ArbG Stutt­gart, Ur­teil vom 14.12.2011, 31 BV 248/11

Ar­beits­ge­richt Stutt­gart
Ak­ten­zei­chen: 31 BV 248/11

Be­schluss vom 14.12.2011

Der An­trag wird zurück­ge­wie­sen.

- 2 -

Gründe:

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die von der An­trag­stel­le­rin be­gehr­te ge­richt­li­che Er­set­zung der sei­tens des An­trags­geg­ners ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung zu der ge­genüber dem Be­tei­lig­ten Ziff. 3 be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der am 00.00.1952 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Be­tei­lig­te Ziff. 3 ist je­den­falls seit 01.12.1968, nach dem Vor­trag des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 seit 01.09.1967, bei der An­trag­stel­le­rin beschäftigt. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 ist seit 1990 Mit­glied des Be­triebs­rats des Wer­kes der An­trag­stel­le­rin in U. und in die­ser Funk­ti­on von der be­ruf­li­chen Tätig­keit frei­ge­stellt. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 ist Er­satz­kan­di­dat für das Mit­glied des Auf­sichts­ra­tes Herrn A. O., der be­ab­sich­tig­te im No­vem­ber 2011 we­gen Ein­tritts in den Ru­he­stand aus dem Auf­sichts­rat aus­zu­schei­den. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3, der ei­ne Aus­bil­dung zum Stark­strom­elek­tri­ker ab­sol­viert hat und Elek­tro­in­stal­la­teur-Meis­ter ist, ist seit 01.01.2008 als sog. E4-Lei­ter in die Ent­gelt­grup­pe 16 ein­ge­stuft. Er un­ter­liegt dem be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz des § 4.4 MTV für Beschäftig­te in der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie in Nordwürt­tem­berg/Nord­ba­den.

Mit Schrei­ben vom 09.08.2011 be­gehr­te die Ar­beit­ge­be­rin vom Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 (we­gen des ge­sam­ten In­halts die­ses Schrei­bens wird auf An­la­ge B 3, Blatt 36 bis 40 der Ak­te ver­wie­sen). Der Be­triebs­rat hat mit Schrei­ben vom 11.08.2011 (An­la­ge B 4, Blatt 41 f. der Ak­te) mit­ge­teilt, dass er durch Be­triebs­rats­be­schluss vom sel­ben Tag be­schlos­sen ha­be, sei­ne Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 zu ver­wei­gern. Der Be­trieb, für den der An­trags­geg­ner gewählt ist, setzt sich zu­sam­men aus den Teil­be­trie­ben S.-U., S.-H., S. B.-C. und E.-M.. Die Ehe­frau des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ist Mit­ar­bei­te­rin in der Per­so­nal­ab­tei­lung der An­trag­stel­le­rin und hat ih­ren Ar­beits­platz in ei­nem Gebäude des Be­triebs­teils in E.-M.. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 hat sein Büro im Be­triebs­teil S.-U., das Be­triebs­ratsbüro des An­trags­geg­ners be­fin­det sich im Gebäude des Be­triebs­teils E.-M,. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 wohnt mit sei­ner Ehe­frau ge­mein­sam in W,.

Die An­trag­stel­le­rin be­gründet ih­re be­ab­sich­tig­te Kündi­gung mit dem Vor­wurf, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 Zeit­be­trug be­gan­gen ha­be, in­dem er während sei­ner Ar­beits­zeit sei­ne Ehe­frau in sei­nem Dienst­wa­gen von sei­nem Ar­beits­platz in U. nach M. zur de­ren

- 3 -

Ar­beits­platz ge­fah­ren ha­be. Auf­grund ei­nes an­ony­men Schrei­bens vom 13.07.2011 über­prüfte die An­trag­stel­le­rin die Ar­beits­zei­ten des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 und sei­ner Ehe­frau im Zeit­raum vom 26.04.2011 bis zum 07.07.2011 und ver­an­lass­te ei­ne Be­ob­ach­tung des Klägers (vgl. An­la­ge B 1, Blatt 23 bis 33 der Ak­te: Ab­schluss­be­richt der Werk­si­cher­heit). Die Be­ob­ach­tun­gen er­ga­ben, dass der Kläger am 21.07.2011, 25.07.2011 und 01.08.2011 je­weils mor­gens vor dem Gebäude 136 bzw. 136/1 im Werk U. vor­fuhr und eins­tem­pel­te. Während der Be­tei­lig­te Ziff. 3 sich im Gebäude auf­hielt, blieb sei­ne Frau je­weils im Dienst­wa­gen sit­zen. An die­sen drei Ta­gen fuhr der Be­tei­lig­te Ziff. 3 kur­ze Zeit später zum Be­trieb M., ließ sei­ne Frau am Werks­tor aus­stei­gen und kehr­te dann nach U. zurück, oh­ne in M. sei­nen Wa­gen ver­las­sen zu ha­ben.

