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BAG, Ur­teil vom 23.01.2020, 8 AZR 484/18

   
Schlagworte: Diskriminierung: Behinderung, Diskriminierung: Bewerbung, Diskriminierung: Entschädigung, Diskriminierung: Rechte Betroffener, Schwerbehinderung, Behinderung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 8 AZR 484/18
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 23.01.2020
   
Leitsätze:

1. Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ist, wer eine Bewerbung beim Arbeitgeber eingereicht hat. Eingereicht ist eine Bewerbung dann, wenn sie dem Arbeitgeber zugegangen ist iSv. § 130 BGB.

.

2. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber gegen seine Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (aF), einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, kann dies lediglich die - vom Arbeitgeber widerlegbare - Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der erfolglose Bewerber die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seiner (Schwer)Behinderung erfahren hat.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 20.12.2017, 2 Ca 1016/17,
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 23.08.2018, 6 Sa 147/18
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 484/18
6 Sa 147/18
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
23. Ja­nu­ar 2020

UR­TEIL

Wirth, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­kla­gen­des Land,

 

pp.

 

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

 

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Ja­nu­ar 2020 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­de­sar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang und Dr. Ro­loff so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kandler und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:


 

- 2 -

Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 23. Au­gust 2018 - 6 Sa 147/18 - wird zurück­ge­wie­sen.

Das be­klag­te Land hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, dem Kläger ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung zu zah­len.

1

Das be­klag­te Land schrieb An­fang Au­gust 2015 Stel­len für „Quer­ein­stei­ger (m/w) für den Ge­richts­voll­zie­her­dienst“ in sei­nen Ober­lan­des­ge­richts­be­zir­ken aus. In der Aus­schrei­bung heißt es ua.:

Wir bie­ten Ih­nen:

ei­ne spe­zi­fi­sche Aus­bil­dung über 26 Mo­na­te, wäh­rend der Sie ein mo­nat­li­ches Ent­gelt in Höhe von rd. 2.400 € brut­to er­hal­ten; die Pro­be­zeit beträgt sechs Mo­na­te
nach er­folg­rei­chem Ab­schluss der Aus­bil­dung die Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be und die Er­nen­nung zum Ge­richts­voll­zie­her (Be­sol­dungs-grup­pe A 8)
● 

Ist Ihr In­ter­es­se ge­weckt?

Be­wer­ben Sie sich bis zum 15. Au­gust 2015 um Zu­las­sung zur Ge­richts­voll­zie­he­r­aus­bil­dung, die am 01.01.2016 star­tet, bei fol­gen­den Ge­rich­ten:

>  ...
>
>

für den Ober­lan­des­ge­richts­be­zirk K

 

- 3 -

mit den Land­ge­richts­be­zir­ken A, B und K

Präsi­dent des Ober­lan­des­ge­richts
Post­fach
K

An­sprech­part­ne­rin:
B
Te­le­fon:
E-Mail: aus­bil­dung@olg-k

...

Die Be­wer­bung von Men­schen mit Schwer­be­hin­de­rung und Men­schen mit Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund ist aus­drück­lich erwünscht.“

 

2

Der Kläger be­warb sich mit ei­ner an die in der Aus­schrei­bung ge­nann­te E-Mail-Adres­se der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts K adres­sier­ten E-Mail vom 3. Au­gust 2015 auf ei­ne der für den Ober­lan­des­ge­richts­be­zirk Kn aus­ge­schrie­be­nen Stel­len. Sei­ne der E-Mail im An­hang bei­gefügten Be­wer­bungs­un­ter­la­gen wa­ren mit ei­nem deut­li­chen Hin­weis dar­auf ver­se­hen, dass er - was un­strei­tig ist - mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von 30 ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt sei. Die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le fehl­te dem Kläger nicht of­fen­sicht­lich.

3

Noch am 3. Au­gust 2015 er­hielt der Kläger vom Ober­lan­des­ge­richt K die fol­gen­de E-Mail:

Von:  R.P@olg-k
An: p@ar­cor.de
Ge­sen­det: Mon­tag, 3. Au­gust 2015 09:36
Be­treff: Ge­le­sen: Be­wer­bung als Ge­richts­voll­zie­her / Quer­ein­stieg

Stel­len­aus­schrei­bung

Ih­re Nach­richt wur­de ge­le­sen am Mon­tag, 3. Au­gust 2015 07:35:53 UTC.“

4

Bei P han­delt es sich um den Sach­ge­biets­lei­ter in der Ver­wal­tung des Ober­lan­des­ge­richts K, der da­mit be­fasst war, in ei­nem späte­ren Sta­di­um des Be­wer­bungs­ver­fah­rens zu prüfen, ob ein(e) Be­wer­ber(in) zu ei­nem Vors­tel-

 

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lungs­gespräch ein­zu­la­den war. Er hat­te Zu­gang zu dem elek­tro­ni­schen Post­fach der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung.

5

Der Kläger wur­de nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Er er­hielt auch kei­ne Ab­sa­ge. Un­ter dem 14. De­zem­ber 2015 for­der­te er das be­klag­te Land auf, ihm we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung ei­ne Entschädi­gung iHv. 7.434,39 Eu­ro zu zah­len. Die­ser Be­trag ent­spricht der drei­fa­chen Mo­nats­be­sol­dung nach der Be­sol­dungs­grup­pe A8.

6

Nach­dem der Präsi­dent des Ober­lan­des­ge­richts K das Entschädi­gungs­ver­lan­gen des Klägers mit Schrei­ben vom 22. De­zem­ber 2015 zurück­ge­wie­sen hat­te, hat der Kläger mit der am 11. März 2016 beim Ver­wal­tungs­ge­richt A ein­ge­gan­ge­nen und dem be­klag­ten Land am 15. März 2016 zu­ge­stell­ten Kla­ge sein Be­geh­ren auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung wei­ter­ver­folgt. Das Ver­wal­tungs­ge­richt A hat den Rechts­streit mit Be­schluss vom 19. Ja­nu­ar 2017 an das Ar­beits­ge­richt K ver­wie­sen.

7

Der Kläger hat­te sich auch auf ei­ne für den Ober­lan­des­ge­richts­be­zirk D für den Quer­ein­stieg in den Ge­richts­voll­zie­her­dienst aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wor­ben und, nach­dem ihm ei­ne Ab­sa­ge er­teilt wor­den war, das be­klag­te Land eben­so ge­richt­lich auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. 7.434,39 Eu­ro in An­spruch ge­nom­men. Die­ses, beim Ar­beits­ge­richt D geführ­te Ver­fah­ren wur­de ver­gleichs­wei­se durch Zah­lung ei­ner Entschädi­gung durch das be­klag­te Land iHv. 3.975,00 Eu­ro be­en­det.

8

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das be­klag­te Land sei ihm nach § 15 Abs. 2 AGG zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ver­pflich­tet, da es ihn we­gen sei­ner Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen und da­mit we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt ha­be. Das be­klag­te Land ha­be ihn ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX in der bis zum 31. De­zem­ber 2017 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den SGB IX aF) nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Aus den Dar­le­gun­gen des be­klag­ten Lan­des er­ge­be sich nicht, dass er im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren nur „aus Ver­se­hen“ nicht berück­sich­tigt wor-

 

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den sei. Er ha­be ei­ne Le­se­bestäti­gung sei­ner E-Mail er­hal­ten und da­her da­von aus­ge­hen können, al­les ge­he sei­nen ge­ord­ne­ten Gang.

9

Der Kläger hat be­an­tragt,

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an ihn 7.434,39 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 5. Ja­nu­ar 2016 zu zah­len.

