Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 08.02.2010, 16 Sa 890/09

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ak­ten­zei­chen: 16 Sa 890/09

(Ar­beits­ge­richt Ha­nau: 2 Ca 510/08)  

Verkündet am:

08. Fe­bru­ar 2010

gez.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und

Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Kläger und

Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 16,

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 08. Fe­bru­ar 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­der
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
als Bei­sit­zer
für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fun­gen der Be­klag­ten wer­den das Teil-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 26. März 2009 – 2 Ca 510/08, das Teil-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 12. Mai 2009 – 2 Ca 510/08 – und das Schluss-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 2. Ju­li 2009 – 2 Ca 510/08 – ab­geändert:

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung, Wei­ter­beschäfti­gung und die Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung.

Die Be­klag­te be­treibt ein Kran­ken­haus und beschäftigt re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer. Der am 16. Mai 1952 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist seit 1. No­vem­ber 1985 nach Maßga­be des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges Blatt 48 der Ak­ten als Kran­ken­pfle­ger, zu­letzt in der Zen­trals­te­ri­li­sa­ti­on, zu ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 2689,28 € beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die Richt­li­ni­en für Ar­beits­verträge in den Ein­rich­tun­gen des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des (AVR) An­wen­dung. Die Zen­trals­te­ri­li­sa­ti­on wird ge­lei­tet von dem Mit­ar­bei­ter ei­nes ex­ter­nen Un­ter­neh­mens, Herrn B. Außer dem Kläger ist in die­sem Be­reich ei­ne wei­te­re Mit­ar­bei­te­rin, Frau A, beschäftigt. So­wohl der Kläger als auch Frau A wa­ren seit 14. Ok­to­ber 2008 ar­beits­unfähig krank. Der Kläger er­schien je­weils am Frei­tag vor Ab­lauf der Ar­beits­unfähig­keit bei dem Zeu­gen B und teil­te die­sem mit, dass er wei­ter­hin ar­beits­unfähig sei. Über den Be­such des Klägers vom 31. Ok­to­ber 2008 ver­fass­te Herr B am 6. No­vem­ber 2008 ein Schrei­ben an die Per­so­nal­ab­tei­lung, we­gen des­sen In­halt im ein­zel­nen auf Blatt 10 der Ak­ten ver­wie­sen wird. Am 7. No­vem­ber 2008 kam es zu ei­nem wei­te­ren Be­such des Klägers in der Zen­trals­te­ri­li­sa­ti­on, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob sich der Kläger so, wie aus dem Schrei­ben von Herrn B an die Per­so­nal­ab­tei­lung vom 7. No­vem­ber 2008 (Blatt 9 der Ak­ten) er­sicht­lich geäußert hat. Der Kläger war auf­grund ei­ner am 7. No­vem­ber 2008 er­stell­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­di­gung bis ein­sch­ließlich 16. No­vem­ber 2008 wei­ter­hin durch sei­nen be­han­deln­den Arzt ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Mit Schrei­ben vom 11. No­vem­ber 2008 hörte die Be­klag­te die bei ihr ge­bil­de­te Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers an (Blatt 25, 26 der Ak­ten). Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung gab hier­zu kei­ne Stel­lung­nah­me ab. Mit Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2008, dem Kläger zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los. Hier­ge­gen hat der Kläger am 19. No­vem­ber 2008 Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein wich­ti­ger Grund für die frist­lo­se Kündi­gung lie­ge nicht vor; die bei der Be­klag­ten ge­bil­de­te Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Der Kläger hat be­haup­tet, er ha­be sich am 7. No­vem­ber 2008 zwi­schen 7:50 Uhr und 8:00 Uhr zu sei­nem Arzt, Dr. C, be­ge­ben der fest­ge­stellt ha­be, dass der Kläger wei­ter­hin ar­beits­unfähig krank sei. So­dann ha­be der