Wei­ter­hin stützt die An­trag­stel­le­rin ih­re be­ab­sich­tig­te Kündi­gung auf den Ver­dacht des Zeit­be­tru­ges, da im Zeit­raum zwi­schen 26.04.2011 und 07.07.2011 die Ehe­frau des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 an ins­ge­samt 30 Ta­gen zwi­schen 12 und 15 Mi­nu­ten nach dem Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ein­ge­stem­pelt ha­be. Die­se Zeit ent­spricht un­gefähr der Fahrt­zeit vom Ar­beits­platz des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 in U. zum Werk in M.. Am 04.08.2011 wur­de der Be­tei­lig­te Ziff. 3 zu die­sem Sach­ver­halt an­gehöhrt und ihm wur­de wei­te­re Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me bis 08.08.2011 ge­ge­ben.

Wei­ter­hin be­ab­sich­tigt die An­trag­stel­le­rin ih­re außer­or­dent­li­che Kündi­gung auf den Ver­dacht des Ar­beits­zeit­be­tru­ges im Zeit­raum 07.01.2008 bis zum 08.08.2011 zu stützen. Mit Schrei­ben vom 17.08.2011 (An­la­ge B 5, Blatt 98 bis 103 der Ak­te, auf die Be­zug ge­nom­men wird) wur­de der Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­be­ten, wel­che er mit Schrei­ben vom 18.08.2011(An­la­ge B 6, Blatt 104) ab­lehn­te. Dem Be-triebs­rat wur­de mit­ge­teilt, dass in der Zeit vom 07.01.2008 bis 08.08.2011 174 auffälli­ge Paa-run­gen beim Ver­gleich der Stem­pel­zei­ten zwi­schen dem Be­tei­lig­ten Ziff. 3 und sei­ner Ehe­frau vor­han­den sei­en, wor­aus sich der drin­gen­de Ver­dacht er­ge­be, dass in den meis­ten die­ser 174 Fälle eben­falls Zeit­be­trug vor­ge­le­gen ha­be.

Die An­trag­stel­le­rin macht im We­sent­li­chen gel­tend:

Es be­ste­he ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Tatkündi­gung so­wie ei­ne Ver­dachtskündi­gung. Mit dem Eins­tem­peln im Werk U. am 21.07.2011, 25.07.2011 und 01.08.2011 ha­be der Be­tei­lig­te Ziff. 3 zwar nach außen hin zum Aus­druck ge­bracht, sei­ne Ar­beit be­gon­nen zu ha­ben. Da er aber in An­be­tracht sei­ner im Fahr­zeug war­ten­den Ehe­frau in

- 4 -

al­len drei Fällen of­fen­sicht­lich von vorn­her­ein vor­ge­habt ha­be, sie nicht lan­ge war­ten zu las­sen, son­dern an ih­ren Ar­beits­platz nach M. zu fah­ren, ha­be er mit dem Eins­tem­peln darüber getäuscht, dass er sei­ne Ar­beits­zeit kur­ze Zeit da­nach wie­der für die­se pri­va­te Er­le­di­gung ver­wen­den würde. Der Vor­trag des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 zu den Ge­scheh­nis­sen am 21.07.2011 sei völlig dif­fus, nicht ein­mal um­riss­haft erläute­re der Be­tei­lig­te Ziff. 3 zu wel­chem Zweck er sich ursprüng­lich ha­be nach M. be­ge­ben wol­len. Un­sub­stan­ti­iert und un­glaub­haft sei die Be­haup­tung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3, er ha­be aus be­triebs­rats­be­zo­ge­nen Anlässen so­wohl während der Hin- so­wie während der Rück­fahrt durchgängig te­le­fo­niert, dies wer­de be­strit­ten. Für den 25.07.2011 gel­te das oben ge­sag­te ent­spre­chend, al­ler­dings schei­ne hier nach den An­ga­ben des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 von vorn­her­ein kein dienst­li­cher An­lass für ei­ne Fahrt nach M. vor­han­den ge­we­sen zu sein. Auch für den 01.08.2011 sei­en die oben dar­ge­leg­ten Zwei­fel der An­trag­stel­le­rin an der Glaub­haf­tig­keit der An­ga­ben des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ge­ge­ben.