10

Das be­klag­te Land hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Es hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Kläger kei­ne Entschädi­gung zu schul­den. Man ha­be von der Be­wer­bung des Klägers kei­ne Kennt­nis neh­men können, des­halb nichts von sei­ner Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­wusst und ihn aus die­sem Grund auch nicht we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen können. Durch ein schnell über­lau­fen­des E-Mail-Post­fach und durch un­ge­naue Ab­spra­chen der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, die mit der Be­ar­bei­tung der Be­wer­bun­gen be­fasst ge­we­sen sei­en, sei die Be­wer­bung des Klägers nicht - wie ei­gent­lich vor­ge­se­hen - aus­ge­druckt wor­den; es sei auch kein Vor­gang an­ge­legt und in den Geschäfts­gang ge­ge­ben wor­den. Es ste­he zu ver­mu­ten, dass die E-Mail mit der Be­wer­bung des Klägers un­ter den E-Mails ge­we­sen sei, die Ober­re­gie­rungs­rat P geöff­net ha­be, um sich ei­nen Ein­blick in das Be­wer­ber­feld zu ver­schaf­fen. Da geöff­ne­te E-Mails au­to­ma­tisch als „ge­le­sen“ mar­kiert wor­den sei­en, sei die zuständi­ge Mit­ar­bei­te­rin G wohl da­von aus­ge­gan­gen, die Be­wer­bung des Klägers sei aus­ge­druckt, er­fasst und in den Geschäfts­gang ge­ge­ben wor­den. Sie ha­be die Be­wer­bungs-E-Mail des Klägers dann - wei­sungs­gemäß - in den dafür vor­ge­se­he­nen Ab­la­ge-Ord­ner ver­scho­ben. Im Übri­gen tref­fe den Kläger ein Mit­ver­schul­den, da er sich nicht zeit­nah nach dem Ab­sen­den sei­ner Be­wer­bung nach dem Stand der Be­ar­bei­tung er­kun­digt, son­dern vier Mo­na­te zu­ge­war­tet ha­be, um dann ei­ne Ent­schädi­gung zu ver­lan­gen.

11

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben und dem Kläger ei­ne Entschädi­gung iHv. 3.717,20 Eu­ro nebst Zin­sen zu­ge­spro­chen. Hier­ge­gen wen­det sich das be­klag­te Land mit der Re­vi­si­on. Der Kläger be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des be­klag­ten Lan­des ist un­be­gründet. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Be­ru­fung des Klägers teil­wei­se statt­zu­ge­ben und die­sem ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. 3.717,20 Eu­ro nebst Zin­sen zu­zu­spre­chen, hält im Er­geb­nis ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Die Be­mes­sung der Höhe der Ent­schädi­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

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A. Der Kläger hat - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men hat - ei­nen An­spruch ge­gen das be­klag­te Land auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Das be­klag­te Land hat den Kläger ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG so­wie des § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF iVm. § 68 Abs. 1 SG IX aF we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt.

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I. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. 15

1. Für den Kläger er­gibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Die­se Be­stim­mung enthält ei­nen for­ma­len Be­wer­ber­be­griff, wo­nach der­je­ni­ge Be­wer­ber ist, der ei­ne Be­wer­bung ein­ge­reicht hat (zum for­ma­len Be­wer­ber­be­griff vgl. et­wa: BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 32, BA­GE 156, 107; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 62, BA­GE 155, 149).

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a) Da­nach ist es er­for­der­lich, aber auch aus­rei­chend, dass die Be­wer­bung dem Ar­beit­ge­ber ent­spre­chend § 130 BGB zu­ge­gan­gen ist.

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aa) Zu­ge­gan­gen iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ei­ne Wil­lens­erklärung, so­bald sie in ver­kehrsübli­cher Wei­se in die tatsächli­che Verfügungs­ge­walt des Empfängers ge­langt ist und für die­sen un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen die Möglich­keit be­steht, von ihr Kennt­nis zu neh­men. Zum Be­reich des Empfängers gehören von ihm vor­ge­hal­te­ne Emp­fangs­ein­rich­tun­gen. Ob die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me be­stand, ist nach den „gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen“ und den

 

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„Ge­pflo­gen­hei­ten des Ver­kehrs“ zu be­ur­tei­len. Da­bei ist nicht auf die in­di­vi­du­el­len Verhält­nis­se des Empfängers ab­zu­stel­len. Im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit ist viel­mehr ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tung ge­bo­ten. Wenn für den Empfänger un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me be­stand, ist es un­er­heb­lich, ob er dar­an durch Krank­heit, zeit­wei­li­ge Ab­we­sen­heit oder an­de­re be­son­de­re Umstände ei­ni­ge Zeit ge­hin­dert war. Ihn trifft die Ob­lie­gen­heit, die nöti­gen Vor­keh­run­gen für ei­ne tatsächli­che Kennt­nis­nah­me zu tref­fen. Un­terlässt er dies, wird der Zu­gang durch sol­che - al­lein in sei­ner Per­son lie­gen­den - Gründe nicht aus­ge­schlos­sen (st. Rspr., vgl. BAG 22. Au­gust 2019 - 2 AZR 111/19 - Rn. 12 mwN).

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bb) Um den Be­wer­ber­be­griff des § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG zu erfüllen, ist es hin­ge­gen nicht not­wen­dig, dass der Ar­beit­ge­ber bzw. die bei die­sem über die Be­wer­bung ent­schei­den­den Per­so­nen tatsächlich Kennt­nis von ei­ner zu­ge­gan­ge­nen Be­wer­bung neh­men. Ei­ne sol­che Vor­aus­set­zung er­gibt sich we­der aus dem Wort­laut der Be­stim­mung, dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn noch aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Re­ge­lung oder ih­rem Sinn und Zweck. Viel­mehr lie­fe ei­ne sol­che An­for­de­rung dem Zweck ua. der Richt­li­nie 2000/78/EG und dem des AGG, Dis­kri­mi­nie­run­gen nicht nur im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis, son­dern ua. auch im Aus­wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren zu ver­hin­dern, zu­wi­der. Ein ef­fek­ti­ver Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen von Be­wer­bern würde nicht er­reicht, wenn der Ar­beit­ge­ber sich nach Zu­gang ei­ner Be­wer­bung dar­auf be­ru­fen könn­te, er bzw. die im Ein­zel­fall mit der Per­so­nal­aus­wahl be­trau­ten Mit­ar­bei­ter hätten ei­ne zu­ge­gan­ge­ne Be­wer­bung nicht zur Kennt­nis ge­nom­men (zum Ge­bot der vol­len und prak­ti­schen Wirk­sam­keit, das dem Uni­ons­recht in­ne­wohnt vgl. et­wa EuGH 24. Ok­to­ber 2018 - C-234/17 - [XC ua.] Rn. 36 bis 44).

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b) Die Be­wer­bung des Klägers ist dem be­klag­ten Land zu­ge­gan­gen. 20

Der Kläger hat­te sich mit E-Mail vom 3. Au­gust 2015 un­ter Ver­wen­dung der vom be­klag­ten Land an­ge­ge­be­nen E-Mail-Adres­se der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung beim Ober­lan­des­ge­richt K be­wor­ben. Die­se E-Mail ist dem be­klag­ten Land am 3. Au­gust 2015 zu­ge­gan­gen. Hierüber strei­ten die Par­tei­en auch nicht. Im

 

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Übri­gen be­legt der Um­stand, dass dem Kläger am sel­ben Tag per E-Mail ei­ne „Le­se­bestäti­gung“ er­teilt wur­de, dass sei­ne Be­wer­bungs-E-Mail am 3. Au­gust 2015 je­den­falls in dem vom be­klag­ten Land dafür vor­ge­se­he­nen Post­fach ab­ruf­bar ge­spei­chert war, sie mit­hin am 3. Au­gust 2015 so in den Macht­be­reich des be­klag­ten Lan­des ge­langt war, dass die­ses un­ter gewöhn­li­chen Verhält­nis­sen da­von Kennt­nis neh­men konn­te.

21

c) Dar­auf, ob die Be­wer­bung des Klägers - wie das be­klag­te Land vor­ge­tra­gen hat - durch ein schnell über­lau­fen­des E-Mail-Post­fach und durch un­ge­naue Ab­spra­chen der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, die mit der Be­ar­bei­tung der Be­wer­bun­gen be­fasst wa­ren, ent­ge­gen den be­ste­hen­den Wei­sun­gen we­der aus­ge­druckt noch er­fasst und dem­nach auch nicht in den Geschäfts­gang ge­ge­ben wur­de, kommt es nach al­le­dem für die Fra­ge, ob der Kläger Be­wer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ist, nicht an.

22

Da­von zu un­ter­schei­den ist al­ler­dings die Fra­ge, ob das be­klag­te Land ei­ne ggf. nach § 22 AGG durch In­di­zi­en be­gründe­te Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung im Ein­zel­fall mit der Be­gründung wi­der­le­gen könn­te, es sei aus nicht in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen ge­hin­dert ge­we­sen, die zu­ge­gan­ge­ne Be­wer­bung tatsächlich zur Kennt­nis zu neh­men.

