LAG Köln, Ur­teil vom 28.09.2010, 5 Sa 814/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 5 Sa 814/10

 

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 23.04.2010 – 1 Ca 8799/09 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren um die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Be­en­di­gungskündi­gung, den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch so­wie ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner zusätz­li­chen Vergütung.

Die Be­klag­te er­bringt Trans­port­leis­tun­gen ins­be­son­de­re im Be­reich von Sand und Kies. Sie han­delt fer­ner mit Schuttgütern und de­po­niert die­se. Das Un­ter­neh­men wur­de im Jahr 2005 von dem im Ja­nu­ar 2009 ver­stor­be­nen Un­ter­neh­mer H ge­gründet.

Der am 05.09.1947 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger war nach sei­nen An­ga­ben in der Kla­ge­schrift seit dem 03.01.2005 bei der Be­klag­ten zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ver­dienst in Höhe von 3.500,00 € zuzüglich ei­ner Prämie in Höhe von 1 % des mo­nat­li­chen Um­sat­zes, ab­zu­rech­nen je­weils im Fol­ge­mo­nat und je­weils vor­ab ab­zu­rech­nen­den 1.500,00 € so­wie zuzüglich ei­nem Vor­teil für die Gewährung der pri­va­ten Nut­zung ei­nes Dienst­fahr­zeu­ges in Höhe von rund 615,00 € als An­ge­stell­ter beschäftigt.

Mit Wir­kung ab dem 20.03.2009 wur­de er von der Be­klag­ten zu de­ren Pro­ku­rist be­stellt.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger durch Schrei­ben vom 31.08.2009, dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, zum Ab­lauf des 30.09.2009 und stell­te ihn zu­gleich mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung noch of­fe­nen Ur­laubs von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei.

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Mit sei­ner am 18.09.2009 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung ge­wandt und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen be­gehrt so­wie ver­schie­de­ne Aus­kunfts- und Zah­lungs­ansprüche gel­tend ge­macht.

Da­zu hat der Kläger vor­ge­tra­gen, das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei an­wend­bar, da die Be­klag­te nach Aus­kunfts­er­tei­lung des Steu­er­be­ra­ters zur Lohn­steu­er­außen­prüfung und Be­richt vom 05.08.2009 ei­ne Zahl von fünf Ar­beit­neh­mern an­ge­ge­ben ha­be. Die Kündi­gung sei man­gels Vor­lie­gens drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se, die sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ent­ge­genstünden, so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Durch sei­ne Be­stel­lung zum Pro­ku­ris­ten mit Wir­kung vom 20.03.2009 sei sein Ver­ant­wor­tungs­be­reich aus­ge­wei­tet wor­den, so­dass er ei­nen An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Ge­halts­stei­ge­rung in Höhe von 3.000,00 € brut­to pro Mo­nat für sei­ne Pro­ku­ris­tentätig­keit be­an­spru­chen könne. Zu­dem ha­be er mit der Er­bin des Un­ter­neh­mens­gründers ei­ne Ab­spra­che ge­trof­fen, der zu­fol­ge sei­ne Tätig­keit als Pro­ku­rist an­ge­mes­sen ent­lohnt wer­den sol­le und ent­spre­chen­de Ge­halts­for­de­run­gen mit Rück­sicht auf die geschäft­li­che Si­tua­ti­on und die pri­va­te Be­las­tung der Er­bin ge­stun­det würden.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die schrift­li­che Kündi­gung vom 31.08.2009, zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, nicht zum 30.09.2009 auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 30.09.2009 hin­aus fort­be­steht;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter zu beschäfti­gen;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ein an­ge­mes­se­nes zusätz­li­ches mo­nat­li­ches Ent­gelt für die Tätig­keit als Pro­ku­rist seit dem 20.03.2009 zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.03.2009;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn mo­nat­lich 615,44 € brut­to nebst Zin­sen zur Ab­gel­tung des Aus­falls der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten pri­va­ten Nut­zung des Dienst­wa­gens seit dem 01.09.2009 zu zah­len;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm die Lohn­be­schei­ni­gung für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 zu er­tei­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, be­leg­te Aus­kunft über die im Mo­nat De­zem­ber 2008 er­ziel­ten Umsätze zu er­tei­len,

a. ggf. die Vollständig­keit und Rich­tig­keit der Aus­kunft an Ei­des statt zu ver­si­chern, 

b. an ihn ei­ne Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hin­aus er­ziel­ten Um­satz für den Mo­nat De­zem­ber 2008 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.12.2008 zu zah­len;

