LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.05.2009, 7 Sa 201/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg  

Verkündet

am 12. Mai 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
7 Sa 201/09

33 Ca 1548/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

VA, H.
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 7. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. Mai 2009
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr S. und Herr K.
für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30.10.2008 - 33 Ca 1548/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, wel­che Tätig­keit ar­beits­ver­trag­lich zu­letzt zwi­schen ih­nen ver­ein­bart war so­wie über den Um­fang der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit.

Der Kläger wur­de auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 (Bl. 58 – 67 d. A.) bei der Be­klag­ten, die auf den Flughäfen Ber­lin-T. und Ber­lin-Sch. Dienst­leis­tun­gen im Be­reich der Pas­sa­gier- und Flug­zeug­ab­fer­ti­gung er­bringt, ein­ge­stellt.

Der Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 enthält u. a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„§ 2 Tätig­keit

I Der/Die Mit­ar­bei­ter(in) wird als MA Flug­gast­ab­fer­ti­gung ein­ge­stellt

II Die Zuständig­keit in der Fir­ma re­gelt sich nach dem Or­ga­ni­sa­ti­ons-/Funk­ti­ons­plan in sei­ner gel­ten­den Fas­sung. Die Fir­ma behält sich vor, das Un­ter­stel­lungs­verhält­nis aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen zu ändern, oh­ne dass da­von die Ar­beits­be­din­gun­gen im Übri­gen berührt wer­den.

III Die Fir­ma behält sich auch das Recht vor, dem/der Mit­ar­bei­ter(in) vorüber­ge­hend auch ei­ne an­de­re zu­mut­ba­re Ar­beit im Be­trieb, im Rah­men des Un­ter­neh­mens auch in ei­ner an­de­ren Nie­der­las­sung oder Toch­ter­fir­ma, zu­zu­wei­sen, die sei­nen Vor­kennt­nis­sen ent­spricht.

Die Fir­ma ist des wei­te­ren be­rech­tigt, dem/der Mit­ar­bei­ter(in) an­de­re Tätig­kei­ten im Un­ter­neh­men, z. B. in den Be­rei­chen Ver­wal­tung, Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung, Gepäcker­mitt­lung, Load-Con­trol/Ope­ra­ti­ons, Ram­pa­gent oder Rei­sebüro zu wid­men, bzw. an­de­re als die vor­ge­se­he­nen Auf­ga­ben, ggf. in ei­ner an­de­ren Ab­tei­lung, Nie­der­las­sung oder Toch­ter­fir­ma des Un­ter­neh¬mens, zu­zu­wei­sen (Ver­set­zungs­vor­be­halt).

IV Macht die Fir­ma von ei­ner vor­ge­nann­ten Zu­wei­sungsmöglich­keit für ei­ne an­de­re Ar­beit Ge­brauch, so ist sie ver­pflich­tet, das bis­he­ri­ge Ent­gelt wei­ter zu zah­len.

V Der/Die Mit­ar­bei­ter(in) ver­pflich­tet sich, die während sei­ner Tätig­keit auf ihn zu­kom­men­den Ar­bei­ten ge­wis­sen­haft und nach bes­tem Vermögen zu erfüllen, in je­der Hin­sicht die In­ter­es­sen der Fir­ma zu wah­ren und sei­ne ge­sam­te Ar­beits­kraft der Fir­ma zu wid­men.

§ 3 Ent­gelt

…

III Es wer­den Zu­schläge zum Ent­gelt ge­zahlt:
Nacht­ar­beit: 26 v.H. (in der Zeit von 20h00 bis 6h00 Orts­zeit);
Sonn­tags­ar­beit: 50 v.H. (in der Zeit von 0h00 bis 24h00 Orts­zeit);
Fei­er­ta­ge: 100 v.H. (ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge gem. Fei­er­tags­ge­setz);
Mehr­ar­beit: 25 v.H. (bei Über­schrei­tung von 165 St­un­den/Ka­len­der­mo­nat).

Tref­fen Zu­schläge für Sonn­tags­ar­beit mit Zu­schlägen für Fei­er­tags­ar­beit zu­sam­men, so sind nur die Zu­schläge für Fei­er­tags­ar­beit zu zah­len. Aus­ge­nom­men hier­von sind Zu­schläge für Nacht­ar­beit, die in je­dem Fall zu zah­len sind.…

§ 4 Ar­beits­ort und Ar­beits­zeit

…

II Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt min­des­tens 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich bzw. zehn St­un­den wöchent­lich.

III Die Ar­beits­zeit ist ent­spre­chend dem Ar­beits­an­fall zu er­brin­gen. Ei­ne Min­dest­beschäfti­gungs­zeit von drei auf­ein­an­der fol­gen­den St­un­den pro Tag der Ar­beits­leis­tung wird dem/der Mit­ar­bei­ter(in) zu­ge­sagt. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der An­spruch auf gleichmäßige Ver­tei­lung der ver­ein­bar­ten Wo­chen-/Mo­nats­ar­beits­zeit be­steht nicht.

IV La­ge und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit und der Pau­sen rich­tet sich nach den von der Sta­ti­ons­lei­tung er­stell­ten Dienst­plänen, den Flugplänen so­wie den in­ner­be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen.

V Die Ein­satz­pla­nung wird dem/der Mit­ar­bei­ter(in) min­des­tens vier Ka­len­der­ta­ge vor dem Tag der Ar­beits­leis­tung durch Of­fen­le­gung der Dienst­pläne in den Geschäftsräum­en der Fir­ma zur Kennt­nis ge­bracht. Das Recht der Par­tei­en, im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men auf die Ein­hal­tung die­ser Frist zu ver­zich­ten, bleibt hier­von un­berührt.

VI Im Rah­men der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ist der/die Mit­ar­bei­ter(in) zur Leis­tung von Über- und Mehr­ar­beit, Nacht-, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit so­wie Wech­sel­schicht­ar­beit ver­pflich­tet. Ein Ar­beits­tag kann durch ei­nen sog. Split-Dienst gem. § 3 die­ses Ver­tra­ges er­setzt wer­den….

Das Ar­beits­verhält­nis war zunächst bis zum 30. Sep­tem­ber 2004 be­fris­tet und wur­de nach ei­ner Verlänge­rung bis zum 30. Sep­tem­ber 2005 in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis um­ge­wan­delt. Der Kläger er­hielt zunächst auf der Grund­la­ge des ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges ei­nen Brut­to­stun­den­lohn von 7,67 EUR, der mit Wir­kung vom 01. Mai 2006 zunächst auf 8,20 EUR Brut­to erhöht wur­de. Zu­letzt er­hielt der Kläger 9,02 EUR pro St­un­de.