23

2. Für das be­klag­te Land ist der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG durch § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG eröff­net.

24

II. Der Kläger hat sei­nen Entschädi­gungs­an­spruch den Vor­ga­ben von § 15 Abs. 4 AGG so­wie § 61b Abs. 1 ArbGG ent­spre­chend gel­tend ge­macht und ein­ge­klagt.

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1. Der Kläger hat den Entschädi­gungs­an­spruch mit Schrei­ben vom 14. De­zem­ber 2015 form­ge­recht gel­tend ge­macht. Die in § 15 Abs. 4 AGG be­stimm­te Frist zur Gel­tend­ma­chung von zwei Mo­na­ten hat­te im Fall des Klägers nicht zu lau­fen be­gon­nen. Das be­klag­te Land hat­te dem Kläger auf sei­ne Be­wer­bung hin kei­ne Ab­sa­ge er­teilt. Ein Schwei­gen oder Untätig­blei­ben des Ar­beit­ge­bers reicht aber grundsätz­lich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4

 

- 9 -

AGG in Lauf zu set­zen (vgl. BAG 29. Ju­ni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 20, BA­GE 159, 334). Be­son­de­re Umstände, wes­halb die Ab­leh­nung im vor­lie­gen­den Fall aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ge­we­sen wäre, sind nicht er­sicht­lich. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des be­klag­ten Lan­des traf den Kläger auch kei­ne Ver­pflich­tung, sich vor der Gel­tend­ma­chung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs beim be­klag­ten Land nach dem Stand der Be­ar­bei­tung sei­ner Be­wer­bung zu er­kun­di­gen. Ei­ne sol­che Pflicht kennt § 15 Abs. 4 AGG nicht.

26

2. Mit der am 11. März 2016 beim Ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem be­klag­ten Land am 15. März 2016 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger auch die drei­mo­na­ti­ge Kla­ge­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG ge­wahrt.

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Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss ei­ne Kla­ge auf Entschädi­gung in­ner­halb von drei Mo­na­ten, nach­dem der An­spruch schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den ist, er­ho­ben wer­den. Das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des Klägers da­tiert vom 14. De­zem­ber 2015. Dass die­ses vor dem 15. De­zem­ber 2015 beim be­klag­ten Land ein­ge­gan­gen war, ha­ben we­der das be­klag­te Land noch der Klä­ger be­haup­tet. Im Übri­gen folgt aus § 167 ZPO, dass, so­fern durch die Zu­s­tel­lung ei­ne Frist ge­wahrt wer­den soll, die­se Wir­kung be­reits mit Ein­gang des An­trags ein­tritt, wenn - wie hier - die Zu­stel­lung demnächst er­folgt. Da­mit ist die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG ge­wahrt. Der Um­stand, dass die Entschädi­gungs­kla­ge beim Ver­wal­tungs­ge­richt und nicht beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht und durch das Ver­wal­tungs­ge­richt erst mit Be­schluss vom 19. Ja­nu­ar 2017 an das zuständi­ge Ar­beits­ge­richt ver­wie­sen wur­de, steht der Wah­rung der Kla­ge­frist nach § 61b Abs. 1 ArbGG nicht ent­ge­gen. Dies folgt aus § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG, wo­nach bei ei­ner Ver­wei­sung die Wir­kun­gen der Rechtshängig­keit be­ste­hen blei­ben. § 17b GVG fin­det nach der in § 48 Abs. 1 ArbGG ge­trof­fe­nen Re­ge­lung auch auf die Kla­ge we­gen Be­nach­tei­li­gung nach § 61b ArbGG An­wen­dung.

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III. Der Kläger hat - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men hat - ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG. Das be­klag­te Land hat den Kläger ent­ge­gen den Vor­ga­ben des § 7 AGG so­wie des § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF we­gen sei­ner

 

- 10 -

(Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt. Die Be­nach­tei­li­gung war auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig.

29

1. Der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt ei­nen 30 Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus und ist ver­schul­dens­un­abhängig. Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG un­ter­sagt im An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen ei­ner Be­hin­de­rung. Zu­dem dürfen Ar­beit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen. Die­se Be­stim­mung fin­det - eben­so wie al­le an­de­ren Be­stim­mun­gen des Teils 2 des SGB IX aF - nach § 68 Abs. 1 SGB IX aF auch auf gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Men­schen An­wen­dung. Im Ein­zel­nen gel­ten im Hin­blick auf das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF die Re­ge­lun­gen des AGG (vgl. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR
375/15 - Rn. 16 - 18, BA­GE 156, 107)
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30

Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts folgt ein An­spruch des Klägers auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG al­ler­dings nicht un­mit­tel­bar aus dem Um­stand, dass das be­klag­te Land den Kläger nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hat. Zwar hätte das be­klag­te Land als öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber den Kläger, der ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt war und dem die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht of­fen­sicht­lich fehl­te (§ 82 Satz 3 SGB IX aF), nach § 82 Satz 2 SGB IX aF zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­den müssen. Al­lein in dem Ver­s­toß des be­klag­ten Lan­des ge­gen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF ge­trof­fe­ne Re­ge­lung liegt al­ler­dings kei­ne ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG auslösen­de Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung iSv. § 7 AGG und iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF. Viel­mehr stellt die in § 82 Satz 2 SGB IX aF nor­mier­te Ver­pflich­tung, den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, ei­ne Ver­fah­rens­pflicht öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber zu­guns­ten

 

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schen dar, die le­dig­lich ei­ne - von die­sen wi­der­leg­ba­re - Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung be­gründen kann.

31

a) Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF er­fasst - eben­so wie das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG - nicht je­de Un­gleich­be­hand­lung, son­dern nur ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes spe­ziel­len Grun­des. Zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und dem Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang be­ste­hen.

32

aa) So­weit es um ei­ne - hier al­lein in Be­tracht kom­men­de - un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund das aus­sch­ließli­che oder auch nur ein we­sent­li­ches Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an den Grund an­knüpft oder durch die­sen mo­ti­viert ist, wo­bei die bloße Mit­ursächlich-keit genügt (BAG 23. No­vem­ber 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 20 mwN).

33

bb) § 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last, ei­ne Ab­sen­kung des Be­weis­maßes und ei­ne Um­kehr der Be­weis­last vor. Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 51, BA­GE 164, 117).

34

(1) Da­nach genügt ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Dar­le­gungs­last be­reits dann, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit da­rauf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist. Da­bei sind al­le Umstände des Rechts­streits in ei­ner

 

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Ge­samtwürdi­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen (BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 52 mwN, BA­GE 164, 117).

35

(2) Be­steht die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung, trägt die an­de­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist (vgl. EuGH 16. Ju­li 2015 - C-83/14 - [CHEZ Raz­pre­de­le­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaƫia Ac­cept] Rn. 55 mwN; 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 32; BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 24 mwN, BA­GE 156, 107; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54 mwN, BA­GE 155, 149). Hierfür gilt je­doch das Be­weis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Ar­beit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung geführt ha­ben (vgl. et­wa BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 73/16 - Rn. 26 mwN).

36

b) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen Vor­schrif­ten, die Ver­fah­rens- und/oder Förder­pflich­ten zu­guns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen auf­stel­len, grundsätz­lich „nur“ die - vom Ar­beit­ge­ber wi­der­leg­ba­re - Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG be­gründen, dass der er­folg­lo­se schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG - nur ei­ne sol­che kommt in der­ar­ti­gen Fällen in Be­tracht - we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung er­fah­ren hat (st. Rspr., vgl. et­wa BAG 16. Mai 2019 - 8 AZR 315/18 - Rn. 22; 28. Sep­tem­ber 2017 - 8 AZR 492/16 - Rn. 26 mwN). Dies gilt bei­spiels­wei­se nicht nur in dem Fall, dass der Ar­beit­ge­ber es ent­ge­gen § 81 Abs. 1, § 95 Abs. 2 SGB IX aF un­terlässt, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen (vgl. et­wa BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 40 mwN), son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber - wie hier - sei­ner Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht nach­kommt, den schwer­be­hin­der­ten oder die­sem gleich­ge­stell­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vors­tel­lungs­gespräch ein­zu­la­den (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 25 mwN, BA­GE 156, 107). An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest.