So­weit die An­trag­stel­le­rin be­ab­sich­ti­ge, hilfs­wei­se ei­ne Ver­dachtskündi­gung aus­zu­spre­chen, lägen hin­rei­chend ge­si­cher­te Fest­stel­lun­gen vor, aus de­nen sich der drin­gen­de Ver­dacht er­ge­be, dass sich der Be­tei­lig­te Ziff. 3 zu­min­dest an ei­ni­gen der 30 auffälli­gen Ta­ge im Zeit­raum 26.04.2011 bis 07.07.2011 in glei­cher Wei­se ver­hal­ten ha­be, wie an den drei Ta­gen mit ein­schlägi­ger Be­ob­ach­tung.

Ent­ge­gen der An­sicht des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 sei es auch unschädlich, dass er zu dem Ver­dacht des Ar­beits­zeit­be­tru­ges im Zeit­raum vom 07.01.2008 bis 08.08.2011 nicht an­gehört wor­den sei. Denn wenn der Ar­beit­neh­mer von vor­ne­her­ein nicht be­reit sei, sich zu den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen sub­stan­ti­iert zu äußern und so an der Aufklärung mit­zu­wir­ken, sei die wei­te­re Anhörung überflüssig. Im vor­lie­gen­den Fall er­ge­be sich aus der völli­gen Ver­wei­ge­rungs­hal­tung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3, die er bis zur Ein­rei­chung des Schrift­sat­zes vom 28.10.2011 an den Tag ge­legt ha­be, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 zur Sach­ver­halts­aufklärung, so­gar so­weit sie Recht­fer­ti­gungs­gründe für sein Ver­hal­ten be­tref­fe, nichts bei­tra­gen wol­le. Für die An­trag­stel­le­rin be­ste­he da­her der drin­gen­de Ver­dacht, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 sich in ei­ner Viel­zahl von Fällen während sei­ner Dienst­zeit nach M. be­ge­ben ha­be, oh­ne dort Be­triebs­ratstätig­kei­ten nach­zu­ge­hen und ihm dies ge­nau­so be­wusst ge­we­sen sei, wie die Tat­sa­che, dass es sich hier­bei um Ar­beits­zeit­be­trug han­de­le. Durch ein der­ar­ti­ges planmäßiges, of­fen­sicht­lich rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg zum Nach­teil des Ar­beit­ge­bers, se­he die An­trag­stel­le­rin das Ver­trau­ens­verhält­nis zum Be­tei­lig­ten Ziff. 3 als der­art gestört, dass ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit ihm nicht mehr vor­stell­bar sei. Dies gel­te be­son­ders vor dem

- 5 -

Hin­ter­grund, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 bei Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses Mit­glied des Auf­sichts­ra­tes der An­trags­stel­le­rin wer­de.

- 6 -

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt:

Die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Be­triebs­rats­mit­glied G.-D. B. wird er­setzt.

Die Be­tei­lig­ten Ziff. 2 und 3 be­an­tra­gen je­weils,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 macht ins­be­son­de­re gel­tend:

Meis­tens fah­re die Ehe­frau des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 mit ih­rem Ehe­mann zum Ar­beits­platz. Teil­wei­se fah­re sie mit dem Be­tei­lig­ten Ziff. 3 bis zum S-Bahn­hof S. B.-C. und grei­fe von dort aus auf öffent­li­che Ver­kehrs­mit­tel zurück. An an­de­ren Ta­gen fah­re der Be­tei­lig­te Ziff. 3 di­rekt von zu Hau­se zum Be­triebs­teil M., wo Frau B. aus­stei­ge und er wei­ter zum Be­triebs­teil U. fah­re,. Teil­wei­se führen die Ehe­leu­te auch di­rekt zum Werks­teil M., wenn der Be­tei­lig­te Ziff. 3 sich in das dor­ti­ge Be­triebs­ratsbüro be­ge­be. An an­de­ren Ta­gen führen die Ehe­leu­te B. zunächst ge­mein­sam nach U., der Be­tei­lig­te Ziff. 3 bit­te sei­ne Ehe­frau zu war­ten, mit dem Hin­weis, dass er be­ab­sich­ti­ge nach kur­zer Zeit in den Be­triebs­teil M. zum dor­ti­gen Be­triebs­ratsbüro zu fah­ren. Die kur­ze Zeit benöti­ge er, um E-Mails zu le­sen, Ka­len­der­ein­träge zu kon­trol­lie­ren und zu prüfen, ob ihm im Büro von Be­triebs­rats­kol­le­gen hand­schrift­li­che No­ti­zen hin­ter­las­sen wor­den sei­en.

