LAG Köln, Be­schluss vom 27.07.2011, 9 TaBV­Ga 2/11

9 TaBV­Ga 2/11

4 BV­Ga 11/11

Ar­beits­ge­richt Aa­chen

Verkündet am 27. Ju­li 2011

E,

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

 

BESCHLUSS

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

 

- An­trag­stel­le­rin und Be­schwer­de­geg­ne­rin -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te:

- An­trags­geg­ner und Be­schwer­deführer -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te:

- Be­tei­lig­te -

hat die 9. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln
auf die münd­li­che Anhörung vom 27.07.2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt S als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter H und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau H

b e s c h l o s s e n :

Auf die Be­schwer­de des An­trags­geg­ners wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 5. Ju­li 2011 – 4 BV­Ga 11/11 – ab­geändert:

Die Anträge der An­trag­stel­le­rin wer­den zurück­ge­wie­sen.

G r ü n d e

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über das von der An­trag­stel­le­rin und Be­tei­lig­ten zu 1), die gewähl­tes Be­triebs­mit­glied ist, be­gehr­te Recht auf La­dung und
 

- 2 -

Teil­nah­me an den Sit­zun­gen des Be­triebs­rats, der An­trags­geg­ner und Be­tei­lig­ter zu 2) ist. Be­tei­lig­te zu 3) ist die Ar­beit­ge­be­rin.

Die Ar­beit­ge­be­rin kündig­te mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats das zwi­schen ihr und der An­trag­stel­le­rin seit dem 15. Fe­bru­ar 1989 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis frist­los we­gen be­harr­li­cher Ver­wei­ge­rung ei­ner An­wei­sung, als Kas­sen­auf­sicht an­ein­an­der­ge­kleb­te Ein­kaufstüten zu tren­nen und zu säubern. Die An­trag­stel­le­rin hat da­ge­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Aa­chen er­ho­ben. Durch Teil­ur­teil vom 17. Mai 2011 hat das Ar­beits­ge­richt Aa­chen der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und der Kla­ge auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Zeit bis April 2011 statt­ge­ge­ben. Ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung be­reits während der Dau­er des Kündi­gungs­rechts­streits hat die An­trag­stel­le­rin bis­lang nicht ge­richt­lich ein­ge­klagt.

Mit dem vor­lie­gen­den An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung, der am 9. Ju­ni 2011 beim Ar­beits­ge­richt Aa­chen ein­ge­gan­gen ist, ver­langt die An­trag­stel­le­rin von dem Be­triebs­rat, sie zu den Sit­zun­gen un­ter Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung recht­zei­tig ein­zu­la­den und es zu un­ter­las­sen, ihr die Teil­nah­me an den Sit­zun­gen zu ver­wei­gern.

Das Ar­beits­ge­richt Aa­chen hat den Anträgen durch Be­schluss vom 5. Ju­li 2011 statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung aus­geführt, zwar sei ein gekündig­tes Be­triebs­rats­mit­glied zunächst an der Ausübung sei­nes Am­tes zeit­wei­lig ver­hin­dert. Es wer­de durch ein Er­satz­mit­glied nach § 25 Abs. 1 S. 2 Be­trVG ver­tre­ten. Et­was an­de­res gel­te aber, wenn die Kündi­gung of­fen­sicht­lich un­wirk­sam sei oder – wie hier – erst­in­stanz­lich die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt wor­den sei bzw. ein An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung zu­er­kannt wor­den sei.

- 3 -

Der Be­schluss ist dem Be­triebs­rat am 11. Ju­li 2011 zu­ge­stellt wor­den. Er hat hier­ge­gen am 7. Ju­li 2011 Be­schwer­de ein­le­gen und die­se zu­gleich und ergänzend am 11. Ju­li 2011 be­gründen las­sen.