37

aa) Dass al­lein ein Ver­s­toß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen die in § 82 Satz 2 SGB IX aF nor­mier­te Ver­pflich­tung kei­ne ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG auslösen­de Be­nach­tei­li­gung iSv. § 7 AGG und § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF dar­stellt, son­dern le­dig­lich ei­ne - vom Ar­beit­ge­ber wi-

 

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der­leg­ba­re - Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung be­gründen kann, ent­spricht dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, wie er ins­be­son­de­re in der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 82 Satz 2 SGB IX aF zum Aus­druck ge­kom­men ist.

38

(1) Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, wur­de zum 1. Ok­to­ber 2000 als wei­te­re Pflicht für Bun­des­behörden in § 14a SchwbG (BGBl. I S. 1394) ein­ge­führt. Ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch kann­te das SchwbG nicht. In der Ge­set-zes­be­gründung heißt es le­dig­lich, dass die öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber des Bun­des in Er­wei­te­rung der all­ge­mei­nen Ar­beit­ge­ber­pflich­ten in § 13 und § 14 SchwbG den Ar­beitsämtern frühzei­tig frei­wer­den­de oder neue Ar­beitsplätze zu mel­den hätten; darüber hin­aus sei­en die schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, wenn sie nicht of­fen­sicht­lich für die zu be­set­zen­de Stel­le fach­lich un­ge­eig­net sei­en (BT-Drs. 14/3372 S. 18).

39

(1) Bei der Schaf­fung des SGB IX (im Fol­gen­den SGB IX 2001) hat der Ge­setz­ge­ber zwar in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX 2001 das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung, in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX 2001 ei­ne „Be­weis­last­re­gel“ und in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX 2001 ei­ne Entschädi­gungs­pflicht ge­re­gelt. Al­ler­dings be­steht die Pflicht zur Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX 2001 nur bei Ver­stößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX 2001. Dem­ge­genüber hat der Ge­setz­ge­ber Ver­fah­rens- bzw. Förder­pflich­ten zu­guns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen nicht im Rah­men der Be­stim­mung über das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot in § 81 Abs. 2 SGB IX 2001, son­dern in ei­genständi­gen Be­stim­mun­gen ge­re­gelt. So fin­den sich be­stimm­te Pflich­ten bei­spiels­wei­se in § 81 Abs. 1 SGB IX 2001. Die zu­vor in § 14a SchwbG ent­hal­te­ne Pflicht der öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber des Bun­des, schwer­be-hin­der­te Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, wur­de - nun­mehr auf al­le öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber er­wei­tert - in § 82 Satz 2 SGB IX 2001 nor­miert. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Ge­setz­ge­ber in dem Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen zu­guns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen

 

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be­ste­hen­de Ver­fah­rens- und/oder Förder­pflich­ten - für sich be­trach­tet - kei­ne entschädi­gungs­pflich­ti­ge Be­nach­tei­li­gung ge­se­hen hat. Dass der­ar­ti­ge Verstö­ße schon da­mals grundsätz­lich „nur“ die - vom Ar­beit­ge­ber wi­der­leg­ba­re - Ver­mu­tung iSv. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX 2001 be­gründen konn­ten, dass der er­folg­lo­se schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber die Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung er­fah­ren hat­te, legt auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 81 SGB IX 2001 na­he. So ist in der Be­gründung des Ge­set­zes­ent­wurfs zu § 81 SGB IX 2001 aus­geführt, dass die Re­ge­lung in­halts­gleich den bis­he­ri­gen § 14 SchwbG über­tra­ge. Ergänzend hier­zu ent­hal­te Abs. 2 die not­wen­di­gen Re­ge­lun­gen, um die Be­nach­tei­li­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen im Ar­beits­verhält­nis zu ver­hin­dern, so­wie - ent­spre­chend § 611a BGB - ggf. ei­ne Ent­schädi­gung bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot zu er­hal­ten (BT-Drs. 14/5074 S. 113). Zu § 611a BGB war in­des stets an­er­kannt, dass ei­ne ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung für sich be­trach­tet kei­nen Entschädi­gungs­an­spruch auslösen, son­dern nur die Ver­mu­tung be­gründen konn­te, dass der er­folg­lo­se Be­wer­ber die Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Ge­schlechts er­fah­ren hat­te (vgl. zur al­ten Rechts­la­ge: et­wa BAG 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - zu A I 1 und 2 der Gründe, BA­GE 61, 219; 14. März 1989 - 8 AZR 447/87 - zu A I 1 und 2 der Gründe, BA­GE 61, 209; BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 89, 276; ErfK/Schlach­ter 4. Aufl. § 611b BGB Rn. 4).

40

(3) Der Ge­setz­ge­ber hat schließlich mit dem Bun­des­teil­ha­be­ge­setz (BTHG) 2016 in Kennt­nis der un­ter Rn. 37 dar­ge­stell­ten ständi­gen Rechtsp­re­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die zu­vor in § 82 Satz 2 SGB IX aF ent­hal­te­ne Ver­pflich­tung öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber, schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, oh­ne je­de Ände­rung in § 165 Satz 3 SGB IX überführt. Auch dies be­legt, dass der Ge­setz­ge­ber al­lein in ei­nem Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne Pflicht aus § 165 Satz 3 SGB IX nach wie vor kei­ne entschädi­gungs­pflich­ti­ge Be­nach­tei­li­gung sieht.

41

bb) Dafür, dass ein Ver­s­toß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF nur die - von die­sem wi­der­leg­ba­re - Ver­mu­tung iSv. § 22

 

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AGG be­gründen kann, dass der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de, spricht auch der Um­stand, dass der Ge­setz­ge­ber an ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG, mit dem ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Be­wer­bungs­ver­fah­ren si­cher­ge­stellt wer­den soll, nicht die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­knüpft hat.

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Nach § 11 AGG darf ein Ar­beits­platz nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben wer­den. Hier­durch soll ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer­grup­pen vor­ge­beugt bzw. ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den (vgl. et­wa BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 33 f.). Al­ler­dings schul­det der Ar­beit­ge­ber ei­nem ab­ge­lehn­ten Be­wer­ber ei­ne Entschädi­gung nicht be­reits des­halb, weil die Stel­le un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de. Das Ge­setz knüpft an ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG kei­ne un­mit­tel­ba­ren Rechts­fol­gen (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 30; 19. Mai 2016 - 8 AZR 477/14 - Rn. 41; 19. Mai 2016 - 8 AZR 583/14 - Rn. 38). Schreibt der Ar­beit­ge­ber ei­ne Stel­le un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus, so kann dies nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats nur die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG be­gründen, dass der er­folg­lo­se Be­wer­ber im Aus-wahl-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren we­gen ei­nes Grun­des iSv. § 1 AGG be­nach­tei­ligt wur­de (vgl. et­wa BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 61; 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 64, BA­GE 156, 71; 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 31).

43

cc) § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 7 AGG so­wie iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF ist auch nicht mit Blick auf Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie Art. 5 Abs. 3 UN-BRK und Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) UN-BRK uni­ons-rechts­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass der Ver­s­toß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF für sich be­trach­tet ei­ne Entschädi­gungs­pflicht auslöst.

44

(1) Nach Art. 5 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ha­ben die Mit­glied­staa­ten an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um die An­wen­dung des Gleich­be­hand-lungs­grund­sat­zes auf Men­schen mit Be­hin­de­rung zu gewähr­leis­ten, was nach Art. 5 Satz 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG be­deu­tet, dass der Ar­beit­ge­ber die ge-

 

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eig­ne­ten und im kon­kre­ten Fall er­for­der­li­chen Maßnah­men zu er­grei­fen hat, um Men­schen mit Be­hin­de­rung ua. den Zu­gang zur Beschäfti­gung zu ermögli­chen, es sei denn, die­se Maßnah­men würden den Ar­beit­ge­ber un­verhält­nismäßig be­las­ten (da­zu, dass Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG im AGG kei­ne wort­glei­che Um­set­zung er­fah­ren hat: vgl. EuGH 17. Ju­li 2008 - C-303/06 - [Cole­man] Rn. 39; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 42, BA­GE 148, 158).

