LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 02.12.2010, 22 Sa 59/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg -

Kam­mern Frei­burg

 

Verkündet

am 02.12.2010

Ak­ten­zei­chen:

22 Sa 59/10

7 Ca 63/10 (ArbG Frei­burg
- Kn. Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen) (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Göde
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In dem Rechts­streit

- Be­klag­te/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.: Rechts­anwälte

ge­gen

- Kläge­rin/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
- Kam­mern Frei­burg - 22. Kam­mer -
durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt Dr. Schmie­gel,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bau­er
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hil­mes
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25.10.2010

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg - Kam­mern Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen - vom 22.06.2010, Az. 7 Ca 63/10 ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin wird ver­ur­teilt, an die Be­klag­te 5.740,80 € zu be­zah­len.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Ver­fah­rens zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Ab­gel­tung von Ur­laubs­ansprüchen.

Die Kläge­rin war vom 15.03.1997 bis 31.07.2009 als Fach­verkäufe­r­in bei der Be­klag­ten be-schäftigt. Sie er­hielt zu­letzt ei­nen St­un­den­lohn von 9,20 € brut­to. Die Wo­chen­ar­beits­zeit be­trug 39 St­un­den, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob die Kläge­rin je­weils an sechs Ta­gen 6,5 St­un­den ar­bei­te­te oder an fünf Ta­gen 7,8 St­un­den.

Nach dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 20.03.1997 (AS 1/26 f) gal­ten im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en die je­weils gülti­gen Be­stim­mun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­trags für das Bäck­er­hand­werk in Ba­den-Würt­tem­berg. Es wur­de aus­drück­lich ge­re­gelt, dass bei ta­rif­ver­trags­lo­sem Zu­stand bis zum Ab­schluss ei­nes neu­en Ta­rif­ver­trags die Be­stim­mun­gen des al­ten Ta­rif­ver­trags als ver­ein­bart gel­ten.

In dem hier maßgeb­li­chen Man­tel­ta­rif­ver­trag in der Fas­sung vom 12.12.1991 (im Fol­gen­den MTV) heißt es:

„§ 11 Ur­laub

1. Je­der Ar­beit­neh­mer hat in je­dem Ka­len­der­jahr (= Ur­laubs­jahr) An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub, so­weit ihm nicht für das lau­fen­de Ka­len­der­jahr von ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber Ur­laub gewährt wur­de.

3. Im Lau­fe des Ka­len­der­jah­res ein­tre­ten­de oder aus­schei­den­de Ar­beit­neh­mer ha­ben An­spruch auf an­tei­li­gen Ur­laub, so­weit sie an­spruchs­be­rech­tigt sind (vgl. Zif­fer 4.). Der An­spruch beträgt für je­den vol­len Mo­nat des Ar­beits­verhält­nis­ses ein Zwölf­tel des Jah­res­ur­laubs. Bruch­tei­le von Ur­laubs­ta­gen, die min­des­tens ei­nen hal­ben Tag er­ge­ben, sind auf vol­le Ta­ge auf­zu­run­den. Schei­det ein Ar­beit­neh­mer nach erfüll­ter War­te­zeit in der zwei­ten Jah­reshälf­te aus, so hat er An­spruch auf den ge­setz­li­chen Jah­res­ur­laub (Bun­des­ur­laubs­ge­setz 18 Werk­ta­ge).

6. Der Ur­laub muss im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den. Die Über­tra­gung des Ur­laubs auf das nächs­te Ka­len­der­jahr ist statt­haft, wenn drin­gen­de be­trieb­li­che oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe dies recht­fer­ti­gen. Im Fal­le der Über­tra­gung ist der Ur­laub in den ers­ten drei Mo­na­ten des fol­gen­den Jah­res gel­tend zu ma­chen und zu gewähren. Der Ur­laubs­an­spruch er­lischt am 31. März, so­fern er nicht vor­her er­folg­los gel­tend ge­macht wor­den ist....

12. Das Ur­laubs­ent­gelt be­misst sich nach dem durch­schnitt­li­chen Ar­beits­ver­dienst, den der Ar­beit­neh­mer in den letz­ten ab­ge­rech­ne­ten drei Mo­na­ten - bei wöchent­li­cher Lohn­zah­lung in den letz­ten drei­zehn Wo­chen - vor Be­ginn des Ur­laubs er­hal­ten hat. ...

14. Kann der Ur­laub we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ganz oder teil­wei­se nicht ge­nom­men wer­den, so ist er ab­zu­gel­ten....