Zum 01. April 2007 wech­sel­te der Kläger vom Be­reich „Lost and Found“ in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in. Dort be­ar­bei­ten die Mit­ar­bei­ter an sie­ben Wo­chen­ta­gen zwi­schen 6.00 bis 23.00 Uhr über ei­ne Te­le­fon­hot­line Fra­gen und Pro­ble­me von Flug­rei­sen­den beim In­ter­net-Check-in so­wie beim E-Mail-Ver­sand von Bord­kar­ten. In die­sem Be­reich beschäftigt die Be­klag­te ne­ben dem Kläger drei wei­te­re Mit­ar­bei­te­rin­nen, de­ren Ar­beits­verträge dem des Klägers ent­spre­chen, so­wie ge­le­gent­lich Sprin­ger aus an­de­ren Be­rei­chen. Zu sei­nem Ein­satz teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 27. März 2007 (Bl. 68 d. A.) fol­gen­des mit:

„wir freu­en uns Ih­nen mit­tei­len zu können, dass Sie mit Wir­kung vom 01.04.2007 zum Cen­tral Trai­ning & Ser­vices in die Ab­tei­lung

Sup­port In­ter­net-Check-in

ver­setzt wer­den.

Des Wei­te­ren möch­ten wir die Be­din­gun­gen Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges ver­bes­sern. Ab dem 01.04.2007 erhöht sich Ihr Brut­to-St­un­den­ver­dienst auf

EUR 8,90.

Al­le an­de­ren Be­din­gun­gen Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges blei­ben un­verändert.

Ei­ne even­tu­el­le Rück­ver­set­zung, in­ner­halb der mit Ih­nen ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit, wur­de mit der Sta­ti­ons­lei­tung BER ab­ge­stimmt. Da­bei wird an­ge­strebt, Sie in Ih­ren vor­he­ri­gen Tätig­keits­be­reich ein­zu­set­zen.

Wir wünschen Ih­nen in Ih­rem neu­en Auf­ga­ben­ge­biet wei­ter­hin viel Freu­de und Er­folg.“

Zur Er­stel­lung der je­wei­li­gen Dienst­pläne hängt die Be­klag­te et­wa 6 Wo­chen vor Be­ginn ei­nes Dienst­pla­nes ei­nen sog. Re­quest-Plan aus, in dem die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter Ein­satzwünsche ein­tra­gen können. Auf der Grund­la­ge die­ser Ein­tra­gun­gen er­stellt die Be­klag­te den ver­bind­li­chen Dienst­plan un­ter möglichst weit­ge­hen­der Berück­sich­ti­gung der von den Mit­ar­bei­tern vor­ge­nom­me­nen Ein­tra­gun­gen, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob dort im We­sent­li­chen die Zei­ten ein­ge­tra­gen wur­den, zu de­nen je­mand nicht ar­bei­ten woll­te oder eher die Ta­ge und Schich­ten, an de­nen ein Ein­satz gewünscht wur­de. Der Kläger trug über­wie­gen in die Re­quest-Pläne ein, wann er nicht ar­bei­ten woll­te, wo­bei die­se Wünsche nicht im­mer berück­sich­tigt wur­den. Im Zeit­raum Ok­to­ber 2003 bis Mai 2008 war der Kläger ins­ge­samt 8.666,72 St­un­den ein­ge­setzt, ein­sch­ließlich der Zei­ten, in de­nen er Ent­gelt­fort­zah­lun­gen im Krank­heits­fall er­hielt oder Ur­laub hat­te. Für sei­ne Einsätze in den Mo­na­ten Au­gust, Ok­to­ber, No­vem­ber 2007, März bis Mai 2008 wird auf Blatt 80 bis 82 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Am 11. Ja­nu­ar 2008 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat, des­sen Mit­glied der Kläger ist, ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Dienst­plan“, die in § 3 fol­gen­des re­gelt:

Be­triebs­ver­ein­ba­rung:

„…
(2) Re­quest­pläne sind Pläne, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne Dienst­planwünsche für die Dienst­pla­ner­stel­lung ein­tra­gen kann. Die Re­quest­pläne sind sechs Wo­chen vor In­kraft­tre­ten des Dienst­pla­nes für die Dau­er von min­des­tens vier Wo­chen für al­le Mit­ar­bei­ter zugäng­lich aus­zuhängen.

(3) Der Mit­ar­bei­ter trägt sei­ne zeit­li­chen Ein­schränkun­gen bzw. Verfügbar­keit in ei­nen Re­quest­plan ein. Die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen und die Bedürf­nis­se der Mit­ar­bei­ter und der po­ten­ti­el­len Mit­ar­bei­ter müssen aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu zählen auf Mit­ar­bei­ter­sei­te ins­be­son­de­re auch wei­te­re be­ruf­li­che Ver­pflich­tun­gen z. B. aus ei­nem Ne­ben­ar­beits­verhält­nis oder Frei­zeit­in­ter­es­sen.
…
(6) Die St­un­den­an­zahl ist gleichmäßig zwi­schen ver­gleich­ba­ren Ar­beits­kräften zu ver­tei­len. Ver­gleich­ba­re Ar­beits­kräfte sind: die, die glei­che Ar­beits­verträge be­sit­zen, in den glei­chen Ab­tei­lun­gen und/oder in der glei­chen Be­triebsstätte ar­bei­ten oder über ei­ne ver­gleich­ba­re be­trieb­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on verfügen.Die Ver­gleich­bar­keit kann durch den persönli­chen Re­quest auf­ge­ho­ben wer­den.
…“