45

Art. 5 Abs. 3 UN-BRK be­stimmt, dass die Ver­trags­staa­ten zur Förde­rung der Gleich­be­rech­ti­gung und zur Be­sei­ti­gung von Dis­kri­mi­nie­run­gen al­le ge­eig­ne­ten Schrit­te un­ter­neh­men, um die Be­reit­stel­lung an­ge­mes­se­ner Vor­keh­run­gen zu gewähr­leis­ten. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) UN-BRK si­chern und fördern die Ver­trags­staa­ten die Ver­wirk­li­chung des Rechts auf Ar­beit durch ge­eig­ne­te Schrit­te, ein­sch­ließlich des Er­las­ses von Rechts­vor­schrif­ten, um ua. „Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund von Be­hin­de­rung in al­len An­ge­le­gen­hei­ten im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Beschäfti­gung gleich wel­cher Art, ein­sch­ließlich der Aus­wahl-, Ein­stel­lungs- und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen, der Wei­ter­beschäfti­gung, des be­ruf­li­chen Auf­stiegs so­wie si­che­rer und ge­sun­der Ar­beits­be­din­gun­gen, zu ver­bie­ten“. Zu­dem be­stimmt Art. 2 Un­terabs. 3 UN-BRK, dass von der „Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund von Be­hin­de­rung“ al­le For­men der Dis­kri­mi­nie­rung er­fasst sind, ein­sch­ließlich der Ver­sa­gung an­ge­mes­se­ner Vor­keh­run­gen, wo­bei nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ not­wen­di­ge und ge­eig­ne­te Ände­run­gen und An­pas­sun­gen sind, die kei­ne un­verhält­nismäßige oder un­bil­li­ge Be­las­tung dar­stel­len und die, wenn sie in ei­nem be­stimm­ten Fall er­for­der­lich sind, vor­ge­nom­men wer­den, um zu ge­währ­leis­ten, dass Men­schen mit Be­hin­de­run­gen gleich­be­rech­tigt mit an­de­ren al­le Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten ge­nießen oder ausüben können. Die Be­stim­mun­gen der UN-BRK sind Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 28 ff.) und da­mit zu­gleich Be­stand­teil des - uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den - deut­schen Rechts (BAG 4. No­vem­ber 2015 - 7 ABR 62/13 - Rn. 27, BA­GE 153, 187; 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 53, BA­GE 147, 60). Der Um­stand, dass die UN-BRK seit ih­rem In­kraft­tre­ten in­te­grie­ren­der Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung ist, führt dar-

 

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über hin­aus da­zu, dass auch die Richt­li­nie 2000/78/EG ih­rer­seits nach Möglich­keit in Übe­rein­stim­mung mit die­sem Übe­r­ein­kom­men aus­zu­le­gen ist (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 28 bis 32).

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(2) Da­nach ist ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 7 AGG so­wie iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF da­hin, dass be­reits der Ver­s­toß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF für sich be­trach­tet ei­ne entschädi­gungs­pflich­ti­ge Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, nicht ge­bo­ten.

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Der Ge­setz­ge­ber ist sei­ner Ver­pflich­tung, Dis­kri­mi­nie­run­gen auf­grund der Be­hin­de­rung beim Zu­gang zur Beschäfti­gung zu ver­bie­ten, mit der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG zum An­wen­dungs­be­reich ge­trof­fe­nen Re­ge­lung iVm. dem in § 7 AGG be­stimm­ten Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes Grun­des iSv. § 1 AGG, dar­un­ter die Be­hin­de­rung so­wie iVm. dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF nach­ge­kom­men. Er hat zu­dem ua. mit der Re­ge­lung in § 82 Satz 2 SGB IX aF, wo­nach der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den hat, ei­ne Be­stim­mung ge­trof­fen, die den schwer­be­hin­der-ten und die­sen gleich­ge­stell­ten Men­schen ei­ne be­son­de­re Chan­ce einräumt, Zu­gang zu ei­ner Beschäfti­gung zu fin­den. Da­bei muss ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber die­se Chan­ce schon dann be­kom­men, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwar zwei­fel­haft, aber nicht of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Der schwer­be-hin­der­te Be­wer­ber soll den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber im Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen können (vgl. et­wa BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 22 mwN, BA­GE 131, 232). In­so­weit ist der schwer­be­hin­der­te bzw. die­sem gleich­ge­stell­te Be­wer­ber im Be­wer­bungs­ver­fah­ren bes­ser ge­stellt als nicht schwer­be­hin­der­te Kon­kur­ren­ten (vgl. et­wa BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 32).

48

Der Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF bleibt auch nicht sank­ti­ons­los. Lädt der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch

 

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ein, so be­gründet dies - wie un­ter Rn. 37 dar­ge­legt - die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der er­folg­lo­se Be­wer­ber we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de. Kann der Ar­beit­ge­ber die­se Ver­mu­tung nicht wi­der­le­gen, und ist die Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, kann der er­folg­lo­se Be­wer­ber vom Ar­beit­ge­ber die Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen.

49

Die­se Sank­ti­on ist auch aus­rei­chend, ins­be­son­de­re ist es zur Förde­rung des Zu­gangs schwer­be­hin­der­ter Men­schen zur Beschäfti­gung nicht er­for­der­lich, die Entschädi­gungs­pflicht be­reits un­mit­tel­bar an den Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF zu knüpfen. Hier­durch würde die­ser Ver­s­toß viel­mehr un­an­ge­mes­sen sank­tio­niert. Es würde nicht berück­sich­tigt, dass die mit ei­ner Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch ver­bun­de­ne Be­ein­träch­ti­gung des Persönlich­keits­rechts des Be­wer­bers in der Re­gel in der Be­ein­träch­ti­gung des Persönlich­keits­rechts auf­geht, die der er­folg­lo­se Be­wer­ber durch die Ab­leh­nung bzw. Nicht­berück­sich­ti­gung sei­ner Be­wer­bung erfährt. Im letz­te­ren Fall hätte der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings nach § 22 AGG die Möglich­keit, ei­ne durch In­di­zi­en be­gründe­te Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Grun­des iSv. § 1 AGG - dar­un­ter auch die Be­hin­de­rung - und da­mit auch ei­ne Be­ein­träch­ti­gung des Persönlich­keits­rechts des Be­wer­bers zu wi­der­le­gen.

50

dd) Aus vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des er­ken­nen­den Se­nats so­wie des Neun­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts folgt eben­falls nichts Ab­wei­chen­des.

51

(1) Zwar hat der er­ken­nen­de Se­nat bei­spiels­wei­se in sei­nem Ur­teil vom 20. Ja­nu­ar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 23 mwN) aus­geführt, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Rah­men ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung, ins­be­son­de­re bei ei­ner Ein­stel­lung oder Beförde­rung, be­reits dann vor­lie­ge, wenn der Beschäftig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wer­de. In­so­weit lie­ge die Be­nach­tei­li­gung in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce. Be­wer­ber hätten An­spruch auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Be­wer­bungs-/Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren. Sei­en be­reits die Chan­cen ei­nes Be­wer­bers durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren

 

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be­ein­träch­tigt wor­den, kom­me es re­gelmäßig nicht mehr dar­auf an, ob ei­ne nach § 1 AGG ver­bo­te­ne An­knüpfung bei der sich an das Aus­wahl­ver­fah­ren an­sch­ließen­den Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch ei­ne nach­weis­ba­re Rol­le ge­spielt ha­be.

52

(2) Auch hat der er­ken­nen­de Se­nat bei­spiels­wei­se in sei­ner Ent­schei­dung vom 16. Fe­bru­ar 2012 (- 8 AZR 697/10 - Rn. 48) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber nach der Re­ge­lung in § 82 Satz 2 SGB IX aF bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs be­kom­men müsse, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen sei. Der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber sol­le den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber im Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen können. Wer­de ihm die­se Möglich­keit ge­nom­men, lie­ge dar­in ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als sie das Ge­setz zur Her­stel­lung glei­cher Be­wer­bungs­chan­cen ge­genüber an­de­ren Be­wer­bern für er­for­der­lich hal­te.