Der Be­triebs­rat trägt vor, nach der Recht­spre­chung sei vor rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens das gekündig­te Be­triebs­rats­mit­glied nur dann nicht mehr zeit­wei­lig ver­hin­dert, wenn die Kündi­gung of­fen­sicht­lich un­wirk­sam sei oder die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt wor­den sei und zu­gleich ei­nem An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung be­reits während der Dau­er des Kündi­gungs­rechts­streits statt­ge­ge­ben wor­den sei. Bei­de Al­ter­na­ti­ven lägen hier nicht vor. Im Übri­gen sei auch nicht er­sicht­lich, in­wie­fern der für den Er­lass der einst­wei­li­gen Verfügung er­for­der­li­che Verfügungs­grund vor­lie­ge.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Be­schlus­ses des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 5. Ju­li 2011 – 4 BV­Ga 4/11 – die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss. Da sie erst­in­stanz­lich in dem Kündi­gungs­rechts­streit ob­siegt ha­be, ste­he ihr der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu. Sie ha­be bis­lang die von der Ar­beit­ge­be­rin ver­wei­ger­te Wei­ter­beschäfti­gung nicht ge­richt­lich gel­tend ge­macht, um ei­ne wei­te­re Es­ka­la­ti­on zu ver­mei­den. Sie wol­le an ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren. Es lie­ge auch der für den Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung er­for­der­li­che Verfügungs­grund vor, da sei als gewähl­tes Be­triebs­rats­mit­glied je­der­zeit die Möglich­keit ha­ben müsse, an or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zun­gen teil­zu­neh­men.

- 4 -

Zu­letzt ha­be der Be­triebs­rat am 13. Ju­li 2011 ei­ne Sit­zung ab­ge­hal­ten, oh­ne sie ein­zu­la­den und ihr die Teil­nah­me zu ermögli­chen.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat kei­ne Stel­lung­nah­me in dem Ver­fah­ren ab­ge­ge­ben.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den Ak­ten­in­halt ver­wie­sen.

II.

A. Die Be­schwer­de ist zulässig.

Die Be­schwer­de ist an sich statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

B. Die Be­schwer­de ist auch be­gründet.

Die An­trag­stel­le­rin hat der­zeit kei­nen An­spruch auf La­dung und Teil­nah­me an den Be­triebs­rats­sit­zun­gen.

Nach §§ 935, 940 ZPO, die auch im Be­schluss­ver­fah­ren an­wend­bar sind, setzt der Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung so­wohl ei­nen Verfügungs­an­spruch als auch ei­nen Verfügungs­grund vor­aus.

Es fehlt hier be­reits an dem er­for­der­li­chen Verfügungs­an­spruch.

1. Die Kam­mer folgt der über­wie­gen­den An­sicht in der Recht­spre­chung und L i t e r a t u r , w o n a c h b i s z u m r e c h t s k r ä f t i g e n A b s c h l u s s d e s Kündi­gungs­rechts­streits die Mit­glied­schaft des be­trof­fe­nen Be­triebs­rats­mit­glieds im Be­triebs­rat grundsätz­lich zwei­fel­haft ist und die­se Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses in der Re­gel da­zu

- 5 -

führt, dass von ei­ner Ver­hin­de­rung des Be­triebs­rats­mit­glieds an der Amts­ausübung aus­zu­ge­hen ist. So­lan­ge hat das Be­triebs­rats­mit­glied kein Recht auf La­dung und Teil­nah­me an Be­triebs­rats­sit­zun­gen (vgl. BAG, Be­schluss vom 10. No­vem­ber 2004 – 7 ABR 12/04 -; LAG Köln, Be­schluss vom 12. De­zem­ber 2001 – 8 TaBV 72/01 -; LAG Ham­burg, Be­schluss vom 6. Ok­to­ber 2005 – 7 TaBV 7/05 -; LAG München, Be­schluss vom 27. Ja­nu­ar 2011 – 3 TaBV­Ga 20/10 -; ErfK-Ei­se­mann, 8. Aufl., § 24 Be­trVG, Rdn. 4; Fit­ting, Be­trVG, 25. Aufl., § 24 Rdn. 16 f.; HWK-Reichold, Ar­beits­rechts­kom­men­tar, 4. Aufl., § 24 Rdn. 5; KR-Et­zel, 9. Aufl., § 103 Be­trVG Rdn. 152 f.).

Ei­ne Aus­nah­me gilt, wenn die Kündi­gung of­fen­sicht­lich un­wirk­sam ist. Es muss ins­be­son­de­re ver­hin­dert wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber durch evi­dent un­wirk­sa­me frist­lo­se Kündi­gun­gen Ein­fluss auf die Zu­sam­men­set­zung des Be­triebs­rats nimmt.