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, be­leg­te Aus­kunft über die im Mo­nat Ja­nu­ar 2009 er­ziel­ten Umsätze zu er­tei­len,

a. ggf. die Vollständig­keit und Rich­tig­keit der Aus­kunft an Ei­des statt zu ver­si­chern, 

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b. an ihn ei­ne Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hin­aus er­ziel­ten Um­satz für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.01.2009 zu zah­len;

9. hilfs­wei­se zu den Anträgen zu 1. bis 3., die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 29.400,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zur Ab­gel­tung von Ur­laub z zah­len;

10. hilfs­wei­se für den Fall der Be­gründet­heit der von der Be­klag­ten hilfs­wei­se erklärten Auf­rech­nung, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 15.025,57 € zu zah­len. 

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei wirk­sam. Zum Zeit­punkt der Kündi­gung ha­be sie nur drei Ar­beit­neh­mer beschäftigt, so­dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht an­wend­bar sei. Die wei­te­ren For­de­run­gen des Klägers sei­en eben­falls un­be­gründet. Hilfs­wei­se wer­de in Höhe von 8.586,00 € die Auf­rech­nung erklärt. Die­ser Be­trag re­sul­tie­re dar­aus, dass sich bei ei­ner Lohn­steu­er­außen­prüfung er­ge­ben ha­be, dass der Kläger den Pri­vat­an­teil sei­nes Dienst­wa­gens nicht ord­nungs­gemäß ver­steu­ert ha­be, so­dass sie zu ei­ner Nach­zah­lung in die­ser Höhe her­an­ge­zo­gen wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Teil­ur­teil vom 23.04.2010 über die Anträge zu 1, 2, 3 und 4 ent­schie­den und die­se ab­ge­wie­sen.

Der An­trag zu 1 – der Kündi­gungs­schutz­an­trag – sei un­be­gründet, denn das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei nicht an­wend­bar, da im Be­trieb der Be­klag­ten we­ni­ger als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sei­en und die Alt­fall­re­ge­lung des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG eben­falls nicht ein­grei­fe, weil der Kläger nicht dar­ge­legt ha­be, dass mehr als 5
Ar­beit­neh­mer zum Jah­res­wech­sel 2003/2004 beschäftigt ge­we­sen sei­en und zu­dem das Ar­beits­verhält­nis erst nach dem 31.12.2003 be­gon­nen ha­be.

Die Kündi­gung sei auch nicht nach den all­ge­mei­nen Be­stim­mun­gen der §§ 134, 138, 242, 612 a BGB, un­wirk­sam. Der An­trag zu 2 – der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag sei un­zulässig. Der An­trag zu 3 – der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag – sei un­be­gründet, da das Ar­beits­verhält­nis durch die rechts­wirk­sa­me Kündi­gung zum 30.09.2009 be­en­det wor­den sei. Der An­trag zu 4 – der Zah­lungs­an­trag, ge­rich­tet auf ein an­ge­mes­se­nes zusätz­li­ches mo­nat­li­ches Ent­gelt für die Tätig­keit als Pro­ku­rist seit dem 20.03.2009 – sei eben­falls un­be­gründet, da aus der Er­tei­lung ei­ner Pro­ku­ra kein An­spruch auf ei­ne Vergütungs­erhöhung fol­ge.

Ge­gen die­ses Teil­ur­teil hat der Kläger form- und frist­ge­recht Be­ru­fung ein­ge­le­gen und be­gründen las­sen.

Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei an­wend­bar, da ei­ne Alt­fall­re­ge­lung vor­lie­ge. Denn der Kläger sei zwar for­mal Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten erst zum 03.01.2005 ge­wor­den, er sei je­doch fak­tisch für die ver­schie­de­nen Fir­men des Herrn S be­reits seit 1995 tätig ge­we­sen. Da es für die vor­an­ge­gan­ge­nen Tätig­kei­ten kei­ne schrift­li­chen Ar­beits­verträge ge­ge­ben ha­be, lie­ge die Dar­le­gungs- und Be­weis­last bei der Be­klag­ten, weil sie ge­gen die Pflich­ten aus dem Nach­weis­ge­setz ver­s­toßen ha­be. Die Auf­split­tung der ver­schie­de­nen Fir­men der Be­klag­ten und die un­ter­las­se­ne Er­tei­lung ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges führ­ten zu

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ei­ner Be­weis­ver­ei­te­lung durch die Be­klag­te. Un­ter Be­zug­nah­me auf die Han­dels­re­gis­ter­auszüge (Bl. 194, 195 d. A.) trägt der Kläger vor, er ha­be seit Ja­nu­ar 2002 für die K ge­ar­bei­tet. Zu­dem ha­be der In­ha­ber der Be­klag­ten dem Kläger be­reits anläss­lich ei­nes Gesprächs im No­vem­ber/De­zem­ber 2001 ge­sagt, dass wenn der Kläger noch­mals in die neue Fir­ma wech­seln würde, er auf je­den Fall si­cher sein könne, dass er hier sein Ein­kom­men bis zu Ren­te und darüber hin­aus ha­ben würde. Vor der Tätig­keit für die "K " sei der Kläger seit 1985 für die H tätig ge­we­sen. Zu­guns­ten des Klägers sei hier von ei­nem Be­triebsüber­gang aus­zu­ge­hen. Für die An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes in sei­ner Fas­sung vor dem 31.12.2003 sei zu berück­sich­ti­gen, dass auch für die K wohl min­des­tens ein wei­te­res Beschäfti­gungs­verhält­nis be­stan­den ha­ben wer­de, so­dass für die Un­ter­neh­mens­ge­samt­heit "K mehr als 5 Ar­beit­neh­mer tätig ge­we­sen sei­en. Et­wa im No­vem­ber/De­zem­ber 2001 ha­be der Erb­las­ser dem Kläger ge­sagt, dass – wenn der Kläger noch­mals in ei­ne neue Fir­ma wech­seln würde – er auf je­den Fall si­cher sein könne, dass er hier sein Ein­kom­men bis zu Ren­te und darüber hin­aus ha­ben würde. Im Übri­gen sei von ei­nem Be­triebsüber­gang aus­zu­ge­hen. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last sei ins­ge­samt auf die Be­klag­te ver­la­gert, weil die Be­klag­te ge­gen das Nach­weis­ge­setz ver­s­toßen ha­be. Dies gel­te so­wohl für die ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen wie auch für die Zahl der Beschäftig­ten.

Die Kündi­gung ver­s­toße darüber hin­aus ge­gen § 242 BGB. Denn der Kläger wie auch an­de­re Mit­ar­bei­ter sei­en gekündigt wor­den, weil sie nicht auf den vor­ge­schla­ge­nen Lohn­ver­zicht der mit den wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten der Be­klag­ten be­gründet wor­den sei, ein­ge­gan­gen sein. So sei die Zeu­gin Ul­ri­ke Be­cker zunächst eben­so wie der Kläger gekündigt wor­den, weil sie auf den vor­ge­schla­ge­nen Lohn­ver­zicht nicht ein­ge­gan­gen sei. Zwei Ta­ge später ha­be sich die Zeu­gin be­reit erklärt, doch zu den an­ge­bo­te­nen Kon­di­tio­nen zu ar­bei­ten und sei dar­auf­hin wie­der ein­ge­stellt wor­den. Dies könne nur als wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ver­stan­den wer­den. Ent­we­der es wer­de be­triebs­be­dingt gekündigt, dann könne aber nicht zwei Ta­ge später der Gekündig­te er­neut ein­ge­stellt wer­den. Oder aber es bestünden eben kei­ne be­trieb­lich ver­an­lass­ten Gründe, Ar­beit­neh­mer zu ent­las­sen. Zwi­schen dem Kläger und dem Erb­las­ser sei ei­ne Kündi­gungs­be­schränkung ver­ab­re­det wor­den. Der Erb­las­ser ha­be dem Kläger auch anläss­lich ei­nes ge­mein­sa­men Ur­laubs der Ehe­leu­te F und S vom 26.03. bis 09.04.2002 ge­sagt, dass sich der Kläger kei­ne Sor­gen ma­chen müsse und dass auch dann, wenn es der Fir­ma ein­mal nicht mehr so gut ge­he, der Kläger in je­dem Fall der Letz­te sei, der das Licht aus­ma­che. Zu­dem sei auch ei­ne in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che Kündi­gungs­frist von 6 Mo­na­ten schon im De­zem­ber 2001 läss­lich ei­nes Be­suchs im Haus von H be­spro­chen wor­den. Die als Zeu­gin be­nann­te Ehe­frau des Klägers wis­se von der Ab­spra­che zur 6-mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist, könne sich aber nicht ge­nau er­in­nern, ob dies auch In­halt des Gesprächs im De­zem­ber 2001 ge­we­sen sei. Je­den­falls ha­be Herr H sei­ner langjähri­gen Mit­ar­bei­te­rin, der Zeu­gin U , ge­genüber erwähnt, dass der Kläger nur mit Ab­lauf von 6 Mo­na­ten gekündigt wer­den könne. Zu wel­cher Ge­le­gen­heit Herr S dies mit Frau B be­spro­chen ha­be, wis­se der Kläger nicht. Er sei aber später von Frau B dar­auf an­ge­spro­chen wor­den.