53

(3) Es kann da­hin­ste­hen, ob an die­ser Recht­spre­chung über­haupt fest­zu­hal­ten ist. In­so­weit spricht aus Sicht des Se­nats ei­ni­ges dafür, die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG des er­folg­lo­sen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers, der ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wur­de - eben­so wie die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ei­nes nicht schwer­be­hin­der­ten er­folg­lo­sen Be­wer­bers - aus­sch­ließlich in dem Um­stand zu se­hen, dass die­ser nicht ein­ge­stellt wur­de. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung nämlich vor, wenn ei­ne Per­son (we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des) ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Wie der Be­griff „er­fah­ren würde“ ver­deut­licht, muss nach die­ser Be­stim­mung die Ver­gleichs­per­son nicht ei­ne rea­le, son­dern kann auch ei­ne fik­ti­ve bzw. hy­po­the­ti­sche sein. Al­lein aus die­sem Grund kommt es we­der dar­auf an, ob der letzt­lich er­folg­lo­se Be­wer­ber be­reits vor­ab aus dem Stel­len­be­set­zungs-/Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, noch, ob es an­de­re Be­wer­ber für die Stel­le gab und ei­ne an­de­re Be­wer­bung Er­folg hat­te, und ob die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le über­haupt be­setzt wur­de.

 

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(4) Zwar mag der Se­nat in vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen an­ge­nom­men ha­ben, dass der Ver­s­toß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 SGB IX aF, den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Be­wer­bers iSv. § 3 Abs. 1 AGG be­wirkt; al­ler­dings hat er in kei­ner sei­ner frühe­ren Ent­schei­dun­gen an­ge­nom­men, dass al­lein die­ser Ver­s­toß ei­ne entschädi­gungs­pflich­ti­ge Be­nach­tei­li­gung iSv. § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF bzw. iVm. § 7 AGG dar­stel­len könne. Viel­mehr war die­ser Ver­s­toß stets nur ein In­diz, das die Ver­mu­tung be­gründen konn­te, dass der er­folg­lo­se Be­wer­ber we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den war.

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So hat der er­ken­nen­de Se­nat et­wa in sei­nem Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012 (- 8 AZR 697/10 - Rn. 45 f.) aus­drück­lich be­tont, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass sich die un­ter­las­se­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch als ein In­diz für ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang dar­stel­le. Un­ter­las­se es der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF, den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, so sei dies ei­ne ge­eig­ne­te Hilfs­tat­sa­che nach § 22 AGG. Und in sei­nem Ur­teil vom 20. Ja­nu­ar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 34 mwN) heißt es un­ter Be­zug­nah­me auf sei­ne Ent­schei­dung vom 26. Ju­ni 2014 (- 8 AZR 547/13 - Rn. 45 mwN): „Die Ver­let­zung der in § 82 Satz 2 SGB IX ge­re­gel­ten Ver­pflich­tung ei­nes öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers, ei­ne/n schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber/in zu ei­nem Vors­tel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, be­gründet grundsätz­lich die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung. Die­se Pflicht­ver­let­zung ist nämlich grundsätz­lich ge­eig­net, den An­schein zu er­we­cken, an der Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen un­in­ter­es­siert zu sein“.

56

(5) Auch der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist so­wohl in sei­nem Ur­teil vom 21. Ju­li 2009 (- 9 AZR 431/08 - Rn. 21, BA­GE 131, 232), als auch bei­spiels­wei­se in sei­ner Ent­schei­dung vom 12. Sep­tem­ber 2006 (- 9 AZR 807/05 - Rn. 27 f., BA­GE 119, 262) da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne Ver­let­zung der Pflich­ten ei­nes öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX aF und § 82 SGB IX aF le­dig­lich die - vom Ar­beit­ge­ber wi­der­leg­ba-

 

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re - Ver­mu­tung be­gründen könne, der Ar­beit­ge­ber be­nach­tei­li­ge schwer­be­hin-der­te Beschäftig­te we­gen ih­rer Be­hin­de­rung iSv. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX 2001.

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ee) Auch aus dem Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 3. März 2011 (- 5 C 16.10 - BVerw­GE 139, 135) er­gibt sich nicht, dass be­reits al­lein der Ver­stoß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF ei­nen Ent­schädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG auslöst.

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(1) Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in die­ser Ent­schei­dung an­ge­nom­men, dass ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung durch Un­ter­las­sen ins­be­son­de­re dann ge­ge­ben sei, wenn ein (künf­ti­ger) Ar­beit­ge­ber ei­ner ge­setz­lich auf­er­leg­ten Hand­lungs­pflicht nicht nach­kom­me, durch die iSv. § 5 AGG ei­ne bis­her in Beschäfti­gung und Be­ruf be­nach­tei­lig­te Grup­pe ge­zielt gefördert wer­den sol­le. Die Be­nach­tei­li­gung lie­ge da­bei in der Vor­ent­hal­tung ei­nes ge­setz­lich ein­ge­räum­ten Vor­teils, des­sen Ziel es sei, be­ste­hen­de Nach­tei­le zu be­sei­ti­gen oder zu ver­hin­dern. Die be­tref­fen­de Per­son wer­de we­ni­ger güns­tig be­han­delt, als es das Ge­setz zur Her­stel­lung glei­cher Chan­cen für er­for­der­lich hal­te. Ei­ne po­si­ti­ve Maßnah­me iSv. § 5 AGG sei an­ge­sichts ih­res drittschützen­den Cha­rak­ters nicht neu­tral, so dass die in den Schutz­be­reich der be­tref­fen­den Vor­schrift fal­len­den Per­so­nen im Fal­le ih­res Un­ter­las­sens un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt würden (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 17 f., BVerw­GE 139, 135).

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(2) Al­ler­dings heißt es an an­de­rer Stel­le der Ent­schei­dung, dass die Vor­ent­hal­tung des ge­setz­lich ein­geräum­ten Chan­cen­vor­teils ei­ne dop­pel­te Be­deu­tung ha­be. In ihr lie­ge ei­ner­seits die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung (iSv. § 3 Abs. 1 AGG), an­de­rer­seits sei sie Ver­mu­tungs­tat­sa­che für die Kau­sa­lität. Da­bei er­ge­be sich die In­dizwir­kung dar­aus, dass der in Be­zug auf das Be­wer­bungs­ver­fah­ren ge­setz­lich ein­geräum­te Chan­cen­vor­teil sei­ne ent­schei­den­de Recht­fer­ti­gung in der Schwer­be­hin­de­rung oder ei­ner ihr gleich­ge­stell­ten Be­hin­de­rung fin­de. Wer­de der oder dem Beschäftig­ten die ge­ra­de we­gen ei­ner Be­hin­de­rung zu gewähren­de ver­fah­rens­recht­li­che Bes­ser­stel­lung pflicht­wid­rig vor­ent­hal­ten, spre­che zu­min­dest der ers­te An­schein dafür, dass die­ses Ver­hal­ten des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers gleich­falls sei­nen Grund in der Be­hin­de­rung ha­be. An­dern-

 

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falls würde der durch be­son­de­re ver­fah­rens­recht­li­che Vor­keh­run­gen zu gewäh­ren­de Schutz vor ei­ner Be­nach­tei­li­gung weit­ge­hend leer­lau­fen.

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(3) Da­mit hat aber auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht un­mit­tel­bar an den Ver­s­toß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX aF ge­knüpft.

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3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat al­ler­dings im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass der Kläger ge­gen das be­klag­te Land ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG hat, weil er im Stel­len­be­set-zungs­ver­fah­ren we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt wur­de und die Be­nach­tei­li­gung nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig war.

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a) Der Kläger hat da­durch, dass er nicht ein­ge­stellt wur­de, ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG er­fah­ren. Wie un­ter Rn. 54 aus­ge­führt, erfährt der er­folg­lo­se Be­wer­ber stets ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, wo­bei un­er­heb­lich ist, ob er be­reits vor­ab aus dem Stel-len­be­set­zungs-/Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de, ob es an­de­re Be­wer­ber für die Stel­le gab und ei­ne an­de­re Be­wer­bung Er­folg hat­te. Eben­so kommt es nicht dar­auf an, ob die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le über­haupt be­setzt wur­de. Die Ver­gleichs­per­son nach § 3 Abs. 1 AGG muss - wie der Be­griff „er­fah­ren würde“ ver­deut­licht - nicht ei­ne rea­le, son­dern kann auch ei­ne fik­ti­ve bzw. hy­po­the­ti­sche sein.

