Ar­beit­neh­mer-Über­wa­chung mit Key­log­ger

• Kann ei­ne Kündi­gung auf Pflicht­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers gestützt wer­den, die der Ar­beit­ge­ber durch il­le­ga­les Aus­spio­nie­ren auf­ge­deckt hat?
• Im Streit: Heim­li­che To­talüber­wa­chung der PC- und In­ter­net­nut­zung von Ar­beit­neh­mern durch Key­log­ging oh­ne trif­ti­gen An­lass
• BAG: Oh­ne er­heb­li­che Ver­dachts­mo­men­te ist der Ein­satz von Key­log­gern zur Ar­beit­neh­merüber­wa­chung rechts­wid­rig

Kann ei­ne Kündi­gung auf Pflicht­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers gestützt wer­den, die der Ar­beit­ge­ber durch il­le­ga­les Aus­spio­nie­ren auf­ge­deckt hat?

Manch­mal kann der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer zwar er­heb­li­che Pflicht­verstöße nach­wei­sen und kündigt dar­auf­hin frist­los, doch ist der Nach­weis des Pflicht­ver­s­toßes sei­ner­seits recht­lich nicht in Ord­nung.

Denn die Kon­trol­le des Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber, z.B. durch ei­ne Vi­deoüber­wa­chung, durch die Aus­wer­tung von Te­le­fo­na­ten oder E-Mails oder durch ei­nen Pri­vat­de­tek­tiv, ist mit dem Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn es für ei­ne sol­che Kon­trol­le kei­nen trif­ti­gen An­lass gibt und/oder wenn die Kon­trol­le zu weit­ge­hend in die Pri­vat­sphäre des Ar­beit­neh­mers ein­greift.

Un­ter sol­chen Umständen ist der Ar­beit­ge­ber trotz sei­nes ei­ge­nen Rechts­ver­s­toßes zu ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­tigt. Denn wenn der Ar­beit­neh­mer in gra­vie­ren­der Wei­se ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen hat, liegt ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) vor. Wie der Ar­beit­ge­ber von dem Kündi­gungs­grund er­fah­ren hat, spielt an die­ser Stel­le kei­ne Rol­le.

Auf die Rechtmäßig­keit der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung durch den Ar­beit­ge­ber kommt es erst an, wenn der gekündig­te Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von drei Wo­chen nach Er­halt der Kündi­gung Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­hebt (§ 4 Satz 1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz - KSchG). Denn dann stellt sich die Fra­ge, ob sich der Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt auf den Pflicht­ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers be­ru­fen kann.

Hier gibt es im deut­schen Recht (an­ders als in den USA) kei­ne ab­so­lu­ten ge­richt­li­chen Ver­wer­tungs­ver­bo­te von Tat­sa­chen, die ei­ne Pro­zess­par­tei auf un­rechtmäßige Wei­se in Er­fah­rung ge­bracht hat. Viel­mehr müssen die Ge­rich­te im Ein­zel­fall abwägen, wie gra­vie­rend der vom Ar­beit­neh­mer mögli­cher­wei­se be­gan­ge­ne, d.h. der auf­zuklären­de Pflicht­ver­s­toß ist, und wie gra­vie­rend auf der an­de­ren Sei­te zum Zwe­cke der Tat­sa­che­nermitt­lung in das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers ein­ge­grif­fen wur­de.

Dar­aus kann sich für Ar­beit­neh­mer vor Ge­richt ei­ne Zwickmühle er­ge­ben, wenn die vom Ar­beit­ge­ber er­ho­be­nen Vorwürfe teil­wei­se rich­tig sind, der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kennt­nis aber auf un­rechtmäßige Wei­se er­wor­ben hat. Denn im Kündi­gungs­schutz­pro­zess gilt gemäß § 138 Abs.1 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) wie in je­dem Zi­vil­pro­zess, dass die Par­tei­en wahr­heits­gemäß vor­tra­gen müssen.

Und ge­gen die­se zi­vil­pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht würde der Ar­beit­neh­mer ver­s­toßen, wenn er die vom Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt vor­ge­tra­ge­nen Pflicht­verstöße be­strei­ten würde. Dann aber stellt sich die Fra­ge nach ei­nem "Be­weis­ver­bot" (Ver­bot der Be­weis­er­he­bung und/oder Be­weis­ver­wer­tung) erst gar nicht, weil der vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­tra­ge­ne Pflicht­ver­s­toß dann un­strei­tig wird (§ 138 Abs.3 ZPO) und da­her vom Ge­richt bei der Ur­teils­fin­dung zu­grun­de zu le­gen ist.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber er­presst mit vor­ge­hal­te­ner Waf­fe ein (wah­res) schrift­li­ches Geständ­nis des Ar­beit­neh­mers über ei­nen von die­sem be­gan­ge­nen Dieb­stahl. Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess legt der Ar­beit­ge­ber das Geständ­nis vor. Der Ar­beit­neh­mer hüllt sich zu dem Dieb­stahl in Schwei­gen, schil­dert aber wahr­heits­gemäß die Umstände, un­ter de­nen ihm das Geständ­nis ab­ge­presst wur­de.

