tei­le zu tra­gen, die sich dar­aus er­ge­ben, dass sie mit dem Verfügungskläger kei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag mit ei­ner schrift­lich fest­ge­leg­ten Vergütungs­ab­re­de ver­ein­bart hat. Der hier­in lie­gen­de Rechts­ver­s­toß ge­gen das Nach­weis­ge­setz und die dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­pflich­tun­gen, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen schrift­li­chen Ar­beits­nach­weis u. a. über die Höhe des ver­ein­bar­ten Ent­gelts aus­zuhändi­gen, führt zu Nach­tei­len, die die Verfügungs­be­klag­te als die­je­ni­ge, die ge­gen das Nach­weis­ge­setz ver­s­toßen hat, zu tra­gen hat.

Ei­ne Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung ist im Ar­beits- und Wirt­schafts­le­ben zwar nicht die Re­gel, son­dern die Aus­nah­me. Sie ist aber nicht un­zulässig, wie durch § 14 Abs. 2 SGB IV un­ter­stri­chen wird, der im Ein­zel­nen fest­legt, wie bei ei­nem ver­ein­bar­ten Net­to­ar­beits­ent­gelt Steu­ern und Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung zu be­rech­nen sind.

Aus den Be­wei­ser­leich­te­run­gen, die zu­guns­ten des Verfügungsklägers aus dem Ver­s­toß der Verfügungs­be­klag­ten ge­gen das Nach­weis­ge­setz re­sul­tie­ren, ist im vor­lie­gen­den Fall des sum­ma­ri­schen Ver­fah­rens zu­guns­ten

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des Verfügungsklägers von ei­ner Net­to­lohn­vergütung von 10,00 € pro St­un­de aus­zu­ge­hen.

dd) Sons­ti­ge durch­grei­fen­de Einwände ge­gen die Be­rech­nung des Ar­beits­ge­richts hat die Verfügungs­be­klag­te nicht er­ho­ben. Ins­be­son­de­re kann sie sich nicht auf die für den Mo­nat Au­gust 2009 er­teil­te Lohn­ab­rech­nung (Bl. 24 d. A.) be­ru­fen, da die­se fälsch­li­cher­wei­se vom Aus­tritt des Klägers am 13.08.2009 aus­geht.

Bei sei­ner Be­rech­nung hat das Ar­beits­ge­richt so­wohl die er­hal­te­nen Vor­schuss­zah­lun­gen, die die Verfügungs­be­klag­te in Höhe von ins­ge­samt 1.400,00 € net­to ge­leis­tet hat, als auch die pfändungs­frei­en Beträge berück­sich­tigt. Be­an­stan­dun­gen hier­ge­gen hat die Verfügungs­be­klag­te nicht er­ho­ben.

3. Ins­ge­samt hat­te die Be­ru­fung der Verfügungs­be­klag­ten im vor­lie­gen­den einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren kei­nen Er­folg und muss­te kos­ten­pflich­tig gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zurück­ge­wie­sen wer­den.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist we­gen § 72 Abs. 4 ArbGG kein Rechts­mit­tel zulässig, da es sich um ein Ur­teil han­delt, durch das über die Ände­rung oder Auf­he­bung ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung ent­schie­den wur­de.

 

Dr. Grie­se

Sprack

Ber­nard