18. ... Ab 1.1.2006 er­hal­ten al­le Ar­beit­neh­mer 36 Werk­ta­ge Ur­laub.

21. Für die Ar­beit­neh­mer, die re­gelmäßig an we­ni­ger als sechs Werk­ta­gen in der Wo­che beschäftigt wer­den, ist der Ur­laubs­an­spruch in sol­chen nach Ar­beits­ta­gen um­zu­rech­nen.

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Die Be­rech­nungs­for­mel lau­tet: Ur­laubs­an­spruch in Werk­ta­gen x Zahl der Ar­beits­ta­ge je Wo­che / 6....

§ 21 Aus­schluss­fris­ten.

Al­le ge­gen­sei­ti­gen Ansprüche sind in­ner­halb ei­ner Frist von 6 Wo­chen nach Ent­ste­hen schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Nach Ab­lauf die­ser Frist ist die Gel­tend­ma­chung die­ser Ansprüche aus­ge­schlos­sen."

Die Kläge­rin er­hielt ab 10.10.2007 Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung. Gemäß dem Be­scheid der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung vom 11.03.2008 (An­la­ge K1, AS 1/20) war die Ren­te be­fris­tet und soll­te mit dem 28.02.2009 en­den. Nach ei­nem wei­te­ren Be­scheid der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung vom 16.10.2008 wur­de die mit Be­scheid vom 03.03.2008 gewähr­te Ver­si­cher­ten­ren­te als Dau­er­ren­te wei­ter­gewährt (An­la­ge K2, AS 1/21). Die Kläge­rin war während des Be­zugs der Ren­te und über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­aus ar­beits­unfähig krank.

Die Kläge­rin er­hielt für die Jah­re 2007 bis 2009 kei­nen Ur­laub. Am 19.02.2009 for­der­te der Kläger­ver­tre­ter die Be­klag­ten­sei­te auf, die der Kläge­rin noch zu­ste­hen­de Ur­laubs­ab­gel­tung für die Ka­len­der­jah­re 2007 und 2008 ab­zu­rech­nen und aus­zu­zah­len (AS 11/43).

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge hat die Kläge­rin die Ab­gel­tung von je 30 Ar­beits­ta­gen für die Jah­re 2007 bis 2009 (be­zo­gen auf ei­ne Fünf-Ta­ge-Wo­che) gel­tend ge­macht. Sie hat ge­meint, dass nach der für die Par­tei­en gel­ten­den Ur­laubs­re­ge­lung nicht zwi­schen dem ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruch und dem zusätz­li­chen Ur­laubs­an­spruch nach Ta­rif­ver­tragNer­trag zu un­ter-schei­den sei.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin € 7.066,97 brut­to nebst Zin­sen i. H. v. fünf Pro-zent­punk­ten über den Ba­sis­zins­satz der EZB hier­aus seit der Rechtshängig­keit der Kla­ge zu be­zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, in den Zei­ten ih­rer Er­werbs­unfähig­keit ha­be die Kläge­rin kei­nen Ur­laubs­an­spruch er­wor­ben; das Ar­beits­verhält­nis ha­be we­gen des Be­zugs von Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung ge­ruht. Die Recht­spre­chung des EuGH zur Ur­laubs­ab­gel­tung nach Ar­beits­unfähig­keit sei auf die Fälle des Be­zugs von un­be­fris­te­ter Er­werbs­unfähig­keits­ren­te nicht über­trag­bar. Ur­laubs­ansprüche könn­ten nicht über meh­re­re Jah­re an­ge­sam­melt wer­den. Die Kläge­rin könne al­len­falls die Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Ur­laubs ver­lan­gen.

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Die Kla­ge wur­de der Be­klag­ten am 12.02.2010 zu­ge­stellt. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg - Kam­mern Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen - vom 22.06.2010 Be­zug ge­nom­men.

Durch die­ses Ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge in Höhe von 5.740,80 € nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, die Kläge­rin könne die Ab­gel­tung von 80 Ur­laubs-ta­gen ä 71,76 € brut­to ver­lan­gen. Auch während des Zeit­raums der vol­len Er­werbs­min­de­rung sei­en Ur­laubs­ansprüche ent­stan­den. Die Er­werbs­unfähig­keit auf Zeit führe nicht per se zum Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses. Da der Ur­laubs­an­spruch nicht im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ste­he, hätte selbst ein Ru­hen kei­nen Ein­fluss auf die Ent­ste­hung des An­spruchs. Gemäß § 11 Nr. 3 MN stünden der Kläge­rin für das Jahr 2009 nur 20 Ur­laubs­ta­ge (be­zo­gen auf ei­ne Fünf-Ta­ge-Wo­che) zu. Der Ur­laubs­an­spruch sei nicht ver­fal­len, da die Kläge­rin nicht in der La­ge ge­we­sen sei, den Ur­laub zu neh­men. Man­gels Dif­fe­ren­zie­rung gel­te dies nicht nur für den ge­setz­li­chen Ur­laub, son­dern auch für den darüber hin­aus ge­hen­den Ur­laubs­an­spruch.