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­triebs­ver­ein­ba­rung wird auf die Ab­lich­tung Blatt 71 ff. der Ak­te Be­zug ge­nom­men.
Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge macht der Kläger auf der Grund­la­ge der von ihm in der Ver­gan­gen­heit er­brach­ten Ar­beits­zeit ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Ok­to­ber 2003 mit ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit von min­des­tens 38,2 St­un­den gel­tend. Die Be­klag­te hat da­ge­gen ein­ge­wen­det, die Ar­beits­zeit sei wirk­sam im Ar­beits­ver­trag mit 10 St­un­den wöchent­lich ver­ein­bart wor­den, ein wei­ter­ge­hen­der Ein­satz sei stets nur auf der Grund­la­ge ent­spre­chen­der An­ge­bo­te des Klägers durch Ein­tra­gung im Re­quest-Plan er­folgt. Der Kläger könne auch nur ei­ne Beschäfti­gung im Sup­port In­ter­net-Check-in ver­lan­gen, da die Par­tei­en im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung den Ar­beits­ver­trag ein­ver­nehm­lich ab­geändert hätten.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 28. Ok­to­ber 2008, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen und den zeit­lich wei­ter­ge­hen­den An­trag ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der Kläger ha­be ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung als Mit­ar­bei­ter in der Flug­gast­ab­fer­ti­gung, da die Par­tei­en bei der Ver­set­zung des Klägers in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in kei­ne Ände­rung der im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ver­ein­bar­ten Tätig­keit vor­ge­nom­men hätten. Die­se Ver­set­zung ha­be die Be­klag­te auf der Grund­la­ge des im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten weit­ge­hen­den Wei­sungs­rech­te vor­ge­nom­men, das auch die Zu­wei­sung der neu­en Tätig­keit um­fasst ha­be. Wei­ter­hin ha­be der Kläger ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung in ei­nem Um­fang von re­gelmäßig min­des­tens 37 St­un­den pro Wo­che. Die Re­ge­lung im Ar­beits­ver­trag, wo­nach die re­gelmäßige Ar­beits­zeit min­des­tens 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich bzw. 10 St­un­den wöchent­lich be­tra­ge, er­wei­se sich nach § 307 BGB als un­wirk­sam. Ab­ge­se­hen da­von, dass die­se Re­ge­lung schon aus rech­ne­ri­schen Gründen in sich wi­dersprüchlich sei und da­mit ge­gen das Trans­pa­renz­ver­bot in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­s­toße, stel­le sie in ih­rer Ge­samt­heit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Die Be­klag­te ha­be sich mit die­ser Re­ge­lung das Recht vor­be­hal­ten, den Kläger bis zur Gren­ze der höchst­zulässi­gen Ar­beits­zeit nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz zur Ar­beits­leis­tung her­an­zu­zie­hen und da­durch das Wirt­schafts­ri­si­ko in ei­ner in § 615 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren­den Wei­se auf den Kläger ver­la­gert. An­stel­le der un­wirk­sa­men Re­ge­lung über die Min­dest­ar­beits­zeit tre­te nach § 306 Abs. 2 BGB nicht die ge­setz­li­che Auf­fang­re­ge­lung des § 12 Tz­B­fG. Ein Rück­griff auf die­se ge­setz­li­che Fik­ti­on ei­ner Min­dest­ar­beits­zeit sei im vor­lie­gen­den Fall nicht in­ter­es­sen­ge­recht, weil die Par­tei­en nach der Ver­trags­durchführung of­fen­kun­dig ei­ne deut­lich länge­re Min­dest­ar­beits­zeit ge­wollt hätten. Da­bei sei auf die vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit durch­schnitt­lich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den zurück­zu­grei­fen. Red­li­che Ver­trags­par­tei­en hätten von vor­ne­her­ein ei­ne Ar­beits­zeit ver­ein­bart, die dem Durch­schnitt der vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit er­brach­ten Ar­beits­stun­den ent­spre­che. Da der Kläger in zahl­rei­chen Mo­na­ten mehr ge­ar­bei­tet ha­be, könne die zulässi­ge Fle­xi­bi­lität von 25% nicht schon hin­ein­ge­rech­net wer­den. Wei­ter­hin sei ei­ne Run­dung auf vol­le St­un­den vor­zu­neh­men, weil übli­cher­wei­se ei­ne Ar­beits­zeit nach vol­len St­un­den ver­ein­bart wer­de und für ei­nen da­von ab­wei­chen­den Wil­len der Par­tei­en kei­ne An­halts­punk­te ge­ge­ben sei­en. Bei ei­ner durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit in der Zeit von Ok­to­ber 2003 bis 2008 von 37,13 St­un­den fol­ge dar­aus ei­ne re­gelmäßige Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils wird auf die Ent­schei­dungs­gründe der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses der Be­klag­ten am 02. Ja­nu­ar 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re Be­ru­fung, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg am 28. Ja­nu­ar 2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 02. April 2009 am 31. März 2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin wen­det sich im We­sent­li­chen mit Rechts­ausführun­gen ge­gen die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Das Ar­beits­ge­richt sei be­reits mit sei­ner Te­n­o­rie­rung über den ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag von min­des­tens 38,2 St­un­den hin­aus­ge­gan­gen und ha­be da­mit ge­gen § 308 ZPO ver­s­toßen. Des Wei­te­ren be­ste­he ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Beschäfti­gung auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 schon des­halb nicht mehr, weil die Par­tei­en die­sen Ver­trag im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung des Klägers in den In­ter­net Check-in ab­geändert hätten. Die dem Kläger dort zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit sei in­halt­lich und ar­beits­or­ga­ni­sa­to­risch voll­kom­men an­ders aus­ge­stal­tet, so­dass sie ge­ra­de nicht vom Wei­sungs­recht der Be­klag­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ge­deckt ge­we­sen sei.