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Kläger sich zur Geschäfts­stel­le sei­ner Kran­ken­kas­se be­ge­ben und dort ge­gen 8:15 Uhr ei­nen Durch­schlag der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ab­ge­ge­ben. An­sch­ließend ha­be er das Be­triebs­gebäude der Be­klag­ten auf­ge­sucht und bei der Per­so­nal­ab­tei­lung die Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung in den Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen. Dies sei ge­gen 8:25 Uhr ge­we­sen. So­dann sei er in die Zen­trals­te­ri­li­sa­ti­on ge­gan­gen, um sich nach dem Dienst­plan für die Wo­che ab 16. No­vem­ber 2008 zu er­kun­di­gen bzw. den aushängen­den Plan ein­zu­se­hen. Da­bei ha­be er Herrn B ge­trof­fen. Bei die­ser Ge­le­gen­heit ha­be er mit­ge­teilt, dass er psy­chisch wie­der fit sei, aber phy­sisch noch nicht wie­der aus­rei­chend her­ge­stellt sei, so dass er erst ab 19. No­vem­ber 2008 wie­der ar­bei­ten könne. Er ha­be bei die­ser Ge­le­gen­heit we­der ge­lacht noch die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Äußerung ge­tan.

Der Kläger hat be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17. No­vem­ber 2008 nicht auf­gelöst wur­de;

2. fest­zu­stel­len dass das Ar­beits­verhält­nis über den 17. No­vem­ber 2008 hin­aus fort­be­steht;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Kran­ken­pfle­ger oder Mit­ar­bei­ter in der Zen­trals­te­ri­li­sa­ti­on zu beschäfti­gen;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len den Kläger Vergütungs­ab­rech­nun­gen für die Mo­na­te De­zem­ber 2008, Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2009 zu er­tei­len und aus­zuhändi­gen;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 21.014,16 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 1162,45 € brut­to seit 1. De­zem­ber 2008, aus wei­te­ren 5828,56 Eu­ro seit 1. Ja­nu­ar 2009, aus wei­te­ren 2804,63 € brut­to seit 1. Fe­bru­ar 2009, aus wei­te­ren 2804,63 € brut­to seit 1. März 2009, aus wei­te­ren 2804,63 € brut­to seit 1. April 2009 und aus wei­te­ren 2804,63 € brut­to seit 1.Mai 2009, abzüglich am 11. De­zem­ber 2008 er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 505,70 €, abzüglich am 19. De­zem­ber 2008 er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 1167 €, abzüglich am 26. Ja­nu­ar 2009 er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 933,60 €, abzüglich am 23. Fe­bru­ar 2009 er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 1167 €, abzüglich am 1. April

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2009 wei­ter­hin er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 1167 € und abzüglich am 1. Mai 2009 er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 1167 € zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger ha­be, als Herr B ihn am 7. No­vem­ber 2008 ge­fragt ha­be, ob er am Mon­tag mit ihm rech­nen könne, geäußert: "Wo denkst du hin, so­lan­ge das hier nicht vernünf­tig läuft, ho­le ich mir erst noch mal ei­nen gel­ben Schein. Bei die­sem Zu­stand hier bin ich nach zwei Ta­gen wie­der erschöpft. Mir geht es rich­tig gut, ich bin psy­chisch und phy­sisch so fit wie noch nie, aber nicht für das St. D!"

Das Arb­Ger hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen B und den Kläger in­for­ma­to­risch gehört. Mit Teil­ur­teil vom 26. März 2009 (Blatt 98 bis 102) hat das Arb­Ger dem Kündi­gungs­schutz­an­trag und dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt­ge­ge­ben. Die­ses Ur­teil wur­de der Be­klag­ten am 30. April 2009 zu­ge­stellt. Die Be­ru­fungs­schrift -die Be­ru­fungs­be­gründung ent­hal­tend- ist am 6. Mai 2009 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Mit Teil­ur­teil vom 12. Mai 2009 (Blatt 116 bis 120 der Ak­ten) hat das Arb­Ger dem Zah­lungs­an­trag in Höhe von 14.889,63 € nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben. Das Ur­teil wur­de der Be­klag­ten am 19. Mai 2009 zu­ge­stellt. Die Be­ru­fungs­schrift -die Be­ru­fungs­be­gründung ent­hal­tend- ist am 2. Ju­ni 2009 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Mit Schlus­s­ur­teil vom 2. Ju­li 2009 (Blatt 165 bis 167 der Ak­ten) hat das Arb­Ger dem Zah­lungs­an­trag in Höhe von 2804,36 € nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben; aus­weis­lich des Tat­be­stands die­ses Ur­teils ist Ge­gen­stand des Schlus­s­ur­teils die Zah­lung der Vergütung für den Mo­nat April 2009 und ein über 80,84% der Mo­nats­vergütung hin­aus­ge­hen­des Weih­nachts­geld. Die­ses Ur­teil wur­de der Be­klag­ten am 13. Ju­li 2009 zu­ge­stellt. Die Be­ru­fungs­schrift -die Be­ru­fungs­be­gründung ent­hal­tend- ist am 22. Ju­li 2009 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