Das Ur­teil wur­de der Be­klag­ten am 01.07.2010 zu­ge­stellt. Am 15.07.2010 for­der­te der Kläger­ver­tre­ter die Be­klag­ten­sei­te zur Zah­lung auf. Dar­auf­hin zahl­te die Be­klag­te den ti­tu­lier­ten Be­trag an die Kläge­rin, oh­ne dass die­se zu­vor die Zwangs­voll­stre­ckung be­trie­ben hat­te.

Die Be­klag­te leg­te am 15.07.2010 Be­ru­fung ein, die sie am 23.08.2010 be­gründe­te.

Sie hat in der Be­ru­fung vor­ge­tra­gen, die Ent­schei­dung des EuGH vom 20.01.2009 sei auf den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis we­gen des Be­zugs von Er­werbs­unfähig­keits­ren­te ge­ruht hat, nicht an­wend­bar. An­ders als bei ei­ner länger an­dau­ern­den Er­kran­kung könne das Ar­beits­verhält­nis nicht je­der­zeit wie­der auf­ge­nom­men wer­den, son­dern würden die Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis von vorn­her­ein vollständig aus­ge­setzt. Ein et­wai­ger Ab­gel­tungs­an­spruch set­ze vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich in der La­ge wäre, sei­nen Ur­laub tatsächlich in An­spruch zu neh­men. Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG recht­fer­ti­ge kei­ne An­samm­lung von Ur­laubs­ansprüchen über meh­re­re Jah­re hin­weg. Die Be­klag­te be­ruft sich - in zwei­ter In­stanz erst­mals - auf die Aus­schluss­frist nach § 21 MN so­wie auf Verjährung. Sie meint, die Ver­fall­frist und die Verjährungs­frist begönnen mit dem Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums. Die Be­klag­te be­haup­tet, sie ha­be die Zah­lung auf die ti­tu­lier­te For­de­rung zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung ge­leis­tet.

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Die Be­klag­te be­an­tragt nun­mehr:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg 7 Ca 63/2010 vom 22.06.2010 wird auf­ge­ho­ben und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin wird ver­ur­teilt, an die Be­klag­te den aus dem Ur­teil 7 Ca 63/2010 voll­streck­ten Be­trag in Höhe von 5.740,80 € zurück­zu­be­zah­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin meint, hin­sicht­lich des Ur­laubs­an­spruchs be­ste­he kein Un­ter­schied zwi­schen ei­ner Dau­er­er­kran­kung und ei­ner durch ei­ne Dau­er­er­kran­kung be­ding­te, mit be­fris­te­ter Wir­kung fest­ge­stell­te Er­werbs­unfähig­keit. Die Ent­schei­dung des EuGH vom 20.01.2009 sei auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt über­trag­bar. Der Ren­ten­be­zug berühre we­der den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses noch die Ver­pflich­tung zur Gewährung von Ur­laub. Auch wenn ein Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ka­len­der­jahr über­haupt nicht ar­bei­tet, ste­he ihm ein Ur­laubs­an­spruch zu. Es kom­me nicht dar­auf an, ob die Kläge­rin zum Zeit­punkt ih­res Aus­schei­dens ar­beitsfähig war. Der An­wend­bar­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­fall­klau­sel stünde Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88 als zwin­gen­des Ar­beit­neh­mer­schutz­recht ent­ge­gen. Die Be­ru­fung auf die Ver­fall­klau­sel und die Verjährung sei ver­spätet. Da die Be­klag­te die Zah­lung aus frei­en Stücken ge­leis­tet ha­be, könne sie kei­ne Rück­zah­lung ver­lan­gen.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf die Pro­to­kol­le über die münd­li­chen Ver­hand­lun­gen ver­wie­sen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft, da der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600,00 € über­steigt, § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG. Die Be­ru­fung ist auch zulässig. Sie wur­de frist- und form-ge­recht ein­ge­legt und be­gründet, §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO. Ins­be­son­de­re setzt sich die Be­ru­fung hin­rei­chend mit den Gründen aus­ein­an­der, auf­grund de­rer das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben hat.