Ei­ne wei­te­re Aus­nah­me ist für den Fall zu be­ja­hen, dass ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch be­steht und das gekündig­te Be­triebs­rats­mit­glied die­sen An­spruch auch ge­richt­lich durch­ge­setzt hat. Die­se ge­richt­li­che Ent­schei­dung be­gründet mit ei­ni­ger Wahr­schein­lich­keit die An­nah­me, dass die be­tref­fen­de Per­son wei­ter­hin als Amts­in­ha­ber an­zu­se­hen ist und des­halb ein Ver­hin­de­rungs­grund für die Ausübung des Be­triebs­rats­amts nicht be­steht (vgl. LAG Köln, Be­schluss vom 12. De­zem­ber 2001 – 8 TaBV 72/01 -; LAG München, Be­schluss vom 27. Ja­nu­ar 2011 – 3 TaBV­Ga 20/10 -; KR-Et­zel, a.a.O., § 103 Be­trVG Rdn. 153).

Da­ge­gen reicht es nicht aus, dass das Ar­beits­ge­richt im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren (le­dig­lich) die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt hat, oh­ne über ei­nen An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu er­ken­nen. Zwar mag bei ei­nem erst­in­stanz­li­chen Ob­sie­gen im Kündi­gungs­schutz­pro­zess in der Re­gel auch ein An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung be­reits während der Dau­er des Kündi­gungs­rechts­streits

- 6 -

be­ste­hen. Je­doch ist dies – aus­ge­hend von den Grundsätzen in der Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 27. Fe­bru­ar 1985 – GS 1/84 – nicht zwin­gend. Es gilt in dem In­ter­es­sen­kon­flikt zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ab­zuwägen. Zu ei­ner der­ar­ti­gen Abwägung be­steht nur An­lass bei ei­ner ent­spre­chen­den An­trag­stel­lung durch das gekündig­te Be­triebs­rats­mit­glied. Spricht dann das Ar­beits­ge­richt die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Wei­ter­beschäfti­gung aus, so be­steht zu­gleich für den Be­triebs­rat Rechts­si­cher­heit bei der Ent­schei­dung, das gekündig­te Be­triebs­rats­mit­glied zu der Be­triebs­rats­sit­zung ein­zu­la­den und nicht ein Er­satz­mit­glied (LAG München, Be­schluss vom 27. Ja­nu­ar 2011 – 3 TaBV­Ga 20/10 - ). Er darf da­von aus­ge­hen, dass das gekündig­te Be­triebs­rats­mit­glied be­reits vor Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits an sei­nen bis­he­ri­gen Ar­beits­platz zurück­kehrt und zu ei­ner ord­nungs­gemäßen Amts­ausübung in der La­ge ist.

Dies führt auch nicht zu ei­ner nach § 78 Be­trVG un­zulässi­gen Be­hin­de­rung bei der Ausübung des Be­triebs­rats­am­tes. Der Be­triebs­rat bleibt wei­ter funk­ti­onsfähig, weil für das gekündig­te Be­triebs­rats­mit­glied ein Er­satz­mit­glied zu la­den ist und im Re­gel­fall auch ge­la­den wer­den kann. Zu­dem bleibt dem gekündig­ten Be­triebs­rats­mit­glied un­ge­ach­tet der zeit­wei­li­gen Ver­hin­de­rung der Sta­tus ei­nes gewähl­ten Be­triebs­rats­mit­glie­des er­hal­ten (vgl. LAG München, Be­schluss vom 27. Ja­nu­ar 2011 – 3 TaBV­Ga 20/10 -).

2. Da die An­trag­stel­le­rin nicht den An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung be­reits während der Dau­er des Kündi­gungs­rechts­streits ge­richt­lich gel­tend ge­macht hat und dem­zu­fol­ge es auch an ei­ner ent­spre­chen­den erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung fehlt, sind der­zeit die Anträge auf Ein­la­dung zu Be­triebs­rats­sit­zun­gen und Ermögli­chung der Teil­nah­me un­be­gründet. Ge­gen die­sen Be­schluss ist das Rechts­mit­tel der Rechts­be­schwer­de nach § 923 Abs. 1 S. 3 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 85 Abs. 2 ArbGG nicht statt­haft.

- 7 -

 

S

H

H