Schriftsätz­lich hat der Kläger fer­ner vor­tra­gen las­sen (Be­ru­fungs­be­gründung S. 10 Bl. 192 d. A.), dass er mit Frau Schu­ma­cher anläss­lich ei­nes Gesprächs im Mai 2009 ei­ne zusätz­li­che Vergütung für sei­ne Pro­ku­ris­tentätig­keit ver­ab­re­det ha­be. Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, war­um das Ar­beits­ge­richt auch dies­bezüglich da­von aus­ge­gan­gen sei, dass es sich bei der Zeu­gen­be­nen­nung um ei­nen Aus­for­schungs­be­weis han­de­le. We­gen Ver­s­toßes ge­gen das Nach­weis­ge­setz die durch die Be­klag­te könne die ver­ei­tel­te Be­weis­bar­keit nicht zu­las­ten des Klägers ge­hen.

Der Kläger be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Teil­ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 23.04.2010 – 1 Ca 8799/09 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die schrift­li­che Kündi­gung vom 31.08.2009, zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, nicht zum 30.09.2009 auf­gelöst wor­den ist,

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter zu beschäfti­gen,

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein an­ge­mes­se­nes zusätz­li­ches Ent­gelt für die Tätig­keit als Pro­ku­rist seit dem 20.03.2009 zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.03.2009.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te trägt vor, der Kläger ha­be selbst vor­ge­tra­gen, dass nur 5 Ar­beit­neh­mer 

beschäftigt würden, so­dass we­der nach al­ter noch nach neu­er Rechts­la­ge das Kündi­gungs­schutz­ge­setz An­wen­dung fin­de. Die vom Kläger vor­ge­tra­ge­nen an­geb­li­chen Ver­ein­ba­run­gen würden be­strit­ten. Der Kläger sei nach sei­ner Be­stel­lung zum Pro­ku­ris­ten weit­ge­hend untätig ge­blie­ben, so­dass In­sol­venz ge­droht ha­be. Zur Ab­wen­dung der In­sol­venz sei­en Vergütungs­re­du­zie­run­gen un­umgäng­lich ge­wor­den. Da der Kläger hier­auf nicht ein­ge­gan­gen sei, sei die frist­ge­rech­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wor­den. Ein zusätz­li­cher Vergütungs­an­spruch für die Er­tei­lung der Pro­ku­ra be­ste­he nicht und sei auch nicht ver­ein­bart wor­den.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung ist in der Sa­che nicht be­gründet. Zu Recht und mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen hat das Ar­beits­ge­richt die Ansprüche, die Ge­gen­stand des Teil­ur­teils wa­ren, ab­ge­wie­sen. Auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wird Be­zug ge­nom­men. Zur Un­ter­strei­chung und im Hin­blick auf das zweit­in­stanz­li­che Vor­brin­gen der Par­tei­en ist Fol­gen­des fest­zu­hal­ten.

I. Der An­trag zu 1, der Kündi­gungs­schutz­an­trag ist un­be­gründet. Die aus­ge­spro­che­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung ist rechts­wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis zum 30.09.2009 auf­gelöst.

II. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist auf den vor­lie­gen­den Fall nicht an­wend­bar. Nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG fin­det es kei­ne An­wen­dung auf Be­trie­be, in de­nen in der Re­gel 10 oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den.

Der Kläger selbst geht nicht da­von aus, dass die­se Vor­aus­set­zung er­reicht wäre. Er ver­tritt die Auf­fas­sung, dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf­grund der Alt­fall­re­ge­lung in § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG An­wen­dung fin­de.

Vor­aus­set­zung hierfür wäre je­doch, dass nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG mehr als 5 Ar­beit­neh­mer beschäftigt wären und das Ar­beits­verhält­nis vor dem 31.12.2003 be­gon­nen hätte.

An bei­den Vor­aus­set­zun­gen man­gelt es. 

Schon nach dem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Klägers sind 5, aber eben nicht mehr als 5 Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen.

Ab­ge­se­hen da­von, dass die Be­klag­te ei­ne ge­rin­ge­re Beschäftig­ten­zahl vor­ge­tra­gen hat, fehlt es an jeg­li­cher Kon­kre­ti­sie­rung, wel­che Ar­beit­neh­mer durch­ge­hend seit 2003 bei der

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Be­klag­ten beschäftigt ge­we­sen sein sol­len.

Auch bei Zu­sam­men­rech­nung der Beschäftig­ten der Fir­ma M und der Be­klag­ten er­gibt sich nach den Dar­le­gun­gen des Klägers in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 28.09.2010 kei­ne Beschäftig­ten­zahl von re­gelmäßig mehr als 5 Ar­beit­neh­mern. Der Kläger hat die Ge­samt­beschäftig­ten­zahl un­ter Ein­schluss der bei­den Geschäftsführer/Geschäftsführe­rin mit 7 an­ge­ge­ben, so­dass nach Ab­zug der bei­den Geschäftsführer/Geschäftsführe­rin nur 5 Ar­beit­neh­mer ver­blei­ben. Selbst die­se konn­ten nicht al­le na­ment­lich be­zeich­net wer­den, ab­ge­se­hen da­von, dass die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb ver­schie­de­ne Un­ter­neh­men nicht dar­ge­legt wur­den (sie­he hier­zu BAG, Ur­teil vom 12.11.1998 – 2 AZR 459/97, NZA 1999, Sei­te 590 ff; Er­fur­ter Kom­men­tar/Kiel, 10. Auf­la­ge, § 23 KSchG Rand­num­mer 5 mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen aus Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur).

Die Be­weis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und da­mit für die Zahl der Beschäftig­ten liegt beim Ar­beit­neh­mer. Ei­ne Um­keh­rung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last we­gen der vom Kläger be­haup­te­ten Verstöße ge­gen das Nach­weis­ge­setz kommt schon des­halb nicht in Be­tracht, weil nach dem Nach­weis­ge­setz zu er­tei­len­den schrift­li­chen Ar­beits­nach­weis die Zahl der Beschäftig­ten nicht auf­zu­neh­men ist, so­dass auch bei kor­rekt er­teil­tem Ar­beits­nach­weis der Kläger die an­de­ren beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus dem Ar­beits­nach­weis nicht hätte er­se­hen können, son­dern un­abhängig hier­von kon­kret hätte an­ge­ben müssen.

Un­abhängig vom Vor­her­ge­sag­ten ist die Alt­fall­re­ge­lung des § 23 Abs. 1 Nr. 2 KSchG auch des­halb nicht an­wend­bar, weil das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten nach den An­ga­ben, die der Kläger selbst in der Kla­ge­schrift ge­macht hat, erst im Jah­re 2005 be­gon­nen hat.

Auf ei­nen Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a BGB kann sich der Kläger nicht be­ru­fen. Es ist, auch nach den Be­kun­dun­gen der Par­tei­en im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 28.09.2010 un­strei­tig, dass die Fir­ma Dr. M und die Be­klag­te zwei un­ter­schied­li­che und ne­ben­ein­an­der exis­tie­ren­de Un­ter­neh­men sind, die ver­schie­de­ne Geschäfts­ge­genstände ha­ben. Während die Fir­ma Dr. M ei­ne Pro­duk­ti­ons­un­ter­neh­mung ist, die sich mit dem Ab­bau und der Be­ar­bei­tung von Sand und Kies beschäftigt, ist die Be­klag­te ei­ne Un­ter­neh­mung, die Trans­port­leis­tun­gen ins­be­son­de­re im Be­reich Sand und Kies er­bringt. Von ei­nem Be­triebsüber­gang kann da­her nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist da­her aus meh­re­ren un­abhängig von­ein­an­der be­ste­hen­den Gründen auf das vor­lie­gen­de Ar­beits­verhält­nis nicht an­wend­bar.