Die Be­klag­te rügt die Be­weiswürdi­gung durch das Arb­Ger. Der Zeu­ge B ha­be den Be­klag­ten­vor­trag im Rah­men sei­ner glaub­haf­ten Aus­sa­ge bestätigt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 26. März 2009 -2 Ca 510/08, das

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Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 12. Mai 2009 -2 Ca 510/08 - und das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 2. Ju­li 2009 - 2 Ca 510/08 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fun­gen der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt die Ent­schei­dun­gen des Ar­beits­ge­richts als zu­tref­fend.
Ergänzend trägt er vor, dass er am 7. No­vem­ber 2008 nach Einschätzung des ihn be­han­deln­den Arz­tes Dr. C wei­ter­hin ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen sei und die­ser Um­stand da­zu geführt ha­be, dass Herr Dr. C am 7. No­vem­ber 2008 me­di­zi­nisch fach­ge­recht in­di­ziert, das Wei­ter­be­ste­hen der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers bis ein­sch­ließlich Frei­tag, 16. No­vem­ber 2008, fest­stell­te und dies dem Kläger at­tes­tier­te. Die­se Er­kran­kung sei der Grund für die Fort­dau­er der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers bis 16. No­vem­ber 2008 ge­we­sen. Der Kläger be­freit in­so­weit sei­nen be­han­deln­den Arzt von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen B und den Kläger in­for­ma­to­risch gehört. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 8. Fe­bru­ar 2010, we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fun­gen sind statt­haft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2 b und c Ar­beits­ge­richts­ge­setz. Sie sind auch form-und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und da­mit ins­ge­samt zulässig.

II. Die Be­ru­fun­gen sind be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te auf­grund der frist­lo­sen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17. No­vem­ber 2008 zu die­sem Ter­min.

1. Nach § 16 AVR, § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund
 

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auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Die Über­prüfung des wich­ti­gen Grun­des er­folgt in zwei Stu­fen: Ist ein be­stimm­ter Sach­ver­halt an sich ge­eig­net ei­nen wich­ti­gen Grund ab­zu­ge­ben, ist so­dann zu prüfen, ob ei­ne Abwägung der kon­kret berühr­ten In­ter­es­sen die Kündi­gung recht­fer­tigt. Hier­bei sind die In­ter­es­sen des Kündi­gen­den an der Auflösung den In­ter­es­sen des Kündi­gungs­empfängers an der Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber­zu­stel­len.