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II.

Die Kla­ge ist zulässig und in vol­lem Um­fang be­gründet. Die Be­klag­te ist nicht zur Ab­gel­tung von Ur­laubs­ansprüchen ver­pflich­tet.

Zwar ent­stan­den auch während des Be­zugs der Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung Ur-laubs­ansprüche der Kläge­rin (1.). Sie ver­fie­len während des Be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses we­der zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums (2.) noch auf­grund Verjährung oder Aus­schluss­frist (3.). Trotz fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit konn­te die Kläge­rin bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses die Ab­gel­tung die­ser Ur­laubs­ansprüche ver­lan­gen (4.). Je­doch ver­fie­len die Ab­gel­tungs­ansprüche nach § 21 MTV (5.). So­weit die Be­klag­te be­reits Ur­laubs­ab­gel­tung für das Jahr 2009 an die Kläge­rin ge­zahlt hat, muss die Kläge­rin dies zurück­zah­len (6.).

1. Gemäß § 11 Abs. 1 MW, § 1 BUrIG hat­te die Kläge­rin für je­des Ka­len­der­jahr An­spruch auf be­zahl­ten Ur­laub.

a) Der Ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2007 ent­stand am 01.01.2007 in vol­ler Höhe. Die Ar-beits­unfähig­keit der Kläge­rin und der Be­zug von Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung berühr­ten folg­lich das Ent­ste­hen des An­spruchs oh­ne­hin nicht.

b) Aber auch der Ur­laubs­an­spruch für die Jah­re 2008 und 2009 ent­stand un­ge­ach­tet des Ren­ten­be­zugs. Das Ent­ste­hen des Ur­laubs­an­spruchs setzt le­dig­lich das Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus, nicht aber, dass der Ar­beit­neh­mer im lau­fen­den Ka­len­der­jahr ar­bei­tet oder ar­beitsfähig ist (BAG 24.03.2010 - 9 AZR 983/07 un­ter B I). Der Be­zug der Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung ändert dar­an nichts. Der Ren­ten­be­zug ist ein so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Sach­ver­halt (§ 43 SGB VI), der kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den Be­stand oder den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en hat.

Ins­be­son­de­re führ­te we­der die an­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit noch der Ren­ten­be­zug zum Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses. Das Ru­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist nicht Fol­ge der Ar­beits­unfähig­keit bzw. Er­werbs­min­de­rung, son­dern setzt ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die Su­s­pen­die­rung der wech­sel­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten un­ter Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus (BAG 11.10.1995 - 10 AZR 985/94 un­ter II 3 a; Per­so­nal­buch 2010IReinecke, Stich­wort „Er­werbs­min­de­rung", Rn. 2). Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung ha­ben die Par­tei­en we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ge­trof­fen. Die Kläge­rin war durch­ge­hend ar­beits­unfähig krank und schon al­lein des­halb nicht zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet. Es gibt kei­nen Sach­ver­halt, der als kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung aus­ge­legt wer­den könn­te. Über den Ren­ten­be­zug hin­aus gibt es kei­ne Umstände, aus de­nen sich er­ge­ben könn­te, dass das recht­lich an sich fort­be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis tatsächlich

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nur for­ma­ler Na­tur sein und nach dem Wil­len und den Vor­stel­lun­gen bei­der Par­tei­en kei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­ten recht­li­chen Bin­dun­gen im Hin­blick auf ei­ne Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit be­gründen soll (zu die­ser Vor­aus­set­zung BAG 11.10.1995 - 10 AZR 985/94 un­ter II 3 c). § 33 Abs. 2 S. 6 TVöD oder ei­ne ver­gleich­ba­re Vor­schrift, die das Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ord­net, gilt im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht.

Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht ruh­te, kann da­hin­ste­hen, wie sich ein Ru­hen auf die Ur­laubs­ansprüche aus­wirkt (da­zu LAG Ba­den-Würt­tem­berg 29.04.2010 - 11 Sa 64/09 un­ter 1 b ei­ner­seits, LAG Köln 29.04.2010 - 6 Sa 103/10 an­de­rer­seits).