Der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung im Um­fang von 37 St­un­den wöchent­lich. Ei­ne sol­che Ar­beits­zeit hätten die Par­tei­en we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ver­ein­bart, sie ha­be auch nicht dem Wil­len der ver­trags­sch­ließen­den Par­tei­en ent­spro­chen. Der Ar­beits­ver­trag ent­hal­te nicht die Ver­ein­ba­rung von Ab­ruf­ar­beit, bei der sich der Ar­beit­ge­ber ei­ne ein­sei­tig ab­ruf­ba­re Ar­beits­leis­tung vor­be­hal­ten ha­be. Die über die im Ar­beits­ver­trag fest­ge­hal­te­nen St­un­den hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­zeit sei ein­ver­nehm­lich ver­ein­bart wor­den. Mit dem Re­quest-Plan sei den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten die Möglich­keit ein­geräumt wor­den, ih­rem Ar­beit­ge­ber vor der Dienst­pla­ner­stel­lung ein ent­spre­chen­des An­ge­bot zur Über­nah­me von Diens­ten zu über­mit­teln, das die Be­klag­te mit der Ein­tei­lung ha­be an­neh­men können. So­weit ent­ge­gen der Wünsche der Mit­ar­bei­ter Ein­tei­lun­gen im Dienst­plan er­folgt sei­en, sei­en die­se nie über die im Ar­beits­ver­trag als Min­dest­ar­beits­zeit ver­ein­bar­ten 10 St­un­den hin­aus­ge­gan­gen. Der Kläger ha­be mit sei­nen Ein­tra­gun­gen der Be­klag­ten ge­genüber erklärt, er ste­he an den Ta­gen, die er im Re­quest-Plan nicht be­son­ders ver­merkt ha­be, un­ein­ge­schränkt zur Verfügung und ihr zu­gleich die Fest­le­gung sei­ner frei­en Ta­ge über­las­sen. Die­se von ihm an­ge­bo­te­nen Ar­beits­zeit­kon­tin­gen­te ha­be die Be­klag­te an­neh­men und in ih­rer Dienst­pla­nung berück­sich­ti­gen können. Ei­ne Ver­pflich­tung des Klägers, mehr als die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te St­un­den­zahl zu ar­bei­ten, er­ge­be sich dar­aus nicht. Bei Un­wirk­sam­keit der ver­trag­li­che Re­ge­lung sei im Übri­gen zur Lückenfüllung auf § 12 Abs. 1 Satz 3 des Tz­B­fG zurück­zu­grei­fen, da dies die maßgeb­li­che ge­setz­li­che Re­ge­lung dar­stel­le. Je­den­falls sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en in Kennt­nis der Un­ver­ein­bar­keit der von ih­nen gewähl­ten Ar­beits­zeit­re­ge­lung al­len­falls ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit von 129 St­un­den mo­nat­lich bzw. 29,25 St­un­den wöchent­lich mit ei­ner Ab­rufmöglich­keit um 25 % zu­grun­de ge­legt hätten.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

1. die Kla­ge un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. Ok­to­ber 2008, Az.: 33 Ca 1548/08, ab­zu­wei­sen;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1, un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. Ok­to­ber 2008, Az.: 33 Ca 1548/08 fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger auf Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 in der durch das Schrei­ben vom 27. März 2007 ein­ver­nehm­lich geänder­ten Fas­sung als „Mit­ar­bei­ter Back­of­fice Cust­o­m­er Sup­port Web-Check-In“ mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 10 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen;

3. höchst hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit den Anträgen zu 1 und 2 un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. Ok­to­ber 2008, Az.: 33 Ca 1548/08 fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger auf Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 in der durch das Schrei­ben vom 27.März 2007 ein­ver­nehm­lich geänder­ten Fas­sung als „Mit­ar­bei­ter Back­of­fice Cust­o­m­er Sup­port Web-Check-In“ mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 29,75 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te ver­tei­digt un­ter Be­zug­nah­me auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil im We­sent­li­chen mit Rechts­ausführung.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Schrift­satz der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 31. März 2009 (Bl. 230 – 245 d. A.) so­wie auf den­je­ni­gen des Klägers und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 03. Mai 2009 (Bl. 250 – 256 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist von ihr frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat mit ausführ­li­cher und zu­tref­fen­der Be­gründung, mit der der Sach­ver­halt un­ter Berück­sich­ti­gung der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung um­fas­send und vollständig gewürdigt wur­de, die von der Be­klag­ten an­ge­grif­fe­ne Fest­stel­lung zu Recht ge­trof­fen. Das Be­ru­fungs­ge­richt folgt den Gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und sieht von ei­ner ei­ge­nen, nur wie­der­ho­len­den Dar­stel­lung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Le­dig­lich im Hin­blick auf die mit der Be­ru­fungs­be­gründung vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te der Be­klag­ten ist noch Fol­gen­des aus­zuführen:

2.1 Die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts er­weist sich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten – nicht be­reits we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 308 ZPO als feh­ler­haft. Das Ar­beits­ge­richt hat mit der von ihm ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung dem Kläger nicht mehr bzw. et­was an­de­res zu­ge­spro­chen als er be­an­tragt hat. Der Kläger hat vor dem Ar­beits­ge­richt den ursprüng­lich an­gekündig­ten Haupt- und Hilfs­an­trag in dem zu­letzt ge­stell­ten An­trag zu­sam­men­ge­fasst. Von die­sem An­trag auf Fest­stel­lung ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 38,3 St­un­den war ein We­ni­ger an Min­dest­ar­beits­zeit oh­ne Zwei­fel mit um­fasst. Dem Kläger geht es mit sei­ner Kla­ge um die ge­richt­li­che Fest­stel­lung der zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit, de­ren Um­fang zwi­schen den Par­tei­en höchst strei­tig ist und die der Kläger mit 38,2 St­un­den er­rech­net hat. Stellt sich nun an­hand der Be­rech­nung her­aus, dass die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit nur 37 St­un­den beträgt, ist dies ein schlich­tes We­ni­ger zu den im An­trag er­rech­ne­ten 38,2 St­un­den. Im Übri­gen wäre ein et­wai­ger Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 ZPO da­durch ge­heilt wor­den, dass der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren die Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der Be­klag­ten be­an­tragt hat; da­mit hat er sich den Ur­teils­aus­spruch des Ar­beits­ge­richts zu ei­gen ge­macht und sein Kla­ge­be­geh­ren ent­spre­chend er­wei­tert (BGH 16. No­vem­ber 2005 – VIII ZR 5/05 – NJW 2006 1062 ff.). Dem ste­hen im Be­ru­fungs­ver­fah­ren kei­ne Be­den­ken ent­ge­gen.

2.2 Die mit die­ser Maßga­be von 37 St­un­den Min­dest­ar­beits­zeit noch zwi­schen den Par­tei­en im Streit ste­hen­de Fest­stel­lungs­kla­ge ist be­gründet. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, den Kläger auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen. Die Par­tei­en ha­ben die im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ver­ein­bar­te Tätig­keit „Mit­ar­bei­ter Flug­gast­ab­fer­ti­gung“ nicht im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung des Klägers in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in ein­ver­nehm­lich ab­geändert. Darüber hin­aus er­weist sich die zwi­schen den Par­tei­en im Ar­beits­ver­trag ge­trof­fe­ne Re­ge­lung über den Um­fang der Ar­beits­zeit gemäß § 307 BGB als un­wirk­sam. An ih­re Stel­le tritt im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung als wöchent­li­che Min­dest­ar­beits­zeit die vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit durch­schnitt­lich ge­leis­te­te Ar­beits­zeit von 37 St­un­den.