Es kann ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 BGB, § 16 AVR zur frist­lo­sen Kündi­gung dar­stel­len, wenn der Ar­beit­neh­mer un­ter Vor­la­ge ei­nes At­tests der Ar­beit fern bleibt und sich Lohn­fort­zah­lung gewähren lässt, ob­wohl es sich in Wahr­heit nur um ei­ne vor­getäusch­te Er­kran­kung han­delt (BAG 26. Au­gust 1993 - 2 AZR 154/93 - BA­GE 74, 127, Rand­num­mer 32). Legt der Ar­beit­neh­mer ein ärzt­li­ches At­test vor, be­gründet dies in der Re­gel den Be­weis für die Tat­sa­che der ar­beits­unfähi­gen Er­kran­kung. Ein sol­ches At­test hat ei­nen ho­hen Be­weis­wert, denn es ist der ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne und wich­tigs­te Be­weis für die Tat­sa­che der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit. Be­zwei­felt der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­unfähig­keit, be­ruft er sich ins­be­son­de­re dar­auf, der Ar­beit­neh­mer ha­be den die Be­schei­ni­gung aus­stel­len­den Arzt durch Si­mu­la­ti­on getäuscht oder der Arzt ha­be den Be­griff der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit ver­kannt, dann muss er die Umstände, die ge­gen die Ar­beits­unfähig­keit spre­chen, näher dar­le­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, um da­durch die Be­weis­kraft des At­tes­tes zu erschüttern (BAG a.a.O. Rn. 36). Ist es dem Ar­beit­ge­ber al­ler­dings ge­lun­gen, den Be­weis­wert der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung zu erschüttern bzw. zu ent­kräften, so tritt hin­sicht­lich der Be­haup­tungs- und Be­weis­last wie­der der­sel­be Zu­stand ein, wie er vor der Vor­la­ge des At­tes­tes be­stand. Es ist Sa­che des Ar­beit­neh­mers nun­mehr an­ge­sichts der Umstände, die ge­gen ei­ne Ar­beits­unfähig­keit spre­chen, wei­ter zu sub­stan­ti­ie­ren, wel­che Krank­hei­ten vor­ge­le­gen ha­ben, wel­che ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen be­stan­den ha­ben, wel­che Ver­hal­tens­maßre­geln der Arzt ge­ge­ben hat.

Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ist die Be­weis­kraft das At­test des Arz­tes Dr. C vom 7. No­vem­ber 2008 erschüttert. Dies er­gibt sich dar­aus, dass der Kläger am sel­ben Tag ge­genüber dem Zeu­gen B erklärt hat, er sei phy­sisch und psy­chisch wie­der top­fit, aber nicht für das St. D. Dies hat der Zeu­ge B bei sei­ner Ver­neh­mung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­sagt. Der Zeu­ge B ist glaubwürdig. Al­lein der Um­stand,

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dass der Kläge­rin sich be­reits am 6. No­vem­ber 2008 we­gen ei­nes Vor­falls vom 31. Ok­to­ber 2008 bei der Per­so­nal­ab­tei­lung über den Kläger be­schwert hat­te, be­gründet kei­ne Zwei­fel an sei­ner Glaubwürdig­keit. Dies recht­fer­tigt kei­nes­wegs den Schluss, der Zeu­ge B wol­le den Kläger der Wahr­heit zu­wi­der ei­ner Ar­beits­ver­trags­ver­let­zung be­schul­di­gen. Viel­mehr zeigt das Ver­hal­ten des Zeu­gen B, dass er nicht be­reit war das - aus sei­ner Sicht - ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten des Klägers hin­zu­neh­men. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen B ist auch glaub­haft. Auch zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te sich der Zeu­ge noch ganz deut­lich an die Äußerung des Klägers er­in­nern. Für die Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge spricht auch, dass der Zeu­ge auch nach so lan­ger Zeit noch er­regt über die Äußerun­gen des Klägers vom 7. No­vem­ber 2008 ist. Ge­ra­de die­se Emo­tio­na­lität be­legt, dass der Zeu­ge B nicht et­wa sein Schrei­ben an die Per­so­nal­ab­tei­lung vom 7. No­vem­ber 2008 aus­wen­dig ge­lernt hat, son­dern dass die Aus­sa­ge Ge­gen­stand sei­ner ei­ge­nen Wahr­neh­mung ist. Der Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger sich an Ein­zel­hei­ten der Rah­men­hand­lung nicht mehr so ge­nau er­in­nern kann. Es ist ein ty­pi­scher Vor­gang, dass das Kern­ge­sche­hen im Gedächt­nis des Zeu­gen ge­nau ver­haf­tet bleibt, während die Rah­men­hand­lung in der Er­in­ne­rung ver­blasst. Die Kam­mer hat je­den­falls kei­nen Zwei­fel dar­an, dass der Kläger sich am 7. No­vem­ber 2008 ge­genüber dem Zeu­gen B als "psy­chisch und phy­sisch top­fit, aber nicht für das St. D" be­zeich­net hat.