2. Dass der Ur­laubs­an­spruch gemäß § 11 Abs. 6 S. 2 MW, § 7 Abs. 3 S. 2 BUrIG aus Gründen, die in der Per­son der Kläge­rin lie­gen, über­tra­gen wer­den konn­te, steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit. Der Ur­laubs­an­spruch ist ent­ge­gen § 11 Abs. 6 S. 4 MW auch nicht zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums (= 31.03. des Fol­ge­jahrs) er­lo­schen:

Ent­spre­chend dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07 un­ter B III 3 a gg) ist § 7 Abs. 3 BUrIG richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass die zeit­li­chen Be­schränkun­gen des Ur­laubs­an­spruchs im Fall der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Be­zugs- und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums nicht be­ste­hen. Mit die­ser Aus­le­gung lässt sich § 7 Abs. 3 BUrIG mit Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG ver­ein­ba­ren. Die­se Richt­li­nie steht nämlich ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen, nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses fort­be­stand, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te (EuGH 20.01.2009 - C-350/06, C-520/06). Es ent­spricht Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Zweck der in­ner­staat­li­chen Re­ge­lun­gen, wenn die Zie­le des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG und der re­gelmäßig an­zu­neh­men­de Wil­le des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers zur ord­nungs­gemäßen Um­set­zung von Richt­li­ni­en berück­sich­tigt wer­den (näher zur richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on BAG 24.03.2009 ¬9 AZR 983/07). Die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung gilt in glei­cher Wei­se für § 11 Abs. 6 MTV.

Aus­ge­hend von die­ser Rechts­la­ge sind die Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin nicht er­lo­schen. Die Kläge­rin war spätes­tens ab Herbst 2007 durchgängig ar­beits­unfähig krank und des­halb nicht in der La­ge, ih­re Ur­laubs­ansprüche zu rea­li­sie­ren. Dies ist die Si­tua­ti­on, in der die Ur­laubs­ansprüche nicht mit dem En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums erlöschen. Der Be­zug der

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Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung hat auch hier gar kei­ne Aus­wir­kung auf die Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis.

3. Während des Be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses sind die Ansprüche we­der ver­fal­len noch verjährt.

Es kann da­hin­ste­hen, ob an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (20.01.2009 - 9 AZR 650/07 un­ter A II 1 b dd; 21.06.2005 - 9 AZR 200/04 un­ter II 4 d aa) fest­zu­hal­ten ist, wo­nach Verjährungs- und Aus­schluss­fris­ten auf Ur­laubs­ansprüche im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ge­ne­rell kei­ne An­wen­dung fin­den. In der kon­kre­ten Si­tua­ti­on der Par­tei­en grei­fen während des Laufs des Ar­beits­verhält­nis­ses we­der Verjährungs- noch Aus­schluss­fris­ten:

a) Nach § 21 MTV sind al­le ge­gen­sei­ti­gen Ansprüche bin­nen 6 Wo­chen nach ih­rem Ent­ste­hen schrift­lich gel­tend zu ma­chen; nach Ab­lauf die­ser Frist ist die Gel­tend­ma­chung die­ser Ansprüche aus­ge­schlos­sen. Die­se Aus­schluss­frist fin­det im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis auf Ur­laubs­ansprüche kei­ne An­wen­dung. Sie be­ginnt we­der mit dem Be­ginn noch mit dem En­de des Ur­laubs­jahrs bzw. dem Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums:

- Der Ur­laubs­an­spruch ent­steht nach erfüll­ter War­te­zeit je­weils mit Be­ginn des Ur­laubs­jah­res (BAG 11.07.2006 - 9 AZR 535/05 un­ter 1 2 b bb). Al­ler­dings sind die Ar­beit­neh­mer nicht ge­hal­ten, den Ur­laubs­an­spruch in den ers­ten sechs Wo­chen des Ka­len­der­jah­res gel­tend zu ma­chen, son­dern ist der Ur­laub im ge­sam­ten Ka­len­der­jahr zu gewähren (§ 7 Abs. 3 S. 1 BUrIG, § 11 Abs. 6 S. 1 MTV).

- Das En­de des Ur­laubs­jahrs berührt den Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin für die Jah­re 2007 und 2008 nicht, da der Ur­laubs­an­spruch aus Gründen, die in der Per­son der Kläge­rin lie­gen, auf das ge­sam­te ers­te Quar­tal des Fol­ge­jah­res über­tra­gen wird (§ 7 Abs. 3 S. 2 und 3 BUrIG, § 11 Abs. 6 S. 2 und 3 MTV).