2. Von ei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­be­schränkung kann nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die vom Kläger be­haup­te­te Äußerung des Herrn Schu­ma­cher in den Jah­ren 2001 und 2002, der Kläger könne si­cher sein, falls er noch­mals in ei­ne neue Fir­ma wech­seln würde, dass sein Ein­kom­men bis zur Ren­te und darüber hin­aus si­cher sein wer­de, hat kei­ne recht­lich ver­bind­li­che Qua­lität.

Der Äußerung kann, wenn sie denn getätigt wor­den sein soll­te, was die Be­klag­te be­strei­tet, kei­ne kon­kre­te hin­rei­chend be­stimm­te Kündi­gungs­be­schränkung ent­nom­men wer­den. We­der der In­halt ei­ner sol­chen Kündi­gungs­be­schränkung noch die Reich­wei­te sind da­mit fest­ge­legt. Es man­gelt an jeg­li­cher Dar­le­gung, wel­che Art von Kündi­gung und für wel­chen Zeit­raum aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sein soll. Da die Aus­sa­ge zu­dem in den Jah­ren 2001 und 2002 er­folgt sein soll, kann sie nicht auf ein Ar­beits­verhält­nis be­zo­gen wer­den, dass zum Zeit­punkt die­ser be­haup­te­ten Äußerun­gen noch gar nicht be­stand, son­dern erst fast 3 Jah­re später be­gründet wur­de. Ei­ne Be­weis­last­um­kehr kommt auch dies­bezüglich nicht in Be­tracht, weil un­abhängig von al­len an­de­ren Zwei­fels­fra­gen dafür er­for­der­lich wäre, dass sich aus dem Vor­trag des Klägers er­ge­ben würde, dass ei­ne ver­bind­li­che und mit kon­kre­tem

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In­halt gefüll­te Kündi­gungs­be­schränkung je­den­falls münd­lich ver­ein­bart wor­den wäre. Ge­nau dies kann dem Vor­trag des Klägers je­doch nicht ent­nom­men wer­den.

Un­abhängig hier­von spre­chen auch die vom Kläger an­geführ­ten Gesprächs­si­tua­tio­nen durch­grei­fend ge­gen ei­nen für ei­ne rechts­ver­bind­li­che Zu­sa­ge er­for­der­li­chen Rechts­bin­dungs­wil­len. Denn bei­de Gesprächs­si­tua­tio­nen – so­wohl das ge­mein­sa­me Abend­es­sen der Ehe­leu­te als auch der ge­mein­sa­me Ur­laub – un­ter­strei­chen, dass es sich
nicht um geschäft­li­che Ver­trags­ver­hand­lungs­ter­mi­ne han­del­te, son­dern um pri­va­te, freund­schaft­li­che Zu­sam­menkünf­te.

Die vom Kläger be­haup­te­ten Äußerun­gen können aus all die­sen Gründen nur als all­ge­mei­ne Wohl­wol­lensäußerun­gen be­wer­tet, die er­kenn­bar kei­nen Rechts­bin­dungs­wil­len im Hin­blick auf kon­kret be­ab­sich­tig­te Rechts­fol­gen zum In­halt hat­ten.

Von ei­ner kon­kre­ten Kündi­gungs­be­schränkung kann da­her schon nach dem Vor­trag des Klägers nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