2.2.1 Im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ha­ben die Par­tei­en ein­ver­nehm­lich die Tätig­keit des Klägers als „Mit­ar­bei­ter Flug­gast­ab­fer­ti­gung“ ver­ein­bart. Ei­ne Ände­rung des Ver­tra­ges in Be­zug auf die dort ver­ein­bar­te Tätig­keit ist – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten – nicht er­folgt. Die für ei­ne Ände­rung der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung er­for­der­li­chen Wil­lens­erklärun­gen – An­ge­bot und An­nah­me – lie­gen nicht vor.

Das von der Be­klag­ten für die Ver­tragsände­rung her­an­ge­zo­ge­ne Schrei­ben vom 27. März 2007 (Bl. 68 d. A.) stellt we­der ein An­ge­bot an den Kläger dar, die mit ihm ver­ein­bar­te Tätig­keit als Mit­ar­bei­ter Flug­gast­ab­fer­ti­gung ab­zuändern, das der Kläger durch die Auf­nah­me sei­ner Tätig­keit in der Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in an­ge­nom­men hätte, noch hat die Be­klag­te da­mit ein ir­gend­wie ge­ar­te­tes An­ge­bot des Klägers auf ver­trag­li­che Ände­rung sei­ner Tätig­keit an­ge­nom­men. Viel­mehr hat die Be­klag­te mit ih­rem Schrei­ben vom 27. März 2007 al­lein von dem ihr im Ar­beits­ver­trag ein­geräum­ten um­fas­sen­den Di­rek­ti­ons­recht Ge­brauch ge­macht. Schon der Wort­laut die­ses Schrei­bens spricht ge­gen ei­ne Ände­rung der in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ge­re­gel­ten Tätig­keit. Der Kläger wird laut Schrei­ben in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in ver­setzt. Die Be­zeich­nung ei­ner von § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ab­wei­chen­den Tätig­keit ist dort nicht ent­hal­ten. Zu­dem hat die Be­klag­te in dem Schrei­ben nicht et­wa auf das ihr im Ar­beits­ver­trag vom 27. März 2007 ein­geräum­te Di­rek­ti­ons­recht ver­zich­tet. Die übri­gen Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges soll­ten viel­mehr un­verändert blei­ben. Schon dies steht ei­ner Ein­schränkung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit auf „Mit­ar­bei­ter Back­of­fice Cust­o­m­er Sup­port Web-Ceck-in“ ent­ge­gen. Die Be­zeich­nung als „Ver­set­zung“ enthält kei­ne In­di­zi­en für ei­ne Ände­rung der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, da ei­ne Ver­set­zung so­wohl auf der Grund­la­ge ei­nes Di­rek­ti­ons­rech­tes, als auch auf der Grund­la­ge von Ände­rungs­ver­ein­ba­run­gen er­fol­gen könn­te.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten spre­chen auch die wei­te­ren Umstände nicht für ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges in Be­zug auf die Tätig­keit des Klägers. Die Über­tra­gung ei­ner höher­wer­ti­gen Tätig­keit, die ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges na­he le­gen könn­te, er­gab sich nicht be­reits aus der Ände­rung der Vergütung. So­weit im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung das Ent­gelt des Klägers von 8,20 EUR pro St­un­de auf 8,90 EUR pro St­un­de erhöht wur­de, hat die Be­klag­te es oh­ne­hin ver­mie­den in dem Ver­set­zungs­schrei­ben ei­nen Zu­sam­men­hang mit der dem Kläger nun­mehr über­tra­ge­nen Tätig­keit her­zu­stel­len. Sie hat schon in der Ver­gan­gen­heit und auch noch später Erhöhun­gen vor­ge­nom­men. Nach den aus­zuüben­den Tätig­kei­ten war da­von eben­falls nicht aus­zu­ge­hen. We­gen et­wai­ger Verände­run­gen in der Zu­ord­nung des Klägers zu den be­ste­hen­den Ab­tei­lun­gen be­durf­te es schon auf­grund der Re­ge­lun­gen im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 kei­ner Ver­tragsände­rung. Dort hat sich die Be­klag­te un­ter § 2 II vor­be­hal­ten, das Un­ter­stel­lungs­verhält­nis aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen zu ändern, oh­ne dass da­von die Ar­beits­be­din­gun­gen im Übri­gen berührt würden. Da­hin­ste­hen kann in die­sem Zu­sam­men­hang, ob sich der Kläger auf ei­ne Stel­le in die­sem Be­reich be­wor­ben hat, je­den­falls trägt die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert et­wai­ge ver­trag­li­che Ab­spra­chen im Rah­men die­ser Gespräche vor.

2.2.2 Die vom Ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung war auch in Be­zug auf die Min­dest­ar­beits­zeit von 37 St­un­den zu­tref­fend. Die Re­ge­lung in § 4 II des Ar­beits­ver­tra­ges, wo­nach die re­gelmäßige Ar­beits­zeit min­des­tens 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich bzw. 10 St­un­den wöchent­lich beträgt, er­weist sich nach § 307 BGB als un­wirk­sam. Die­se Re­ge­lung be­inhal­tet die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ab­ruf­verhält­nis­ses, bei der sich die Be­klag­te das Recht vor­be­hal­ten hat, den Kläger über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit von 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich oder 10 St­un­den wöchent­lich hin­aus bis zur Gren­ze der höchst zulässi­gen Ar­beits­zeit nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz zur Ar­beits­leis­tung her­an­zu­zie­hen. Da­mit hat sie das Wirt­schafts­ri­si­ko in ei­ner mit § 615 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren­den Wei­se auf den Kläger ver­la­gert.

2.2.2.1 Mit der vom Ar­beits­ge­richt be­reits zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG vom 07. De­zem­ber 2005 – 5 AZR 535/04 – AP Nr. 4 zu § 12 Tz­B­fG) ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung nach § 307 BGB un­wirk­sam ist, wenn ei­ne Ar­beit auf Ab­ruf ver­ein­bart wird, bei der der An­teil ab­ruf­ba­rer Ar­beits­leis­tung mehr als 25 % über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus­geht. Mit ei­ner sol­chen Re­ge­lung weicht der Ar­beits­ver­trag von we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der in § 615 BGB ge­re­gel­ten Ver­tei­lung des Wirt­schafts­ri­si­kos ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und be­nach­tei­ligt auf­grund des Um­fan­ges der dem Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig vor­be­hal­te­nen ab­ruf­ba­ren Ar­beits­leis­tun­gen des Ar­beits­neh­mers den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen. Die vom Ar­beit­ge­ber ab­ruf­ba­re über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers darf nicht mehr als 25 % der ver­ein­bar­ten wöchent­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit be­tra­gen. Bei ei­ner Ver­ein­ba­rung über die Ver­rin­ge­rung der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit beträgt dem­zu­fol­ge das Vo­lu­men 20 % der Ar­beits­zeit. Will der Ar­beit­ge­ber ein re­la­tiv ho­hes Maß an Fle­xi­bi­lität, darf er mit dem Ar­beit­neh­mer kei­ne all zu nied­ri­ge Min­dest­ar­beits­zeit ver­ein­ba­ren (vgl. BAG vom 07. De­zem­ber 2005 – 5 AZR 535/04 – a. a. O.).