- Sch­ließlich ob­lag es der Kläge­rin nicht, den Ur­laubs­an­spruch bin­nen sechs Wo­chen nach Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums gel­tend zu ma­chen. In die­sem Zeit­raum konn­te der Ur­laubs­an­spruch we­gen der Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin nämlich gar nicht erfüllt wer­den. Auf­grund der fort­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit ent­fal­tet das En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums gar kei­ne Wir­kung auf den Ur­laubs­an­spruch, an die die Aus­schluss­frist an­knüpfen könn­te. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes Ab­gel­tungs­an­spruchs schied zum da­ma­li­gen Zeit­punkt eben­falls aus, da der Ur­laubs­an­spruch nur bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, nicht aber im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis ab­zu­gel­ten ist (§ 7 Abs. 4 BUrIG, § 11 Abs. 14 S. 1 MTV).

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Die Fra­ge, ob die Ver­fall­frist im Zeit­punkt der Wie­der­ge­ne­sung zu lau­fen be­ginnt (so Gaul/Jos­ten/Strauf, BB 2009, 497, [499]; Pi­cker, ZTR 2009, 230, 239; Bau­er, NJW 2009, 631, 635; Schlach­ter, RdA Bei­la­ge 2009, 36) kann hier of­fen blei­ben, da die Kläge­rin bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ar­beits­unfähig krank blieb.

b) Aus den glei­chen Gründen kommt auch ei­ne Verjährung des Ur­laubs­an­spruchs im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis nicht in Be­tracht.

Selbst wenn man aber der ge­gen­tei­li­gen Auf­fas­sung des LAG Düssel­dorf (18.08.2010 - 12 Sa 650/10) fol­gen möch­te, wo­nach die Verjährung des Ur­laubs­an­spruchs mit dem Schluss des Ur­laubs­jah­res be­ginnt, ist der An­spruch nicht verjährt: Die Verjährung betrüge gemäß § 195 BGB drei Jah­re und begänne frühes­tens mit Schluss des Ur­laubs­jah­res, für den Ur­laubs­an­spruch aus 2007 al­so am 31.12.2007. Die Er­he­bung der Kla­ge am 12.02.2010 hemm­te ei­ne et­wai­ge Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 253 Abs. 1 ZPO) zu ei­nem Zeit­punkt, als die dreijähri­ge Verjährungs­frist noch nicht ab­ge­lau­fen war.

c) Sch­ließlich ist der Ur­laubs­an­spruch nicht gemäß Art. 9 Abs. 1 des Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on vom 24.06.1970 über den be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ver­fal­len. Nach die­ser Vor­schrift ist der Teil des Jah­res­ur­laubs, der min­des­tens zwei un­un­ter­bro­che­ne Ar­beits­wo­chen um­fasst, spätes­tens ein Jahr und der übri­ge Teil spätes­tens 18 Mo­na­te nach Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res zu gewähren und zu neh­men. Selbst wenn der Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs auf­grund des IAO-Übe­r­ein­kom­mens auch im Fall lang­an­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit eu­ro­pa­recht­lich zulässig sein mag (vgl. da­zu den Vor­la­ge­be­schluss des LAG Hamm vom 15.04.2010 - 16 Sa 1176/09), fehlt es im na­tio­na­len Recht an ei­ner Norm, die den Ver­fall an­ord­net. Ar­ta 9 Abs. 1 des IAO-Übe­r­ein­kom­mens Nr. 132 ist ei­ne völker­recht­li­che Norm, die im na­tio­na­len Recht nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar ist. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hat dem Übe­r­ein­kom­men zwar durch Ge­setz vom 30.04.1975 zu­ge­stimmt. Hier­durch ist das Übe­r­ein­kom­men aber nicht in­ner­staat­li­ches Recht in dem Sin­ne ge­wor­den, dass sei­ne Vor­schrif­ten nor­ma­tiv auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­wir­ken. Es gibt kein in­ner­staat­li­ches Ge­setz, das die Vor­ga­ben des Übe­r­ein­kom­mens in­so­fern ausführt und sub­jek­ti­ve Rech­te und Pflich­ten ein­zel­ner be­gründet (BAG vom 07.12.1993 - 9 AZR 683/92).

4. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrIG, § 11 Abs. 14 S. 1 MTV war der Ur­laubs­an­spruch, der der Kläge­rin bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­stand und der ihr we­gen der Be­en­di­gung nicht mehr gewährt wer­de konn­te, bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­gel­ten.