3. Die Kündi­gung ist auch nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB rechts­un­wirk­sam. Sie ist ins­be­son­de­re nicht, wie der Kläger meint, we­gen ei­nes wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als rechts­un­wirk­sam zu wer­ten. Aus­gangs­punkt ist die auch vom Kläger nicht be­strit­te­ne ne­ga­ti­ve fi­nan­zi­el­le Ent­wick­lung der Be­klag­ten, die die Be­klag­te an den Rand der In­sol­venz geführt hat. An­ge­sichts des­sen ist es we­der wi­dersprüchlich noch treu­wid­rig, von den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern im Rah­men ei­ner Sa­nie­rung ei­nen teil­wei­sen Ver­zicht auf Ge­halts­be­stand­tei­le zu er­bit­ten. Dies konn­te auch von dem über­durch­schnitt­lich be­zahl­ten Kläger er­war­tet wer­den. Es war da­her nicht wi­dersprüchlich, son­dern im Ge­gen­teil kon­se­quent, wenn die Be­klag­te nur die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter wei­ter beschäftigt hat, die zum Zwe­cke der Sa­nie­rung des Un­ter­neh­mens zu ei­ner Ge­halts­re­du­zie­rung be­reit wa­ren.

Da­her kann ei­ne Treu­wid­rig­keit zu Las­ten des Klägers, der ei­ne sol­che Be­reit­schaft zur Ge­halts­re­du­zie­rung nicht ver­bind­lich erklärt hat, nicht an­ge­nom­men wer­den.

Die Kündi­gung schei­tert da­her nicht an § 242 BGB. 

4. Sch­ließlich ist die Kündi­gungs­frist zu­tref­fend gemäß § 622 Abs. 1 BGB mit Ab­lauf des 30.09.2009 be­rech­net wor­den.

Ei­ne verlänger­te Kündi­gungs­frist we­gen der Vor­beschäfti­gung des Klägers bei ver­schie­de­nen an­de­ren Un­ter­neh­men kam nicht in Be­tracht. Aus den be­reits dar­ge­leg­ten Gründen kann nicht von ei­nem Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a BGB aus­ge­gan­gen wer­den, so­dass sich ei­ne verlänger­te Kündi­gungs­frist nicht aus ei­nem Be­triebsüber­gang er­ge­ben konn­te.

Auch ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ei­ner Kündi­gungs­frist von 6 Mo­na­ten ist nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan. Be­reits das Ar­beits­ge­richt hat­te in sei­nem Ur­teil zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der dies­bezügli­che Vor­trag des Klägers, es sei ei­ne 6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist ver­ein­bart wor­den, oh­ne ein­las­sungsfähi­gen Tat­sa­chen­vor­trag und da­her un­sub­stan­ti­iert sei. Die vom Kläger be­nann­ten Zeu­gin­nen sei­en nicht zu ver­neh­men, weil dies auf ei­nen Aus­for­schungs­be­weis hin­aus­lau­fe. Trotz die­ses ein­deu­ti­gen ge­richt­li­chen Hin­wei­ses im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil hat der Kläger in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung kei­nen Vor­trag zu lie­fern ver­mocht, der sein Vor­brin­gen im Sin­ne ei­nes sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­tra­ges schlüssig ge­macht hätte.

Schon nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Klägers sind we­der die be­nann­te Zeu­gin B noch die be­nann­te Zeu­gin F bei dem Gespräch an­we­send ge­we­sen, in dem Herr S dem Kläger ei­ne

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6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist zu­ge­sagt ha­ben soll. Es fehlt darüber hin­aus an jeg­li­chem Vor­trag, wann ge­nau, in wel­cher Gesprächs­si­tua­ti­on und mit wel­chen Wor­ten Herr Schu­ma­cher dem Kläger ei­ne sol­che 6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist zu­ge­sagt ha­ben soll. Der Kläger hat zu­dem kei­ne schlüssi­ge Erklärung dafür zu lie­fern ver­mocht, wes­halb er in­so­weit nicht auf ei­ne schrift­li­che Fi­xie­rung ge­drängt hat, ob­wohl er als späte­rer Pro­ku­rist und fer­ner als Geschäftsführer der Fir­ma M aus­rei­chend geschäfts­er­fah­ren sein muss­te, um zu wis­sen, dass zu Be­weis­zwe­cken ei­ne schrift­li­che Fi­xie­rung ge­bo­ten war. Im Vor­trag des Klägers in der Kla­ge­schrift (S. 7/ Bl. 7 d. Ak­te) lässt sich nicht ein­mal mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit ent­neh­men, dass und wann ge­nau ei­ne kon­kre­te Frist be­spro­chen wor­den ist. Die Be­haup­tung, Herr Schu­ma­cher ha­be dem Kläger ge­sagt, im Not­fall sei er der Letz­te, der in der Kölner Bag­ge­rei das Licht aus­ma­che, ist je­den­falls nicht ge­eig­net, dar­aus kon­kret ei­ne 6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist­ver­ein­ba­rung ab­zu­lei­ten.