Am 21.07.2011 ha­be er vor­ge­habt sein Büro im Be­trieb U. auf­zu­su­chen, um Mails und sons­ti­ge Nach­rich­ten durch­zu­se­hen, um dann in das Be­triebs­ratsbüro nach M. zu fah­ren. Die in sei­nem Büro vor­ge­fun­de­nen Nach­rich­ten hätten da­zu geführt, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 sei­nen Ar­beits­plan geändert ha­be. Der von ihm ge­plan­te Be­such im Be­triebs­ratsbüro sei zu­guns­ten an­de­rer Auf­ga­ben ge­wi­chen. Er ha­be aus dienst­li­chen be­triebs­rats­be­zo­ge­nen Anlässen te­le­fo­niert und die Te­le­fon­zeit ge­nutzt, sei­ne noch im Fahr­zeug war­ten­de Ehe­frau an de­ren Ar­beits­platz nach M. zu fah­ren, er ha­be so­wohl während der Hin- wie auch während der Rück­fahrt durchgängig te­le­fo­niert. Am 25.07.2011 ha­be er wie­der­um ge­plant ge­habt zunächst in sei­nem Büro Mails und sons­ti­ge Nach­rich­ten zu re­cher­chie­ren und im An­schluss hier­an das Be­triebs­ratsbüro im Be­trieb M. auf­zu­su­chen. Un­mit­tel­bar nach­dem er sein Büro be­tre­ten ha­be, ha­be er ein dienst­li­ches Te­le­fo­nat geführt und es des­halb un­ter­las­sen sich an sei­nem Ar­beits­platz­rech­ner an­zu­mel­den. Er ha­be sich wie­der zu sei­nem

- 7 -

Fahr­zeug be­ge­ben und so­dann un­ter fort­dau­ern­dem Te­le­fo­nat die Fahrt zum Be­trieb M. durch­geführt. Auch am 01.08.2011 ha­be der Be­tei­lig­te Ziff. 3 vor­ge­habt, zunächst sei­ne Mails und Nach­rich­ten zu sich­ten, um dann das Be­triebs­ratsbüro im Be­trieb M. auf­zu­su­chen. War­um an die­sem Tag der Be­tei­lig­te Ziff. 3 sei­nen Plan geändert ha­be, sei dem Be­tei­lig­ten Ziff. 3 nicht mehr in bes­ter Er­in­ne­rung.

Bei der Ver­dachtskündi­gung sei zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne späte­re An­mel­dung der Ehe­frau des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 sich auch dann er­ge­be, wenn Frau B. die letz­ten Me­ter mit den öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­teln zurück­le­ge. Es genüge nicht auf der Grund­la­ge des Ver­gleichs der An­mel­de­zei­ten im Ar­beits­zeit­sys­tem ei­nen Ver­dacht zu be­gründen, für den es sonst kei­ne wei­te­ren Ver­dachts­mo­men­te ge­be. Zu dem nach­ge­scho­be­nen Kündi­gungs­sach­ver­halt bzgl. der auffälli­gen Zeit­dif­fe­ren­zen seit 07.01.2008 sei ei­ne Anhörung des Be­tei­lig­te Ziff. 3 er­for­der­lich ge­we­sen. Un­ter Be­ach­tung ei­ner Fahrt­zeit von 15 Mi­nu­ten zwi­schen U. und M. sei­en im Jahr 2008 nur noch 7 Ta­ge zeit­kri­tisch im Sin­ne der Dar­stel­lung der An­trag­stel­le­rin. Im Jahr 2009 ver­blie­ben ge­ra­de 13 zeit­kri­ti­sche Ta­ge.

