Be­triebs­be­ding­te Kün­di­gung erst nach Be­en­di­gung von Leih­ar­beit

• Leih- oder Stamm­ar­beit: Der Ar­beit­ge­ber hat die Wahl
• Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung bei Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern
• LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Leih­ar­beit­neh­mer muss vor Stamm­ar­beit­neh­mer ent­las­sen wer­den

Leih- oder Stamm­ar­beit: Der Ar­beit­ge­ber hat die Wahl

Die Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers, des­sen Ar­beits­verhält­nis un­ter das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) fällt, ist nur wirk­sam, wenn sie so­zi­al ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 KSchG ist. Ei­ne sol­che Recht­fer­ti­gung kann in be­triebs­be­ding­ten Gründen lie­gen. Will sich der Ar­beit­ge­ber auf sol­che Gründe be­ru­fen, muss er im Fal­le ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor Ge­richt dar­le­gen und im Be­strei­tens­fall be­wei­sen, dass be­trieb­li­che Umstände vor­lie­gen, die den Be­darf an der Ar­beits­leis­tung des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers dau­er­haft ent­fal­len las­sen oder er­heb­lich ver­rin­gern. Das ist z.B. der Fall, wenn ei­ne Ab­tei­lung oder Fi­lia­le ge­schlos­sen wer­den soll oder wenn der Ar­beit­ge­ber Ar­beits­abläufe so verändert, dass Ar­beitsplätze dau­er­haft weg­fal­len.

Außer­dem muss die vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung auch „dring­lich“ sein. Das ist nur dann der Fall, wenn der gekündig­te Ar­beit­neh­mer nicht auf ei­nem an­de­ren frei­en Ar­beits­platz wei­ter beschäftigt wer­den könn­te. Frag­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang, wie die dau­er­haf­te Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern in dem Ar­beits­be­reich des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers zu be­wer­ten ist: Sind die von den Leih­ar­beit­neh­mern „be­setz­ten“ Stel­len als „frei“ an­zu­se­hen oder nicht? An­ders ge­fragt: Muss der Ar­beit­ge­ber zunächst den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern be­en­den, be­vor er Stamm­ar­beit­neh­mer aus be­triebs­be­ding­ten Gründen kündi­gen kann?

Ge­gen ei­ne Ob­lie­gen­heit des Ar­beit­ge­bers zur vor­he­ri­gen Be­en­di­gung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit spricht, dass der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) zur Ab­de­ckung sei­nes Ar­beits­be­darfs auf je­den recht­lich zulässi­gen Ver­trags­typ zurück­grei­fen kann. Er kann da­her je­der­zeit die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tref­fen, be­stimm­te Tätig­kei­ten künf­tig von frei­en Mit­ar­bei­tern ausführen zu las­sen, und er darf die­se Ent­schei­dung auch durch Kündi­gung der bis­he­ri­gen Ar­beit­neh­mer um­set­zen. Das hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in dem Fall der Münche­ner „Mos­ki­to-An­schläger“ noch­mals aus­drück­lich klar­ge­stellt (Ur­teil vom 13.03.2008, 2 AZR 1037/06 - wir be­rich­te­ten darüber in: Ar­beits­recht ak­tu­ell 08/042: "Zulässi­ge Fremd­ver­ga­be oder un­zulässi­ge Aus­tauschkündi­gung?").

Für ei­ne sol­che Ob­lie­gen­heit des Ar­beit­ge­bers, vor be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen zunächst ein­mal den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zu re­du­zie­ren, spricht aber, dass zwi­schen dem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern und von frei­en Mit­ar­bei­tern (Fremd­ver­ga­be) ein er­heb­li­cher Un­ter­schied be­steht: Setzt der Ar­beit­ge­ber auf Leih­ar­beit, hat er sich ge­ra­de nicht ge­gen den Ein­satz von wei­sungs­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern ent­schie­den, da er den Leih­ar­beit­neh­mern ge­genüber die­sel­ben Wei­sungs­be­fug­nis­se hat wie ge­genüber sei­nen Stamm­ar­beit­neh­mern. Auf die­se Wei­sungs­be­fug­nis will der Ar­beit­ge­ber ge­ra­de nicht ver­zich­ten.

Zu der Streit­fra­ge, ob be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen erst nach Re­du­zie­rung von Leih­ar­beit zulässig sind, hat das LAG Ber­lin-Bran­den­burg mit Ur­teil vom 03.03.2009 Stel­lung ge­nom­men (12 Sa 2468/08).

Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung bei Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern

Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer war 40 Jah­re al­te, ver­hei­ra­tet und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Er war seit 1999 bei dem be­klag­ten Ar­beit­ge­ber, ei­nem Ent­sor­gungs­un­ter­neh­men, als Fah­rer/La­der beschäftigt. Im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers wa­ren re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt, so dass der Ar­beit­neh­mer un­ter das KSchG fiel.