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a) Der Kläger hat die Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung er­fah­ren. Der Um­stand, dass das be­klag­te Land ihn ent­ge­gen den Vor­ga­ben des § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu ei­nem Vors­tel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hat, be­gründet die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de. Dies gilt un­abhängig da­von, ob die für das be­klag­te Land han­deln­den Per­so­nen - wie die­ses gel­tend macht - von der zu­ge­gan­ge­nen Be­wer­bung des Klägers tatsächlich kei­ne Kennt­nis neh­men konn­ten. Ein feh­len­des Be­wusst­sein, den Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung zu be­nach­tei­li­gen, stünde nach der Kon­zep­ti­on des § 22 AGG

 

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un­ter Be­ach­tung der Vor­ga­ben der Richt­li­ni­en, wo­nach der Be­wer­ber le­dig­lich den „An­schein ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung“ be­wei­sen muss (vgl. et­wa Erwägungs­grund 21 der Richt­li­nie 2000/43/EG, Erwägungs­grund 31 der Richt­li­nie 2000/78/EG und Erwägungs­grund 30 der Richt­li­nie 2006/54/EG) der An­nah­me des er­for­der­li­chen Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und dem Grund nicht ent­ge­gen.

64

c) Das be­klag­te Land hat - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zwar nicht in der Be­gründung, aber im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men hat - die­se Ver­mu­tung nicht wi­der­legt.

65

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne An­nah­me wie folgt be­gründet: Zur Aus­le­gung von § 22 AGG sei­en in­so­weit die For­mu­lie­run­gen der Vorgänger­nor­men, mit­hin von § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF so­wie von § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX 2001 her­an­zu­zie­hen. Aus­weis­lich der Ge­set­zes­be­grün-dung sei mit der Neu­fas­sung des Wort­lauts in § 22 AGG le­dig­lich ei­ne Klar­s­tel­lung, nicht aber ei­ne in­halt­li­che Ände­rung be­ab­sich­tigt ge­we­sen. Da­nach hätte das be­klag­te Land be­wei­sen müssen, dass bei der Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers aus­sch­ließlich nicht auf die Be­hin­de­rung be­zo­ge­ne, sach­li­che Gründe vor­ge­le­gen hätten. Dies sei dem be­klag­ten Land nicht ge­lun­gen. Das Über­se­hen oder Ver­lie­ren ei­ner Be­wer­bungs­map­pe oder ei­ner Be­wer­bungs-E-Mail sei kein sach­li­cher Grund. Ein sach­li­cher Grund könne nur be­wer­ber- und ver­fah­rens­be­zo­gen sein, an­dern­falls ha­be er nicht mit „der Sa­che“ zu tun. Der sach­li­che Grund müsse ei­nen Be­zug zum Abwägungs­vor­gang bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung ha­ben. Das al­les tref­fe auf das ver­se­hent­li­che oder gar völlig schuld­lo­se Nicht­be­ach­ten ei­ner Be­wer­bung nicht zu. Hin­sicht­lich der Be­hand­lung der Be­wer­bung des Klägers ha­be es gar kein „Mo­tivbündel“ und da­mit auch kei­nen Teil des­sel­ben ge­ge­ben, der dis­kri­mi­nie­rend oder nicht dis­kri­mi­nie­rend hätte sein können.

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(1) Zwar ist nicht nur die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von ei­nem Be­wer­ber vor­ge­tra­ge­nen und un­strei­ti­gen oder be­wie­se­nen Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, son­dern auch die Würdi­gung, ob die von dem Ar­beit­ge­ber vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den

 

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Schluss dar­auf zu­las­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, nur ein­ge­schränkt re­vi­si­bel. In bei­den Fällen be­schränkt sich die re­vi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le dar­auf, ob die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (vgl. zu den Über­prüfungs­grundsätzen BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 48 mwN, BA­GE 156, 107).

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(2) Die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts hält in­des selbst ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le nicht stand. Zum ei­nen legt das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Würdi­gung die fal­schen recht­li­chen Vor­ga­ben zu­grun­de, zum an­de­ren ist sei­ne Würdi­gung auch nach sei­ner ei­ge­nen Ar­gu­men­ta­ti­ons­li­nie nicht in sich wi­der­spruchs­frei.

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(a) Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts muss das be­klag­te Land nach § 22 AGG zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung nicht be­wei­sen, dass bei des­sen Nicht­berück­sich­ti­gung aus­sch­ließlich nicht auf die Be­hin­de­rung be­zo­ge­ne, sach­li­che Gründe vor­ge­le­gen ha­ben, son­dern es muss - wie un­ter Rn. 36 aus­geführt - Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe - hier - die (Schwer)Be­hin­de­rung - zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung des Klägers geführt ha­ben (vgl. et­wa BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 73/16 - Rn. 26 mwN). Darüber hin­aus dürfen die­se Gründe nicht die feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Be­wer­bers berühren. Die­se zusätz­li­che An­for­de­rung folgt aus der in § 82 Satz 3 SGB IX aF ge­trof­fe­nen Be­stim­mung, wo­nach ei­ne Ein­la­dung des schwer­be­hin-der­ten Be­wer­bers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch nur dann ent­behr­lich ist, wenn die­sem die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt. § 82 Satz 3 SGB IX aF enthält in­so­weit ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung, die be­wirkt, dass sich der (po­ten­ti­el­le) Ar­beit­ge­ber zur Wi­der­le­gung der in­fol­ge der Ver­let­zung des § 82 Satz 2 SGB IX aF ver­mu­te­ten Kau­sa­lität nicht auf Umstände be­ru­fen kann, die die feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Be­wer­bers berühren. Die Wi­der­le­gung die­ser Ver­mu­tung setzt da­her den Nach­weis vor­aus, dass die Ein­la­dung zu ei­nem

 

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Vor­stel­lungs­gespräch auf­grund von Umständen un­ter­blie­ben ist, die we­der ei­nen Be­zug zur Be­hin­de­rung auf­wei­sen noch die feh­len­de fach­li­che Eig­nung des Be­wer­bers berühren (vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 50 mwN, BA­GE 156,107).

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§ 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF ver­weist aus­drück­lich auf das AGG und da­mit auch auf § 22 AGG. Für die Aus­le­gung die­ser Be­stim­mung sind - an­ders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint - al­ler­dings nicht die For­mu­lie­run­gen der „Vorgänger­nor­men“, dh. von § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF so­wie ins­be­son­de­re von § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX 2001 her­an­zu­zie­hen, wo­nach der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür trägt, dass nicht auf die Be­hin­de­rung be­zo­ge­ne, sach­li­che Gründe ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­ti­gen oder ei­ne be­stimm­te körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung für die­se Tätig­keit ist. Dies folgt be­reits dar­aus, dass § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX (in sei­nen bis zum 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sun­gen) die Un­ter­schei­dung zwi­schen der Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung und der Recht­fer­ti­gung bzw. aus­nahms­wei­sen Zulässig­keit ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der (Schwer)Be­hin­de­rung, wie sie nun­mehr für die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung in § 3 Abs. 2 AGG und für die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung in § 8 Abs. 1 AGG ge­re­gelt sind, nicht kann­te (vgl. hier­zu et­wa BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 50 mwN). Im Übri­gen geht der Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts auf die Be­schluss­emp­feh­lung und den Be­richt des Rechts­aus­schus­ses zu § 22 AGG (vgl. BT-Drs. 16/2022 S. 13) fehl, da die­ser sich in­so­weit al­lein zum Be­griff der Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG in der Ent­wurfs­fas­sung bzw. zur Glaub­haft­ma­chung - auch iSd. Richt­li­nie 2000/78/EG - verhält, nicht aber zum Verhält­nis von § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX 2001 zur später Ge­setz ge­wor­de­nen Fas­sung des § 22 AGG.