2.2.2.2 So aber la­gen die Din­ge im Streit­fall. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ha­ben die Par­tei­en im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ei­ne Ar­beit auf Ab­ruf (§ 12 Tz­B­fG) ver­ein­bart. Dies er­gab ei­ne Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges – wie sie das Ar­beits­ge­richt be­reits vor­ge­nom­men hat. Die da­nach ab­ruf­ba­re Ar­beits­leis­tung über­schrei­tet die oben dar­ge­stell­te zulässi­ge Gren­ze.

2.2.2.2.1 Schon nach dem Wort­laut der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen zur Ar­beits­zeit in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges liegt ein Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis im Sin­ne von § 12 Tz­B­fG vor. Auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges wird Be­zug ge­nom­men. Im Ar­beits­ver­trag ist un­ter § 4 II ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit ge­re­gelt. Dies in­di­ziert schon die Möglich­keit ei­ner ein­sei­ti­gen Erhöhung der Ar­beits­zeit durch den Ar­beit­ge­ber. An­dern­falls wäre ei­ne sol­che Re­ge­lung nicht er­for­der­lich. Die Be­klag­te hätte sich bei der von ihr gewünsch­ten Aus­le­gung auf die Ver­ein­ba­rung ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 10 St­un­den be­schränken können. Ein­ver­nehm­li­che Erhöhun­gen der Ar­beits­zeit – wie sie aus Sicht der Be­klag­ten dann prak­ti­ziert wor­den sein sol­len – wären auch oh­ne die Ver­ein­ba­rung ei­ner Min­dest­ar­beits­zeit möglich ge­we­sen. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass in Ar­beits­verträgen ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit nur dann ver­ein­bart wird, wenn sich der Ar­beit­ge­ber das Recht vor­be­hal­ten will, den Ar­beit­neh­mer darüber hin­aus in An­spruch zu neh­men. Ei­ne hier­von ab­wei­chen­de Be­deu­tung könn­te den Be­griff „min­des­tens“ nur dann bei­ge­mes­sen wer­den, wenn die Par­tei­en in dem Ar­beits­ver­trag zum Aus­druck ge­bracht hätten, dass der Kläger nicht ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, al­so et­wai­ge Ar­beits­an­ge­bo­te der Be­klag­ten ab­zu­leh­nen.

Darüber hin­aus spre­chen auch die wei­te­ren Re­ge­lun­gen in § 4 – wor­auf das Ar­beits­ge­richt eben­falls be­reits hin­ge­wie­sen hat – für die Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges als Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis. Die­se ori­en­tie­ren sich in der Aus­ge­stal­tung des Ein­sat­zes an § 12 Abs. 1 und 2 Tz­B­fG. Auch die Re­ge­lung in § 4 III spricht für die hier ge­trof­fe­ne Aus­le­gung ei­nes Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis­ses. Da­nach ist die Ar­beits­zeit ent­spre­chend dem Ar­beits­an­fall zu er­brin­gen. Da­mit wird aber aus Sicht des Ver­trags­part­ners, hier des Ar­beits­neh­mers, deut­lich, dass ihm ent­spre­chend des Ar­beits­an­fal­les in Ver­bin­dung mit der Min­dest­re­ge­lung nach § 4 I auch wei­ter­ge­hen­de Ar­beit zu­ge­wie­sen wer­den kann.

Für die hier vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung, der Kläger sei ver­pflich­tet ge­we­sen, über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus wei­te­re Ar­beits­leis­tun­gen auf Ab­ruf zu er­brin­gen, spricht zu­dem die prak­ti­sche Ver­trags­durchführung, die bei der Aus­le­gung des In­halts von Verträgen her­an­zu­zie­hen ist, weil die­se re­gelmäßig dar­auf schließen lässt, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind (vgl. BAG vom 03. April 2003 – 6 AZR 163/02 – Ju­ris; vom 06. Au­gust 2003 – 7 AZR 180/03 – AP Nr. 6 zu § 9 AÜG). Die Be­klag­te hat im We­sent­li­chen mit dem Kläger und drei wei­te­ren Mit­ar­bei­tern, die ver­gleich­ba­re Ar­beits­verträge hat­ten, die im Sup­port In­ter­net-Check-in an­fal­len­den Schich­ten von 06.00 bis 23.00 Uhr an sie­ben Wo­chen­ta­gen ab­ge­deckt. Dies konn­te die Be­klag­te of­fen­sicht­lich nur dann tun, wenn die Mit­ar­bei­ter in ei­nem er­heb­li­chen Maß über die vor­ge­se­he­ne Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus beschäftigt wer­den und auch von der Be­klag­ten vor­ge­se­he­ne Ar­beits­leis­tung er­brin­gen. Ein sol­cher Be­triebs­ab­lauf setzt aber ei­ne von bei­den Par­tei­en ver­stan­de­ne Ver­bind­lich­keit für die Mit­ar­bei­ter vor­aus. Bei der vom Kläger aus­geübten Tätig­keit kann die Be­klag­te nicht kurz­fris­tig neue Mit­ar­bei­ter für ein­zel­ne Schich­ten ein­stel­len, um ih­re Dienst­pläne bei auf­tre­ten­den Lücken zu ver­vollständi­gen. So­weit sich die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf be­ruft, der Be­triebs­rat ha­be der vor­ge­se­he­nen Ein­stel­lung wei­te­rer Mit­ar­bei­ter wi­der­spro­chen, ist schon aus dem von ihr ein­ge­reich­ten ein­zi­gen Bei­spiel aus dem Jahr 2007 er­kenn­bar, dass die Be­klag­te je­den­falls nicht Ein­stel­lun­gen in ei­nem Maße be­ab­sich­tig­te, die den Be­trieb mit ei­ner ver­bind­li­chen Ar­beits­zeit von nur 10 St­un­den die Wo­che ermöglicht hätten.