Der An­trags­stel­le­rin ge­he es nicht dar­um, dass sie mögli­cher­wei­se das Ver­trau­en in die Red­lich­keit des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ver­lo­ren ha­be. Es ge­he der An­trag­stel­le­rin ori­ginär dar­um zu ver­hin­dern, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 als Er­satz­kan­di­dat Mit­glied des Auf­sichts­rats wer­de. Dies er­ge­be sich auch dar­aus, dass die An­trag­stel­le­rin bei ähn­li­chen glei­chen und schwer­wie­gen­de­ren Pflicht­ver­let­zun­gen re­gelmäßig das Ar­beits­verhält­nis nicht kündi­ge, son­dern ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­che, ei­ne Er­mah­nung er­tei­le oder den Sach­ver­halt nur schrift­lich do­ku­men­tie­re.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird zur Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, so­weit noch nicht auf sie ver­wie­sen wur­de, ergänzend Be­zug ge­nom­men.

II.

Der zulässi­ge An­trag ist un­be­gründet.

- 8 -

Die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 war nicht gem. § 103 II Be­trVG zu er­set­zen. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 wäre un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände nicht ge­recht­fer­tigt.

1. Nach § 15 I KSchG ist die Kündi­gung ei­nes Mit­glieds des Be­triebs­rats vor­be­halt­lich der Aus­nah­men des IV und V die­ser Vor­schrift un­zulässig, es sei denn, dass Tat­sa­chen vor­lie­gen, die den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist be­rech­ti­gen und die nach § 103 II Be­trVG er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Be­triebs­rats vor­liegt oder durch ge­richt­li­che Ent­schei­dung er­setzt wird.

a) Das Ge­richt hat den Be­schluss des Be­triebs­rats, die Zu­stim­mung zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Be­tei­lig­ten zu 3 ab­zu­leh­nen, nicht nur auf Er­mes­sens­feh­ler hin nach­zu­prüfen, son­dern ei­ne ei­ge­ne Rechts­ent­schei­dung zu tref­fen, die sich dar­an zu ori­en­tie­ren hat, ob die Vor­aus­set­zun­gen der Be­stim­mung des § 626 BGB vor­lie­gen. Gem. § 626 I BGB kann ein Dienst­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­dem un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

b) Die Kon­kre­ti­sie­rung des wich­ti­gen Kündi­gungs­grun­des hat im We­ge ei­ner ab­ge­stuf­ten Prüfung in zwei sys­te­ma­tisch zu tren­nen­den Ab­schnit­ten zu er­fol­gen. Zu prüfen ist zunächst, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund ab­zu­ge­ben. Ist die­se Vor­aus­set­zung erfüllt, so kommt es wei­ter dar­auf an, ob sich der Sach­ver­halt über sei­ne abs­trak­te Eig­nung hin­aus un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände des Ein­zel­fal­les und bei ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung zu ei­nem die außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Streit­fall recht­fer­ti­gen­den Grund kon­kre­ti­siert hat (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, vgl. et­wa BAG, Ur­teil v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83, NZA 1985, 91 f.).

2. Gemäß der vor­ste­hend ge­nann­ten Kri­te­ri­en wäre ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 nicht ge­recht­fer­tigt.

- 9 -

a) Die Ar­beit­ge­be­rin stützt sich zur Be­gründung der be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zum ei­nen auf den Ver­dachts des Zeit­be­tru­ges.

aa) Nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen wich­ti­gen Ver­feh­lung kann ei­nen wich­ti­gen Grund i.S.d. § 626 I BGB zur außer­or­dent­li­chen, frist­lo­sen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer dar­stel­len. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. et­wa BAG, Ur­teil v. 18.11.1999, 2 AZR 743/98) liegt ei­ne Ver­dachtskündi­gung dann vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes (nicht er­wie­se­nen) straf­ba­ren, bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens, ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Der Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf nicht ent­hal­ten ist. § 626 I BGB lässt ei­ne Ver­dachtskündi­gung dann zu, wenn star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen gründen (drin­gen­der Ver­dacht), wenn die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und wenn der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (BAG, Ur­teil v. 18.11.1999, 2 AZR 743/98).