An dem Stand­ort, dem der Kläger zu­ge­ord­net war, setz­te das Ent­sor­gungs­un­ter­neh­men täglich Leih­ar­beit­neh­mer als Fah­rern ein. De­ren Zahl schwank­te zwi­schen ei­nem und acht. Dies be­gründe­te das Un­ter­neh­men mit dem am Stand­ort an­geb­lich be­son­ders ho­hen Kran­ken­stand. Im Durch­schnitt wur­den dort re­gelmäßig vier bis fünf Leih­ar­beit­neh­mer als Fah­rer ein­ge­setzt.

Trotz des fort­ge­setz­ten Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern als Fah­rer kündig­te das Ent­sor­gungs­un­ter­neh­men dem Kläger nach vor­he­ri­ger Anhörung des Be­triebs­rats, der der Kündi­gung wi­der­sprach, im Ju­ni 2008 aus be­triebs­be­ding­ten Gründen or­dent­lich zum 30.09.2008. Ne­ben dem Kläger wur­den wei­te­re drei Stamm­ar­beit­neh­mer gekündigt. Un­ter den gekündig­ten vier Ar­beit­neh­mern war der Kläger un­ter so­zia­len Ge­sichts­punk­ten am stärks­ten schutz­bedürf­tig.

Der gekündig­te Ar­beit­neh­mer er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Pots­dam und ob­sieg­te. Hier­ge­gen ging das Ent­sor­gungs­un­ter­neh­men zum LAG Ber­lin-Bran­den­burg in Be­ru­fung.

LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Leih­ar­beit­neh­mer muss vor Stamm­ar­beit­neh­mer ent­las­sen wer­den

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg ent­schied zu­guns­ten des gekündig­ten Fah­rers und bestätig­te da­mit das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam. Außer­dem ließ es die Re­vi­si­on zum BAG zu.

In den Ur­teils­gründen be­tont das LAG den Un­ter­schied zwi­schen Leih­ar­beit und frei­er Mit­ar­beit. Setzt der Ar­beit­ge­ber Leih­ar­bei­ter ein, ent­schei­det er sich nach An­sicht des LAG Ber­lin-Bran­den­burg ge­ra­de nicht wie in Fällen der Fremd­ver­ga­be von Ar­bei­ten ge­gen den Ein­satz wei­sungs­abhängi­ger Ar­beit­neh­mer. Da­mit schließt sich das Ge­richt der vor­herr­schen­den An­sicht an, dass die Ver­rin­ge­rung bzw. Be­en­di­gung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern ge­genüber be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen von Stamm­ar­beit­neh­mern vor­ran­gig ist.

Darüber hin­aus mein­te das LAG, dass der Ein­satz von täglich min­des­tens ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer zum Zwe­cke der Krank­heits­ver­tre­tung als dau­er­haf­ter bzw. ständi­ger be­trieb­li­cher Be­darf an Ar­beits­leis­tun­gen zu be­wer­ten sei. Der Ar­beit­ge­ber konn­te sich dem­zu­fol­ge nicht dar­auf be­ru­fen, dass die von ihm ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer nur vorüber­ge­hen­de Be­darfs­spit­zen ab­de­cken soll­ten.

Auf die­ser Grund­la­ge ging der hier zu ent­schei­den­de Ein­zel­fall zu­guns­ten des kla­gen­den Ar­beit­neh­mers aus, da die­ser so­zi­al schutz­bedürf­ti­ger als die an­de­ren drei gekündig­ten Ar­beit­neh­mer war. Auch wenn man da­her zu­guns­ten des be­klag­ten Ent­sor­gungs­un­ter­neh­mens von nur ei­nem ständig als Fah­rer ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer aus­ge­hen würde, könn­te sich der Kläger auf­grund sei­ner So­zi­al­da­ten auf die­sen Beschäfti­gungs­be­darf be­ru­fen.

Fa­zit: Der Ar­beit­ge­ber ris­kiert, dass von ihm aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen vor Ge­richt kei­nen Be­stand ha­ben, wenn er nicht vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern in dem Ar­beits­be­reich der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ver­rin­gert bzw. be­en­det.

Für den Be­triebs­rat er­gibt sich im Rah­men der Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten die Möglich­keit, im Rah­men der Anhörung zu der ge­plan­ten Kündi­gung un­ter Ver­weis auf den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ei­nen Wi­der­spruch gemäß § 102 Abs.3 Nr.3 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) zu erklären, da die mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Stel­len als frei an­zu­se­hen sind, d.h. es be­steht die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers auf ei­nem an­de­ren (frei­en) Ar­beits­platz im sel­ben Be­trieb.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 03.03.2009, 12 Sa 2468/08
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg (Web­site)
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 13.03.2008, 2 AZR 1037/06
• Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG)
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beit­neh­merüber­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit)
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Letzte Überarbeitung: 5. März 2018