Ne­ben die­ser fak­ti­schen Not­wen­dig­keit ei­ner ge­wie­sen Ver­bind­lich­keit der von der Be­klag­ten vor­ge­ge­be­nen Ar­beits­zeit er­gibt sich auch aus der Hand­ha­bung der Dienst­pläne und der Ein­tei­lung der Mit­ar­bei­ter, dass die Par­tei­en ihr Ar­beits­verhält­nis als Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis ge­lebt ha­ben. Der Kläger hat in den Dienst­plänen ein­ge­tra­gen, an wel­chen Ta­gen er we­gen Be­triebs­ratstätig­keit nicht zur Verfügung steht, an wel­chen an­de­ren Ta­gen er nicht ein­ge­tra­gen wer­den möch­te und er hat in we­ni­gen Fällen die Wünsche an­ge­ge­ben, ob er in der Früh- oder Spätschicht ein­ge­teilt wer­den soll. An die­se Wünsche hat sich die Be­klag­te nicht stets – mit Aus­nah­me der ge­setz­lich ver­bind­li­chen Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Be­triebs­ratstätig­keit – ge­hal­ten. Viel­mehr hat sie den Kläger ent­ge­gen sei­nen Vor­stel­lun­gen auch zu Schich­ten ein­ge­tra­gen, die der Kläger an sich nicht wahr­neh­men woll­te. Da­mit hat die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aber auch für den Kläger ver­bind­lich des­sen Ar­beits­zeit über die 10 St­un­den hin­aus fest­ge­legt. Die­se Ver­bind­lich­keit der Dienst­plan­ein­tei­lung spie­gelt sich in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung wie­der. So­weit die Be­klag­te ar­gu­men­tiert, sie ha­be – so­weit sie Mit­ar­bei­ter ab­wei­chend von de­ren Ein­tra­gun­gen im Re­quest-Plan ein­ge­teilt ha­be - al­len­falls das ihr im Rah­men der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit zu­ste­hen­de Di­rek­ti­ons­recht aus­geübt, wei­ter­ge­hen­de Ein­tei­lun­gen aber nicht ent­ge­gen der Wünsche vor­ge­nom­men, kam ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ver­bind­li­cher Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts und An­nah­me ei­nes An­ge­bots des Ar­beit­neh­mers in den Dienst­plänen nicht zum Aus­druck. Um die­ses Verständ­nis der Be­klag­ten zu er­zie­len, müss­ten die Ein­tra­gun­gen des Klägers bzw. sei­ne feh­len­den Ein­tra­gun­gen da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen sein, dass er an al­len Ta­gen, die er nicht aus­ge­schlos­sen hat, der Be­klag­ten an­bie­tet, zur Verfügung zu ste­hen und zur Ar­beits­leis­tung be­reit zu sein. Un­ter Berück­sich­ti­gung der von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen In­ter­pre­ta­ti­on, an den übri­gen Ta­gen an de­nen sie dem Kläger ent­ge­gen sei­nem Wil­len ein­teilt, übe sie nur ihr ver­trag­li­ches Di­rek­ti­ons­recht aus, könn­te die Be­klag­te qua­si rund um die Uhr - un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­setz­li­chen Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen - über die Ar­beits­kraft ih­rer Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter verfügen, in dem sie das in der Nicht­ein­tra­gung im Dienst­plan ent­hal­te­ne An­ge­bot auf Ein­tra­gung an­neh­men würde. Dies über­spannt den bei der Be­klag­ten geführ­ten Re­quest-Plan mit den Ein­tra­gun­gen der Mit­ar­bei­ter in sei­nem Erklärungs­ge­halt er­heb­lich.

Auch die von den Be­triebs­par­tei­en ab­ge­schlos­se­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zeigt, dass je­den­falls die Be­triebs­par­tei­en selbst nicht den Re­quest-Plan da­hin­ge­hend ver­stan­den ha­ben, dass der Mit­ar­bei­ter rechts­ver­bind­li­che An­ge­bo­te ab­gibt. Un­ter § 3 Abs. 2 de­fi­nie­ren die Be­triebs­par­tei­en selbst, was sie un­ter dem Re­quest-Plan ver­ste­hen, nämlich Pläne, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne Dienst­planwünsche für die Dienst­pla­ner­stel­lung ein­tra­gen kann. Von ei­nem An­ge­bot mit Wil­lens­erklärungs­qua­lität ist dort nicht die Re­de. Darüber hin­aus ist in Abs. 3 ge­re­gelt, dass der Mit­ar­bei­ter sei­ne zeit­li­chen Ein­schränkun­gen bzw. Verfügbar­keit ein­tra­gen kann und bei der Ein­tei­lung die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen und Bedürf­nis­se der Mit­ar­bei­ter aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt wer­den müssen. In § 3 Abs. 5 ist noch ein­mal von den Wünschen des ein­zel­nen Mit­ar­bei­ters die Re­de, nicht hin­ge­gen von der Ab­leh­nung ei­nes An­ge­bo­tes, dass ge­genüber dem Be­triebs­rat hätte be­gründet wer­den müssen.

Aus die­sen Gründen teil­te das Be­ru­fungs­ge­richt die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges als Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis­ses in dem die Be­klag­te über die 10 St­un­den hin­aus ver­bind­lich Ar­beits­leis­tung vom Kläger ver­lan­gen kann.

2.2.2.2.2 Die­se Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung ist in­des nach § 307 BGB un­wirk­sam, weil sie ent­ge­gen § 615 BGB das Wirt­schafts­ri­si­ko auf den Kläger ver­la­gert. Denn durch die in § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­ein­bar­te Ar­beit auf Ab­ruf hat die Be­klag­te ab­wei­chend von der Re­ge­lung in § 615 BGB nur die Ver­pflich­tung, den Kläger 10 St­un­den in der Wo­che zu beschäfti­gen und auch nur in die­sem Um­fang zu vergüten. So­weit die Be­klag­te ei­nen wei­ter­ge­hen­den Ar­beits­be­darf hat, kann sie den Kläger an­wei­sen mehr zu ar­bei­ten, fehlt es dar­an, wird sie von ih­rer Vergütungs­pflicht frei. Die­se Ab­wei­chung vom Ge­setz be­nach­tei­ligt den Kläger ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen. Sie geht weit über die 25 % hin­aus, die von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts als zulässi­ge Ab­wei­chung an­er­kannt wur­de. Denn nach den Re­ge­lun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges kann die Be­klag­te den Kläger Ab­ruf­ar­beit bis zur Höchst­gren­ze nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz zu­wei­sen. Ein­schränkun­gen und Gren­zen in Be­zug auf den Um­fang des mögli­chen Ab­rufs sind im Ar­beits­ver­trag nicht ent­hal­ten. Dass die Par­tei­en da­bei da­von aus­gin­gen, dass es auch zu Über­schrei­tun­gen von 165 St­un­den im Ka­len­der­mo­nat kom­men kann, zeigt § 3 zur Re­ge­lung der Zu­schläge. Denn dort ist vor­ge­se­hen, dass die Mehr­ar­beit erst ab ei­ner Über­schrei­tung von 165 St­un­den pro Ka­len­der­mo­nat mit 25 % Zu­schlag zu vergüten ist. Hätten die Par­tei­en dies nicht für möglich ge­hal­ten, wäre die­se Re­ge­lung überflüssig ge­we­sen.