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Die Ur­laubs­ab­gel­tung setzt nicht vor­aus, dass der Ur­laub im Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gewährt wer­den kann. Der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung ent­steht nämlich mit dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses als rei­ner Geld­an­spruch. Die­se auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung im Sin­ne von Art. 7 Abs. 2 der sog. Ar­beits­zeit­richt­li­nie 2003/88/EG ge­rich­te­te For­de­rung bleibt in ih­rem Be­stand un­berührt, wenn die Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums am 31. März des dem Ur­laubs­jahr fol­gen­den Jah­res fort­dau­ert (BAG 04.05.2010 - 9 AZR 183/09; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 29.04.2010 - 11 Sa 64/09 un­ter 3 a). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die früher ver­tre­te­ne Sur­ro­gats­theo­rie auf­ge­ge­ben (BAG 24.03.2009 - 9 AZR 983/07). Es kommt des­halb nicht dar­auf an, dass die Kläge­rin über den 31.07.2009 hin­aus ar­beits­unfähig krank war.

5. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ist al­ler­dings gemäß § 21 MTV ver­fal­len.

a) Die Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie führt zu­gleich da­zu, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch den Verjährungs- und Aus­schluss­fris­ten un­terfällt. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­steht als ei­genständi­ger An­spruch mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Er wird von den Fris­ten, die für den Ur­laubs­an­spruch gel­ten, nicht berührt. Statt des­sen han­delt es sich um ei­nen „nor­ma­len" Zah­lungs­an­spruch, der den all­ge­mein gel­ten­den Fris­ten un­terfällt (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 07.10.2010 un­ter 2.3; LAG München 29.07.2010 - 3 Sa 217/10 un­ter II 2 a, b; LAG Köln 20.04.2010 - 12 Sa 1448/09 un­ter 13; Gaul/Jos­ten/Strauf, BB 2009, 497, 499).

b) Die Aus­schluss­frist des § 21 MTV ist kraft ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en an­wend­bar. Da es sich um ei­ne ta­rif­li­che Aus­schluss­frist han­delt und auf den ge­sam­ten Ta­rif­ver­trag Be­zug ge­nom­men wird, un­ter­liegt die Aus­schluss­frist kei­ner In­halts­kon­trol­le gemäß § 307 BGB (§§ 310 Abs. 4 S. 3, 307 Abs. 3 BGB).

c) Die Berück­sich­ti­gung der Aus­schluss­frist ist nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Be­klag­te sich erst in der Be­ru­fungs­be­gründung dar­auf be­ru­fen hat. Ab­ge­se­hen da­von, dass die An­wend­bar­keit des Ta­rif­ver­trags be­reits erst­in­stanz­lich un­strei­tig war, konn­te die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­be­gründung neu­en Vor­trag leis­ten (§ 72 Abs. 4 S. 1 ArbGG). Die Be­ru­fung auf die Aus­schluss­frist verzöger­te den Rechts­streit nicht.

d) Die Kläge­rin hat den An­spruch auf Ab­gel­tung des Ur­laubs für das Jahr 2009 erst­mals mit der Er­he­bung der Kla­ge am 12.02.2010 gel­tend ge­macht. Zu die­sem Zeit­punkt war die Aus­schluss­frist von sechs Wo­chen, be­rech­net ab Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (31.07.2009) be­reits ab­ge­lau­fen.

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Auch der An­spruch auf Ab­gel­tung des Ur­laubs der Jah­re 2007 und 2008 ist gemäß § 21 MTV ver­fal­len:

Zwar mach­te die Kläge­rin die­se Ansprüche durch das Schrei­ben vom 19.02.2009 gel­tend. Zu die­sem Zeit­punkt war der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch noch nicht ent­stan­den. Nach Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie können der An­spruch auf Ur­laubs­gewährung im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis und der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung im be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis nicht ein­heit­lich be­trach­tet wer­den. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­stand erst mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.07.2009 (vgl. BAG 23.03.2010 - 9 AZR 128/09).