Ins­ge­samt ist das Ar­beits­verhält­nis da­her durch die Kündi­gung der Be­klag­ten rechts­wirk­sam zum 30.09.2009 be­en­det wor­den.

II. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag konn­te kei­nen Er­folg ha­ben, da das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung rechts­wirk­sam zum 30.09.2009 auf­gelöst wur­de.

III. Der Zah­lungs­an­trag hat­te eben­falls kei­nen Er­folg. Er ist un­zulässig, im Übri­gen un­be­gründet.

a. Die Un­zulässig­keit folgt be­reits dar­aus, dass kein kon­kre­ter Zah­lungs­an­trag ge­stellt wor­den ist. Dies wi­der­spricht § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

b. Un­abhängig da­von ist der Zah­lungs­an­spruch auch un­be­gründet. Denn ei­ne ver­bind­li­che Ver­ein­ba­rung über ei­ne zusätz­li­che Vergütung anläss­lich der Be­stel­lung zum Pro­ku­ris­ten ist schon nach dem Vor­trag des Klägers nicht ge­ge­ben.

Da ge­setz­lich ein zusätz­li­cher Vergütungs­an­spruch bei Er­tei­lung der Pro­ku­ra nicht vor­ge­se­hen ist, konn­te ein sol­cher An­spruch nur ent­ste­hen, wenn es ei­ne kon­kre­te ver­trag­li­che Zu­sa­ge der Be­klag­ten gab.

Ei­ne sol­che liegt je­doch nicht vor, weil es schon nach dem Vor­trag des Klägers an der Ei­ni­gung auf ei­ne kon­kre­te Sum­me fehlt. Nach dem Vor­trag des Klägers, auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 28.09.2010 ist, wenn man die Rich­tig­keit die­ses Vor­tra­ges un­ter­stellt, le­dig­lich ein Rah­men be­spro­chen wor­den. Ei­ne kon­kre­te fi­xe Mehr­vergütung ist hin­ge­gen nicht fest­ge­legt wor­den. Dem ent­spricht es auch, dass der Kläger kei­nen kon­kre­ten Zah­lungs­an­trag ge­stellt hat, son­dern sei­nen An­trag auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Vergütung ge­rich­tet hat. Ei­ne sol­che kon­kre­te Sum­me hätte aber ver­ein­bart wer­den müssen, um ei­ne ver­bind­li­che Ei­ni­gung an­neh­men zu können.

Es kommt hin­zu, dass der Kläger erklärt hat, übli­cher­wei­se sei­en münd­li­che Ab­ma­chun­gen per Hand­schlag be­sie­gelt wor­den. Die Ab­spra­che mit der Geschäftsführe­rin Frau S bezüglich der zusätz­li­chen Vergütung für die Pro­ku­ra sei aber nicht per Hand­schlag be­sie­gelt wor­den. Dies un­ter­streicht, dass es sich bei der vom Kläger be­haup­te­ten Erklärung al­len­falls um Ab­sichts­erklärun­gen han­del­te, nicht aber um die kon­kre­te Ver­ein­ba­rung ei­ner ge­nau de­fi­nier­ten zusätz­li­chen Vergütung. Ei­ne kon­kre­te Ei­ni­gung über ei­ne be­stimm­te Mehr­vergütungs­sum­me ist da­her nicht zu­stan­de ge­kom­men.

Des­halb war auch der Zah­lungs­an­spruch des Klägers un­be­gründet. 

IV. Ins­ge­samt hat­te die Be­ru­fung des Klägers kei­nen Er­folg und muss­te mit der Kos­ten­fol­ge des § 97 Abs. 1 ZPO zurück­ge­wie­sen wer­den.

Die Re­vi­si­on konn­te nicht zu­ge­las­sen wer­den, da die Rechts­sa­che kei­ne 

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rechts­grundsätz­li­che Be­deu­tung hat­te und auch kein Fall von Di­ver­genz vor­lag.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein wei­te­res Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Hin­sicht­lich ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf die in § 72 a ArbGG ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen Be­zug ge­nom­men.

Dr. Grie­se

Haas

Reu­ber