2.2.2.3 Die durch die Un­wirk­sam­keit der Ar­beits­zeit­re­ge­lung ent­stan­de­ne Ver­tragslücke hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung mit ei­ner Min­dest­ar­beits­zeit von 37 St­un­den wöchent­lich ge­schlos­sen. Die da­ge­gen von der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­ho­be­nen An­grif­fe über­zeug­ten auch die Be­ru­fungs­kam­mer nicht.

2.2.2.3.1 Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­stand ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­zeit, die nach § 306 Abs. 2 BGB an die Stel­le der ver­trag­li­chen Re­ge­lung hätte tre­ten können, nicht. Ein Rück­griff auf § 12 Abs. 1 Satz 3 Tz­B­fG schei­det aus. Die An­wen­dung der Fik­ti­on ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit­dau­er von 10 St­un­den ist im vor­lie­gen­den Fall nicht in­ter­es­sen­ge­recht. Die Par­tei­en woll­ten of­fen­kun­dig ei­ne deut­lich länge­re Min­dest­ar­beits­zeit. Dies er­gibt sich – wor­auf das Ar­beits­ge­richt be­reits ab­ge­stellt hat – aus der Hand­ha­bung der Par­tei­en in der Ver­gan­gen­heit. Der Kläger ist nicht nur deut­lich mehr als 10 St­un­den wöchent­lich ein­ge­setzt wor­den, son­dern die Be­klag­te hat ihn auch re­gelmäßig in 8 St­un­den­schich­ten ein­ge­setzt. Neh­me man mit der Be­klag­ten nun als ge­setz­li­che Re­ge­lung ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 10 St­un­den an, könn­te die Be­klag­te auch un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner Ab­ruf­ar­beit von 25 % den Kläger noch nicht ein­mal in zwei Schich­ten ein­set­zen.

2.2.2.3.2 Viel­mehr ist – wor­auf das Ar­beits­ge­richt be­reits hin­ge­wie­sen hat – die im Ar­beits­ver­trag ent­stan­de­ne Lücke im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen. Dies ent­spricht auch der von den Par­tei­en selbst in § 23 III vor­ge­se­he­nen Ver­trags­be­stim­mung.

Bei der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung ist dar­auf ab­zu­stel­len, was die Par­tei­en bei ei­ner an­ge­mes­se­nen Abwägung ih­rer In­ter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn sie die Un­wirk­sam­keit der Klau­sel be­dacht hätten. Zur Fest­stel­lung des mut­maßli­chen Par­tei­wil­lens ist die tatsächli­che Ver­trags­durchführung von er­heb­li­cher Be­deu­tung. Sie gibt Auf­schluss über die von den Par­tei­en wirk­lich ge­woll­te Ar­beits­zeit­dau­er (vgl. BAG vom 07. De­zem­ber 2005 – 5 AZR 535/04 – a. a. O.).

Be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall be­deu­tet dies ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit von 37 St­un­den. Dies war die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Klägers in der Zeit von Ok­to­ber 2003 bis Mai 2008. Auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wird Be­zug ge­nom­men. Einwände ge­gen das rech­ne­ri­sche Er­geb­nis hat die Be­klag­te nicht er­ho­ben. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ent­spra­chen die vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit durch­schnitt­lich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den der von den Par­tei­en ge­woll­ten Min­dest­ar­beits­zeit und nicht et­wa ei­ner ge­woll­ten und recht­lich zulässi­gen Höchst­ar­beits­zeit. Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits aus­geführt hat, sprach da­ge­gen, dass der Kläger in zahl­rei­chen Mo­na­ten er­heb­lich mehr als die durch­schnitt­li­chen Ar­beits­stun­den ge­ar­bei­tet hat, oh­ne in die­sen Mo­na­ten Über- oder Mehr­ar­beit im Sin­ne des § 4 Abs. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges ge­leis­tet zu ha­ben. In­so­fern würde ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung mit dem In­halt, dass in den 37 St­un­den be­reits die 25 % Ab­ruf­ar­beit ent­hal­ten sein sol­len, dem Par­tei­wil­len, wie er sich in der tatsächli­chen Ver­trags­durchführung dar­ge­stellt hat, wi­der­spre­chen. Die Be­klag­te woll­te den Kläger nicht nur 29,75 St­un­den + 25 % Ab­ruf­ar­beit ein­set­zen, der Kläger woll­te nicht nur die­se Ar­beits­zeit leis­ten. Viel­mehr woll­ten bei­de Par­tei­en – wie sich dies aus der Ver­gan­gen­heit er­gibt – dass der Kläger in ei­nem be­zo­gen auf die ein­zel­nen Wo­chen darüber hin­aus­ge­hen­den Maß für die Be­klag­te tätig sein soll­te.

3. Aus die­sen Gründen war mit dem Ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger ei­nen An­spruch dar­auf hat, von der Be­klag­ten mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 Eu­ro brut­to pro St­un­de beschäftigt zu wer­den. Dar­aus er­gibt sich zu­gleich, dass die Be­ru­fung der Be­klag­ten so­wohl nach Maßga­be des Haupt- als auch der Hilfs­anträge zurück­zu­wei­sen war. Ei­ner wei­ter­ge­hen­den Fest­le­gung, in wel­chem Um­fang der Kläger Ab­ruf­ar­beit zu leis­ten hat, be­durf­te es in An­be­tracht der ge­stell­ten Anträge nicht.

4. Gemäß § 97 ZPO hat die Be­klag­te die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

5. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on kam nicht in Be­tracht, da die Vor­aus­set­zun­gen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor­la­gen. Die hier maßgeb­li­che Rechts­fra­ge wur­de be­reits vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in der zi­tier­ten Ent­schei­dung höchst­rich­ter­lich ent­schie­den.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

R.  

S.  

K.