Die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs vor sei­nem Ent­ste­hen wahrt die Aus­schluss­frist nicht (BAG 09.03.2005 - 5 AZR 385/02 un­ter III 1 a; 16.06.2010 - 4 AZR 924/08 un­ter II 1 b bb). Ei­ne Gel­tend­ma­chung vor dem Ent­ste­hen des An­spruchs wi­derspräche dem Zweck der Aus­schluss­frist. Sind die rechts­er­zeu­gen­den Tat­sa­chen nach der Be­haup­tung des An­spruch­stel­lers noch nicht ein­ge­tre­ten, ist un­ge­wiss, ob und ggf. wann und in wel­chem Um­fang Ansprüche über­haupt ent­ste­hen. Im Zeit­punkt der Gel­tend­ma­chung konn­te der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nicht erfüllt wer­den. Es war zum da­ma­li­gen Zeit­punkt nicht be­kannt, wann das Ar­beits­verhält­nis en­den würde und wel­che Höhe der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch im Zeit­punkt der Be­en­di­gung ha­ben würde. Bei­spiels­wei­se hätten sich et­wai­ge Ge­halts­erhöhun­gen im Zeit­raum zwi­schen der Gel­tend­ma­chung und der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses noch auf die Höhe der Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche für die ab­ge­lau­fe­nen Jah­re aus­wir­ken können. Der Zweck der Aus­schluss­frist, zu ei­ner ra­schen Klärung von Ansprüchen bei­zu­tra­gen, kann durch ei­ne Gel­tend­ma­chung vor Ent­ste­hen des An­spruchs nicht erfüllt wer­den.

e) Die Kläge­rin kann sich nicht auf Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­te im Hin­blick dar­auf be­ru­fen, dass die Aus­schluss­fris­ten nach der frühe­ren höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung für Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche nicht gal­ten.

Nach der frühe­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wären die Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin für die Jah­re 2007 bis 2009 ver­fal­len, weil die Kläge­rin bis zum En­de des je­wei­li­gen Über­tra­gungs­zeit­raums nicht ar­beitsfähig war. Erst auf­grund der Recht­spre­chungsände­rung stand der Kläge­rin bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch zu. In Kennt­nis der Recht­spre­chungsände­rung konn­te die Kläge­rin je­doch nicht dar­auf ver­trau­en, dass die Aus­schluss­frist wei­ter­hin kei­ne An­wen­dung fin­den würde.

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6. Da das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil, das gemäß § 61 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorläufig voll­streck­bar war, auf­ge­ho­ben wur­de, ist die Kläge­rin gemäß § 717 Abs. 2 S. 1 BGB zum Er­satz des Scha­dens ver­pflich­tet, der der Be­klag­ten durch die zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung ge­mach­te Leis­tung ent­stan­den ist. Die Zah­lung der Be­klag­ten er­folg­te nicht aus frei­en Stücken zur Erfüllung des An­spruchs, son­dern nach Er­lass des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und nach­fol­gen­der Zah­lungs­auf­for­de­rung. Dar­in liegt die Leis­tung zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung.

Zur Wie­der­her­stel­lung des frühe­ren Zu­stands zählt hier die Rück­zah­lung des ge­leis­te­ten Be­trags.

III.

Die Kläge­rin muss den Brut­to­be­trag in­klu­si­ve Ar­beit­neh­mer­an­teil zur So­zi­al­ver­si­che­rung und Lohn­steu­er an die Be­klag­te zurück­zah­len. Zwar ist es strei­tig, ob der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Ent­geltrück­zah­lungs­ver­pflich­tung den zu viel er­hal­te­nen Net­to­be­trag oder den ge­sam­ten Brut­to­be­trag zurücker­stat­ten muss (da­zu Per­so­nal­buch 2010/Grie­se, Stich­wort Ent­geltrück­zah­lung, Rn. 11 ff). Während es ins­be­son­de­re bei ei­ner Über­zah­lung, die der Ar­beit­neh­mer nicht ver­an­lasst hat, für in­ter­es­sen­ge­recht ge­hal­ten wird, dem Ar­beit­ge­ber den Auf­wand und das Ri­si­ko der Rück­ab­wick­lung in steu­er­li­cher und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Hin­sicht auf­zubürden (so Groß, ZIP 1987, 5), hat im Fal­le des § 717 Abs. 2 ZPO die Kläge­rin die Ri­si­ken und Nach­tei­le, die sich aus der An­dro­hung der vorläufi­gen Voll­stre­ckung er­ge­ben, zu tra­gen. An­ders als bei ei­nem Be­rei­che­rungs­an­spruch, bei dem darüber ge­strit­ten wer­den kann, was die Kläge­rin er­langt hat, geht es bei ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch um die Re­sti­tu­ti­on des frühe­ren Zu­stands beim Gläubi­ger.

Die Kläge­rin hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on wird gemäß § 72 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen. In der Fol­ge der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 23.03.2010 (9 AZR 128/09) über die Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie hat die Fra­ge der An­wen­dung von Aus­schluss­fris­ten auf Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche rechts-grundsätz­li­che Be­deu­tung.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann die Kläge­rin schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un¬er­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

 

Dr. Schmie­gel

Bau­er

Hil­mes