bb) Vor­lie­gend lie­gen we­der die tat­be­stand­li­chen noch die Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­dachtskündi­gung vor. Zwar hat die Ehe­frau des Be­tei­lig­ten Ziff. 3, Frau B., im Zeit­raum zwi­schen dem 26.04.2011 und 07.07.2011 an ca. 30 Ta­gen zwi­schen 12 und 15 Mi­nu­ten nach ih­rem Mann ein­ge­stem­pelt. Die­ser Sach­ver­halt al­lein kann je­doch den drin­gen­den Ver­dacht des ver­such­ten Ar­beits­zeit- und Ent­gelt­be­tru­ges nicht be­gründen. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 hat erläutert, dass es ver­schie­de­ne Al­ter­na­ti­ven gibt, wie der Be­tei­lig­te Ziff. 3 und sei­ne Ehe­frau den Weg zu ih­rem Ar­beits­platz zurück­le­gen. Teil­wei­se fährt die Ehe­frau des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 mit ih­rem Ehe­mann bis zum S-Bahn­hof S.-B. C. und legt dann den Rest der Stre­cke mit öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­teln zurück. In die­sen Fällen kann sich ei­ne der­ar­ti­ge zeit­li­che Dif­fe­renz von 12 bis 15 Mi­nu­ten zwi­schen dem Eins­tem­peln der Ehe­frau und dem Be­tei­lig­ten Ziff. 3 nach­voll­zieh­bar er­ge­ben. Nach­dem auch an­de­re nicht un­wahr­schein­li­che

- 10 -

Ge­sche­hens­abläufe zu den nach Mei­nung der Ar­beit­ge­be­rin auffälli­gen Stem­pel­zei­ten geführt ha­ben können, ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer ein drin­gen­der Ver­dacht nicht ge­ge­ben. Ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen, die zu ei­nem star­ken Ver­dachts­mo­ment führen, lie­gen nicht vor, al­len­falls ein für ei­ne Ver­dachtskündi­gung nicht aus­rei­chen­der An­fangs­ver­dacht ließe sich vor­lie­gend be­gründen.

cc) So­weit die Ar­beit­ge­be­rin sich nachträglich noch auf den Ver­dacht wei­te­rer Fälle des Ar­beits­zeit­be­tru­ges im Zeit­raum zwi­schen 07.01.2008 und 08.08.2011 stützt, kann es da­hin­ste­hen, ob die­ser Sach­ver­halt nach­ge­scho­ben wer­den kann. Je­den­falls wur­de der Be­tei­lig­te Ziff. 3 zu die­sem Tat­ver­dacht bzw. Sach­ver­halt nicht an­gehört.

Vor­aus­set­zung für ei­ne Ver­dachtskündi­gung ist auch, dass der Ar­beit­ge­ber al­les Zu­mut­ba­re ge­tan hat, um den Ver­dacht auf­zuklären, wo­bei ins­be­son­de­re die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ist. Die Ar­beit­ge­be­rin hat den Be­tei­lig­ten Ziff. 3 zu die­sen Vorwürfen nicht an­gehört und ihm kei­ne Ge­le­gen­heit ge­ge­ben sich zu ent­las­ten. Die Be­klag­te ist ih­rer in­so­weit ob­lie­gen­den Aufklärungs­pflicht nicht nach­ge­kom­men. Zwar kann ei­ne Anhörung überflüssig sein, wenn der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht be­reit ist, sich zu den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen zu äußern und an der Aufklärung mit­zu­wir­ken. Ei­ne feh­len­de Be­reit­schaft an der Aufklärung mit­zu­wir­ken, lässt sich vor­lie­gend dem Ver­hal­ten des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 je­doch nicht ent­neh­men. Al­lein aus der Tat­sa­che, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 sich im Pro­zess erst nach dem Güte­ter­min zum Sach­ver­halt ein­ge­las­sen hat, lässt sich kei­ne all­ge­mei­ne Ver­wei­ge­rungs­hal­tung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 her­lei­ten. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 hat außer­dem im Rah­men der Anhörung zu den Ver­dachts­mo­men­ten für den Zeit­raum 26.04.2011 bis 07.07.2011 außer­ge­richt­lich so­wohl münd­lich als auch schrift­lich durch sei­nen Pro­zess­ver­tre­ter Stel­lung ge­nom­men. Da­her kann nicht oh­ne Wei­te­res da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass er sich zu den neu­en Vorwürfen nicht geäußert hätte.