Da­zu hat das BAG in ei­nem Grund­satz­ur­teil aus dem Jah­re 2010 zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer­sei­te ent­schie­den, dass ein Ar­beit­neh­mer, wenn der Ar­beit­ge­ber durch ex­tre­me ei­ge­ne Rechts­ver­let­zun­gen ei­nen Pflicht­ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers auf­deckt und da­her kündigt, später im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren nicht ge­hal­ten ist, den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers zu den (an­geb­li­chen) Ar­beit­neh­mer-Pflicht­verstößen zu be­strei­ten (BAG, Ur­teil vom 16.12.2010, 2 AZR 485/08, S.10 f.). Im obi­gen Bei­spiel darf das Ge­richt den (un­strei­ti­gen) Dieb­stahl da­her aus­nahms­wei­se bei der Ur­teils­fin­dung nicht ver­wer­ten, weil es an­dern­falls die il­le­ga­le In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung durch den Ar­beit­ge­ber be­loh­nen würde. Mit ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot hat das nichts zu tun, denn der Dieb­stahl ist vor Ge­richt un­strei­tig und muss da­her nicht be­wie­sen wer­den.

We­ni­ger dra­ma­tisch ist die Rechts­la­ge, wenn der Ar­beit­neh­mer den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers zu den vom Ar­beit­neh­mer an­geb­lich be­gan­ge­nen Pflicht­verstößen er­ho­be­nen Haup­tes be­strei­ten kann. Dann müss­te das Ge­richt Be­weis er­he­ben über den Tat­sa­chen­vor­trag des Ar­beit­ge­bers. Der al­ler­dings hat den Schönheits­feh­ler, dass die Tat­sa­chen­kennt­nis des Ar­beit­ge­bers auf ei­ner il­le­ga­len In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung be­ruht. Dann können er­heb­li­che Rechts­verstöße des Ar­beit­ge­bers bei der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung vor Ge­richt zu ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot führen.

Über ei­nen sol­chen Fall hat­te das BAG heu­te zu ent­schei­den.

Im Streit: Heim­li­che To­talüber­wa­chung der PC- und In­ter­net­nut­zung von Ar­beit­neh­mern durch Key­log­ging oh­ne trif­ti­gen An­lass

Im Streit­fall ging es um die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ei­nes IT-Mit­ar­bei­ters, der seit Ju­li 2011 in ei­nem Be­trieb mit mehr als zehn Ar­beit­neh­mern als Webent­wick­ler ar­bei­te­te.

Im April 2015 teil­te der Ar­beit­ge­ber sei­nen IT-Mit­ar­bei­tern per Rund-E-Mail mit, dass sie ab so­fort ein schnel­les WLAN be­nut­zen könn­ten. In der E-Mail hieß es wei­ter:

„Da bei Miss­brauch, zum Bei­spiel Down­load von il­le­ga­len Fil­men, etc. der Be­trei­ber zur Ver­ant­wor­tung ge­zo­gen wird, muss der Traf­fic mit­ge­log­ged wer­den. Da ein recht­li­cher Miss­brauch natürlich dann auch auf den­je­ni­gen zurück­fal­len soll, der ver­ant­wort­lich dafür war.

So­mit:

Hier­mit in­for­mie­re ich Euch of­fi­zi­ell, dass sämt­li­cher In­ter­net Traf­fic und die Be­nut­zung der Sys­te­me der C mit­ge­log­ged und dau­er­haft ge­spei­chert wird. Soll­tet Ihr da­mit nicht ein­ver­stan­den sein, bit­te ich Euch mir die­ses in­ner­halb die­ser Wo­che mit­zu­tei­len.“

Der Webent­wick­ler gab da­zu kei­ne Erklärung ab. Dar­auf­hin in­stal­lier­te der Ar­beit­ge­ber auf sei­nem PC ei­ne Spähsoft­ware, nämlich ei­nen sog. Key­log­ger, der sämt­li­che Tas­ta­tur­ein­ga­ben am PC pro­to­kol­lier­te und da­ne­ben Screen­shots (Bild­schirm­fo­tos) er­stell­te.