Zwar hat der Kläger in sei­ner in­for­ma­to­ri­schen Anhörung be­strit­ten, dass die­se Äußerung ge­fal­len ist. Viel­mehr ha­be er le­dig­lich geäußert, dass er zwar psy­chisch wie­der fit sei, aber noch nicht phy­sisch. Dies glaubt ihm die Be­ru­fungs­kam­mer je­doch nicht. Die au­then­ti­sche, zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz nach wie vor be­ste­hen­de Er­re­gung des Zeu­gen B wäre un­verständ­lich, wenn sich der Kläger in der von ihm be­haup­te­ten Wei­se geäußert hätte.

Steht da­mit fest, dass der Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vom 7. No­vem­ber 2008 erschüttert ist, wäre es Sa­che des Klägers ge­we­sen, im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen, wel­che Krank­hei­ten vor­ge­le­gen ha­ben, wel­che ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen be­stan­den ha­ben, wel­che Ver­hal­tens­maßre­geln der Arzt ge­ge­ben hat. Dies war dem Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26. Au­gust 1993 -2 AZR 154/93- mit Be­schluss der Kam­mer vom 5. Ok­to­ber 2009 auf­ge­ge­ben wor­den. Dem ist der Kläger nicht nach­ge­kom­men. In sei­nem Schrift­satz vom 27. Ok­to­ber 2009 (Blatt 234, 235 der Ak­ten) führt der Kläger le­dig­lich aus, sein Arzt ha­be das Wei­ter­be­ste­hen der Ar­beits­unfähig­keit me­di­zi­nisch fach­ge­recht in­di­ziert und at­tes­tiert. Wel­che Be­schwer­den kon­kret vor­ge­le­gen ha­ben

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und wel­che Ver­hal­tens­maßre­geln der Arzt ihm am 7. No­vem­ber 2008 ge­ge­ben hat , legt der Kläger nicht dar. Da­mit steht fest, dass der Kläger sei­ne Er­kran­kung nur vor­getäuscht hat.

Die In­ter­es­sen­abwägung er­gibt, dass das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das In­ter­es­se des Klägers an der Fort­set­zung des­sel­ben deut­lich über­wiegt. Zu Guns­ten des Klägers ist die beträcht­li­che Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses von im Zeit­punkt der Kündi­gung mehr als 23 Jah­ren, sein Le­bens­al­ter, auf­grund des­sen ihm es nicht oh­ne wei­te­res möglich sein dürf­te zeit­nah ei­ne An­schluss­beschäfti­gung zu fin­den, und die be­ste­hen­de Un­ter­halts­ver­pflich­tung ge­genüber sei­ner Ehe­frau zu berück­sich­ti­gen. An­de­rer­seits hat er durch sein Ver­hal­ten das Ver­trau­en der Be­klag­ten in sei­ne Red­lich­keit zerstört, in­dem er sei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Wahr­heit zu­wi­der vor­ge­spie­gelt hat. Dies macht es der Be­klag­ten un­zu­mut­bar, das Ar­beits­verhält­nis auch nur bis zum En­de der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen. Ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung be­durf­te es nicht, da der Kläger die Ver­trags­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens selbst er­ken­nen konn­te.

2. Die Kündi­gung ist nicht nach § 31 Abs. 3 MA­VO un­wirk­sam. Mit Schrei­ben vom 11. No­vem­ber 2008 (Blatt 7,8 der Ak­ten) hat die Be­klag­te die bei ihr ge­bil­de­te Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung um­fas­send über den Kündi­gungs­sach­ver­halt in­for­miert, ins­be­son­de­re die So­zi­al­da­ten des Klägers mit­ge­teilt und den Vor­fall vom 7. No­vem­ber 2008 ein­ge­hend ge­schil­dert. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung hat die be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht be­an­stan­det. Nach Ab­lauf der Frist von drei Ta­gen hat die Be­klag­te so­dann die Kündi­gung ge­genüber dem Kläger erklärt.

3. Da das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der frist­lo­sen Kündi­gung vom 17. No­vem­ber 2008 zu die­sem Ter­min en­de­te, kann der Kläger we­der sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung, noch die Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergütung ver­lan­gen.

III. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat der Kläger gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.