b) So­weit die Ar­beit­ge­be­rin sich zur Be­gründung der be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Tatkündi­gung auf die an­geführ­ten Verstöße bei der Zeit­er­fas­sung an den drei Ta­gen im Ju­li und Au­gust 2011 stützt, kann da­hin­ste­hen, ob die­ser Sach­ver­halt sich so zu­ge­tra­gen hat wie von der Ar­beit­ge­be­rin be­haup­tet. Denn die be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Tatkündi­gung wäre, die Rich­tig­keit des Vor­trags der Ar­beit­ge­be­rin zu ih­ren Guns­ten un­ter­stellt, un­ter Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen un­verhält­nismäßig.

- 11 -

aa) Der vorsätz­li­che Miss­brauch ei­nes Ar­beit­neh­mers ei­ner Stem­pel­uhr ist zwar an sich ge­eig­net ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung i.S.v. § 626 I BGB dar­zu­stel­len.

bb) Je­doch ist bei der ab­sch­ließen­den In­ter­es­sen­abwägung das In­ter­es­se des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 an ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin an ei­ner Be­en­di­gung über­wie­gend. Zu berück­sich­ti­gen sind da­bei re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kung ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beits­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (vgl. BAG, Ur­teil v. 09.06.2011, 2 AZR 381/10).

Vor­lie­gend ist zu­guns­ten des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 ent­schei­dend zu berück­sich­ti­gen, dass er seit mehr als 40 Jah­ren bei der An­trag­stel­le­rin beschäftigt ist und 59 Jah­re alt ist. Auf­grund sei­nes Al­ters und der Tat­sa­che, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 seit über 34 Jah­re nicht mehr in sei­nem er­lern­ten Be­ruf tätig war, sind die Chan­cen des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 auf dem Ar­beits­markt als eher pro­ble­ma­tisch ein­zuschät-zen. Für die Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung ist es wei­ter­hin von er­heb­li-cher Be­deu­tung, dass der Be­tei­lig­te Ziff. 3 be­reits seit mehr als 40 Jah­ren beschäftigt ist, oh­ne dass es in der Ver­gan­gen­heit zu Störun­gen oder gar Ab­mah­nun­gen ge­kom­men wäre. Ei­ne so lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trags­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird. Da­bei kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Be­find­lich­keit und Einschätzung des Ar­beit­ge­bers oder be­stimm­ter für ihn han­deln­der Per­so­nen an. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Maßgeb­lich ist nicht, ob der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chen­des Ver­trau­en in den Ar­beit­neh­mer tatsächlich noch hat. Maßgeb­lich ist, ob er aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters ha­ben müss­te (vgl. BAG, Ur­teil v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09).

Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 hat durch sei­ne be­an­stan­dungs­freie Tätig­keit über mehr als 40 Jah­re hin­weg Loya­lität zur Ar­beit­ge­be­rin ge­zeigt. Der Be­tei­lig­te Ziff. 3 hat zwar nach Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin drei­mal ca. im Um­fang von ei­ner hal­ben St­un­de ei­nen Ar­beits­zeit­be­trug be­gan­gen, ei­nen sys­te­ma­ti­schen und vorsätz­li­chen über ei­nen

- 12 -

länge­ren Zeit­raum hin­weg be­gan­ge­nen Ar­beits­zeit­be­trug konn­te die Ar­beit­ge­be­rin je­doch nicht dar­le­gen. Zu­guns­ten der Ar­beit­ge­be­rin muss berück­sich­tigt wer­den, dass das Ver­trau­ens­verhält­nis trotz­dem be­las­tet ist, im Hin­blick auf die bis­he­ri­ge Zu­sam­men­ar­beit und das er­wor­be­ne Maß an Ver­trau­en ist ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Be­tei­lig­ten Ziff. 3 trotz des be­haup­te­ten Pflich­ten­ver­s­toßes je­doch nicht un­zu­mut­bar. Die Störung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses ist vor­lie­gend nicht so schwer, dass es der Ar­beit­ge­be­rin nicht zu­mut­bar wäre, das Ar­beits­verhält­nis für die Dau­er der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist vor­zu­setz­ten.

III.

Die Ent­schei­dung er­geht ge­richts­kos­ten- und aus­la­gen­frei, § 2 II GKG.