Ei­ni­ge Wo­chen später wer­te­te der Ar­beit­ge­ber die von dem Key­log­ger er­stell­ten Da­ten aus. Dar­aus er­ga­ben sich An­halts­punk­te dafür, dass der Webent­wick­ler an zwei Ta­gen im April 2015 mögli­cher­wei­se vier bis fünf St­un­den mit pri­va­ten Din­gen beschäftigt war an­statt zu ar­bei­ten.

In der Anhörung zu dem dar­aus fol­gen­den Ver­dacht des Ar­beits­zeit­be­trugs gab der Webent­wick­ler zu, dass er in der Zeit von Ja­nu­ar 2015 bis April 2015 ins­ge­samt et­wa drei St­un­den im Be­trieb an ei­nem Com­pu­ter­spiel pro­gram­miert ha­be, wo­bei die­se drei St­un­den an­geb­lich über­wie­gend in sei­ne Pau­sen fie­len. Außer­dem gab er zu, die Fir­ma sei­nes Va­ters un­terstützt zu ha­ben, an­geb­lich je­doch höchs­tens für zehn Mi­nu­ten pro Tag.

Auf die­ser Grund­la­ge kündig­te der Ar­beit­ge­ber frist­los we­gen Ar­beits­zeit­be­trugs. Hilfs­wei­se für den Fall der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung erklärte er ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung. Die da­ge­gen von dem Webent­wick­ler er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat­te vor dem Ar­beits­ge­richt Her­ne (Ur­teil vom 14.10.2015, 6 Ca 1789/15) und in der Be­ru­fung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm Er­folg (LAG Hamm, Ur­teil vom 17.06.2016, 16 Sa 1711/15).

Da­bei leg­te das Ar­beits­ge­richt Her­ne die An­ga­ben des Webent­wick­lers zu dem - eher ge­rin­gen - zeit­li­chen Um­fang sei­ner Pri­vattätig­keit zu­grun­de und mein­te, ein sol­cher Pflicht­ver­s­toß wäre nicht mas­siv ge­nug für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung. Die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­leg­ten Log-Da­tei­en stünden nicht im Wi­der­spruch zu den zeit­li­chen An­ga­ben des Klägers, denn die Log-Da­tei­en würden je­weils nur den Zeit­punkt z.B. ei­nes Web­sei­ten­auf­rufs be­le­gen, nicht aber, wie lan­ge sich der Kläger tatsächlich mit der auf­ge­ru­fe­nen Web­sei­te beschäftigt hat­te.

Das LAG Hamm be­gründe­te sein Ur­teil an­ders, nämlich so: Der Ar­beit­ge­ber hat­te mit der In­stal­la­ti­on des Key­log­gers, die er

• heim­lich
• und oh­ne kon­kre­te Ver­dachts­mo­men­te vor­ge­nom­men hat­te,

das Recht des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung (Art.2 Abs.1 und Art.1 Abs.1 Grund­ge­setz - GG) mas­siv ver­letzt. Und dar­aus folg­te, so das LAG Hamm, ein Be­weis­ver­bot.

Das LAG konn­te da­her kei­nen Be­weis darüber er­he­ben, ob die Log­da­tei­en und die dar­auf gestütz­ten, vom Ar­beit­neh­mer be­strit­te­nen Aus­sa­gen über den an­geb­lich er­heb­li­chen Um­fang der Pri­vattätig­kei­ten zu­tref­fend wa­ren oder nicht. Und die vom Kläger zu­ge­ge­be­nen ge­ringfügi­gen Pri­vat­ak­ti­vitäten konn­ten (als un­strei­ti­ger Teil des Ge­sche­hens) nach An­sicht des LAG oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung we­der ei­ne frist­lo­se noch ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung recht­fer­ti­gen.

BAG: Oh­ne er­heb­li­che Ver­dachts­mo­men­te ist der Ein­satz von Key­log­gern zur Ar­beit­neh­merüber­wa­chung rechts­wid­rig

Auch in Er­furt zog der Ar­beit­ge­ber den Kürze­ren. Zur Be­gründung heißt es in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG:

Der Ein­satz ei­nes Key­log­gers, mit dem al­le Tas­ta­tur­ein­ga­ben an ei­nem dienst­li­chen Com­pu­ter für ei­ne ver­deck­te Über­wa­chung und Kon­trol­le des Ar­beit­neh­mers auf­ge­zeich­net wer­den, ist nach § 32 Abs.1 Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz (BDSG) un­zulässig, wenn kein auf den Ar­beit­neh­mer be­zo­ge­ner, durch kon­kre­te Tat­sa­chen be­gründe­ter Ver­dacht ei­ner Straf­tat oder ei­ner an­de­ren schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung be­steht. In § 32 Abs.1 Satz 2 BDSG heißt es:

„Zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten dürfen per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten nur dann er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn zu do­ku­men­tie­ren­de tatsächli­che An­halts­punk­te den Ver­dacht be­gründen, dass der Be­trof­fe­ne im Beschäfti­gungs­verhält­nis ei­ne Straf­tat be­gan­gen hat, die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung zur Auf­de­ckung er­for­der­lich ist und das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Beschäftig­ten an dem Aus­schluss der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung nicht über­wiegt, ins­be­son­de­re Art und Aus­maß im Hin­blick auf den An­lass nicht un­verhält­nismäßig sind.“

Hier im Streit­fall gab es aber vor dem Ein­satz des Key­log­gers kei­ner­lei An­halts­punk­te für ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten des später gekündig­ten Ar­beit­neh­mers. Die vom Ar­beit­ge­ber ins Blaue hin­ein vor­ge­nom­me­ne Über­wa­chung war da­her un­verhält­nismäßig, so das BAG.

Da­her durf­ten die durch den Key­log­ger ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se über die Pri­vattätig­kei­ten des Klägers im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht ver­wer­tet wer­den. Da der Um­fang der Pri­vattätig­kei­ten des Klägers am Ar­beits­platz strei­tig war, muss­te der Fall auf der Grund­la­ge des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts ent­schie­den wer­den. Und un­strei­tig war nur, dass der Kläger je­den­falls in ge­rin­gem Um­fang während der Ar­beits­zeit pri­va­te Din­ge er­le­dig­te. Die­se ge­ringfügi­gen Pflicht­verstöße hätte der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung erst ein­mal ab­mah­nen müssen.

Fa­zit: Durch ein di­gi­ta­les Tas­ten-Pro­to­koll ("Key­log­ger") wer­den sämt­li­che Ein­ga­ben des Be­nut­zers an der Tas­ta­tur auf­ge­zeich­net und können da­durch über­wacht bzw. re­kon­stru­iert wer­den. Die Über­wa­chung be­trifft auch hoch­sen­si­ble Da­ten wie z.B. Be­nut­zer­na­men und Passwörter für geschütz­te Be­rei­che, PINs für EC- und Kre­dit­kar­ten usw. Ei­ne sol­che di­gi­ta­le To­talüber­wa­chung, die heim­lich und oh­ne kon­kre­ten An­lass durch­geführt wird, ist ei­ne mas­si­ve Ver­let­zung des Ar­beit­neh­mer­da­ten­schut­zes.

Sind die durch sol­che Ma­chen­schaf­ten aus­spio­nier­ten Tat­sa­chen vor Ge­richt strei­tig, d.h. hat der Ar­beit­neh­mer die dar­auf gestütz­ten Vorwürfe be­strit­ten (wie im vor­lie­gen­den Fall), führt das zu ei­nem Be­weis­er­he­bungs­ver­bot.

Wenn der Ar­beit­neh­mer (an­ders als im vor­lie­gen­den Fall) zu den dar­auf gestütz­ten Vorwürfen vor Ge­richt kei­ne Erklärun­gen ab­gibt (um kei­nen wahr­heits­wid­ri­gen Tat­sa­chen­vor­trag zu ris­kie­ren), kann das Ge­richt sein Ur­teil auf ei­nen sol­chen Ar­beit­ge­ber-Sach­vor­trag nicht stützen. Denn an­dern­falls würde der Ar­beit­ge­ber un­be­rech­tig­te Vor­tei­le aus den er­heb­li­chen Rechts­verstößen zie­hen, die er zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers bei der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung be­gan­gen hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 16.12.2010, 2 AZR 485/08, S.11). In ei­nem sol­chen Fall be­steht kein Be­weis­er­he­bungs- oder Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, son­dern (aus­nahms­wei­se) ein Sach­ver­halts-Ver­wer­tungs­ver­bot.

Wich­tig ist al­ler­dings auch die Ein­schränkung, die das BAG in sei­nem heu­ti­gen Ur­teil mit­ge­lie­fert hat: Selbst ex­trem schwe­re Ein­grif­fe in das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers, wie sie mit heim­lich ar­bei­ten­den Key­log­gern ver­bun­den sind, können im Ein­zel­fall rech­tens sein, wenn es trif­ti­ge An­halts­punk­te für Straf­ta­ten oder ver­gleich­bar schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers gibt.

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• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 16.12.2010, 2 AZR 485/08
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, Ur­teil vom 17.06.2016, 16 Sa 1711/15
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Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­grün­de ver­öf­fent­licht. Das voll­stän­dig be­grün­de­te Ur­teil des BAG fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 27.07.2017, 2 AZR 681/16

Letzte Überarbeitung: 13. November 2020