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(b) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das be­klag­te Land ha­be die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung nicht wi­der­legt, ist auch - nach sei­ner ei­ge­nen Ar­gu­men­ta­ti­ons­li­nie - nicht in sich wi­der­spruchs­frei. Hat der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber die - ihm ent­spre­chend § 130

 

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BGB zu­ge­gan­ge­ne - Be­wer­bung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen nicht tat­sächlich zur Kennt­nis neh­men können, kann es - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt selbst ausführt - bei der Be­hand­lung der Be­wer­bung gar kein „Mo­tivbündel“ und da­mit auch kei­nen Teil des­sel­ben ge­ge­ben ha­ben, der dis­kri­mi­nie­rend oder nicht dis­kri­mi­nie­rend hätte sein können. Dann ist es aber wi­dersprüchlich, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf der an­de­ren Sei­te an­nimmt, dem be­klag­ten Land sei es nicht ge­lun­gen, die Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen, dass der Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de.

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bb) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das be­klag­te Land ha­be die Ver­mu­tung, dass der Kläger we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den sei, nicht wi­der­legt, er­weist sich je­doch im Er­geb­nis als zu­tref­fend. Das be­klag­te Land, das - wie un­ter Rn. 36 aus­geführt - in­so­weit die Dar­le­gungs- und Be­weis­last traf, hat schon kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als sol­che iSv. § 1 AGG so­wie iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung des Klägers ge­führt ha­ben.

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(1) Das be­klag­te Land kann sich zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass es den Kläger we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat, nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, die bei ihm über die Be­wer­bung ent­schei­den­den Per­so­nen hätten kei­ne Kennt­nis von der Be­wer­bung des Klägers neh­men kön­nen, da die­se nicht aus­ge­druckt und kein Vor­gang an­ge­legt wor­den sei, wes­halb die­se Be­wer­bung nicht in den Geschäfts­gang ge­langt sei.

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(a) Zwar kann der Ar­beit­ge­ber die Ver­mu­tung, er ha­be die kla­gen­de Par­tei we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt, da­durch wi­der­le­gen, dass er sub­stan­ti­iert vorträgt und im Be­strei­tens­fall be­weist, dass er - bzw. die bei ihm über die Ein­stel­lung ent­schei­den­den Per­so­nen - auf­grund be­son­de­rer, ihm nicht zu­re­chen­ba­rer Umstände des Ein­zel­falls nicht die Möglich­keit hat-te(n), ei­ne ent­spre­chend § 130 BGB zu­ge­gan­ge­ne Be­wer­bung tatsächlich zur Kennt­nis zu neh­men. In ei­nem sol­chen Fall ist es nämlich aus­ge­schlos­sen, dass ein Grund iSv. § 1 AGG und da­mit auch die Be­hin­de­rung iSv. § 81 Abs. 2

 

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SGB IX aF in ei­nem Mo­tivbündel des Ar­beit­ge­bers - po­si­tiv oder ne­ga­tiv - ei­ne Rol­le ge­spielt ha­ben.

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(b) Al­ler­dings hat das be­klag­te Land ei­nen sol­chen Vor­trag nicht ge­leis­tet. 75

Zum ei­nen war es nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen des be­klag­ten Lan­des nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich die Be­wer­bung des Klägers un­ter den Be­wer­bun­gen be­fand, die Ober­re­gie­rungs­rat P geöff­net hat­te, um sich ei­nen Über­blick über die Be­wer­ber­la­ge zu ver­schaf­fen. Da­mit hat­te für Ober­re­gie­rungs­rat P, der den Zu­griff auf das elek­tro­ni­sche Post­fach der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung hat­te, die Möglich­keit be­stan­den, von der Be­wer­bung Kennt­nis zu neh­men. Dass er die Be­wer­bung des Klägers ggf. nur über­flo­gen hat und ihm des­halb des­sen Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ggf. nicht auf­ge­fal­len ist, ändert dar­an nichts. Mit dem Ar­gu­ment, die Be­wer­bung nicht vollständig zur Kennt­nis ge­nom­men zu ha­ben, kann der Ar­beit­ge­ber die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des bzw. we­gen der Be­hin­de­rung iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF nicht wi­der­le­gen. Zum an­de­ren wur­den nach dem Vor­brin­gen des be­klag­ten Lan­des die als „ge­le­sen“ mar­kier­ten Be­wer­bungs-E-Mails - und da­mit auch die Be­wer­bungs-E-Mail des Klägers - von der zuständi­gen Mit­ar­bei­te­rin wei­sungs­gemäß in den dafür vor­ge­se­he­nen Ab­la­ge-Ord­ner ver­scho­ben. Dort konn­ten sie je­der­zeit auf­ge­fun­den und zur Kennt­nis ge­nom­men wer­den. Dass die Be­wer­bung des Klä­gers nicht aus­ge­druckt wur­de und dem­zu­fol­ge nicht als Vor­gang in den übli­chen Geschäfts­gang ge­langt ist, ist des­halb un­er­heb­lich. Im Übri­gen hätte das be­klag­te Land es un­schwer in der Hand ge­habt, durch ei­ne bes­se­re Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­wer­bungs­ver­fah­rens auch die Be­wer­bung des Klägers in den Ge­schäfts­gang zu brin­gen. Den Ver­ant­wort­li­chen des be­klag­ten Lan­des war be­wusst, dass es bei der Be­ar­bei­tung der in großer Zahl im E-Mail-Post­fach der Aus­bil­dungs­ab­tei­lung ein­ge­gan­ge­nen Be­wer­bungs-E-Mails zu Pro­ble­men ge­kom­men war. Vor die­sem Hin­ter­grund hätte das be­klag­te Land, um et­wai­ge Dis­kre­pan­zen zu er­mit­teln, ei­nen Ab­gleich der aus­ge­druck­ten und in den re­gu­lären Geschäfts­gang ge­lang­ten Be­wer­bun­gen und der im Ab­la­ge-Ord­ner be­find­li­chen Be­wer­bungs-E-Mails ver­an­las­sen müssen.

 

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(2) Wei­te­re Umstände, mit de­nen es die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung hätte wi­der­le­gen können, hat das be­klag­te Land nicht dar­ge­tan. Ins­be­son­de­re hat es we­der vor­ge­tra­gen, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Gründen ab­ge­bro­chen wur­de, be­vor die Be­wer­bung des Klägers bei ihm ein­ge­gan­gen ist (zu die­ser Möglich­keit der Wi­der­le­gung der Kau­sa­litäts­ver­mu­tung und ih­ren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 89, BA­GE 156, 71), noch hat es sich dar­auf be­ru­fen, das Aus­wahl­ver­fah­ren sei be­reits ab­ge­schlos­sen ge­we­sen, be­vor die Be­wer­bung des Klägers bei ihm ein­ge­gan­gen ist (zu die­ser Möglich­keit der Wi­der­le­gung der Kau­sa­litäts­ver­mu­tung und ih­ren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 90, aaO). Eben­so we­nig hat es dar­ge­legt, dass es bei der Be­hand­lung al­ler Be­wer­bun­gen nach ei­nem be­stimm­ten Ver­fah­ren vor­ge­gan­gen ist, das ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, hier der (Schwer)Be­hin­de­rung aus­sch­ließt (zu die­ser Möglich­keit der Wi­der­le­gung der Kau­sa­litäts­ver­mu­tung und ih­ren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen vgl. et­wa BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 92, aaO).

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d) Die Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner (Schwer)Be­hin­de­rung war auch nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Dies macht das be­klag­te Land, das in­so­weit die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trifft, auch nicht gel­tend.

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B. Der Kläger kann vom be­klag­ten Land die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG in der vom Be­ru­fungs­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Höhe von 3.717,20 Eu­ro nebst Zin­sen ver­lan­gen. Die Be­mes­sung der Höhe der Entschä­di­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

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I. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftig­te we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der

 

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oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

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II. Die Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG muss ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten. Die Härte der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­s­toßes ent­spre­chen, in­dem sie ins­be­son­de­re ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber gewähr­leis­tet, zu­gleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wahrt (vgl. et­wa EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­ciaţia Ac­cept] Rn. 63 mwN; BAG 26. Ja­nu­ar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 161). Sie muss auf je­den Fall in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen. Ei­ne rein sym­bo­li­sche Entschädi­gung wird den Er­for­der­nis­sen ei­ner wirk­sa­men Um­set­zung der Richt­li­nie nicht ge­recht (EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 25; 10. April 1984 - 14/83 - [von Col­son und Ka­mann] Rn. 23 f.; BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR 501/14 - Rn. 111, BA­GE 164, 117).

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III. Ge­eig­ne­ter An­knüpfungs­punkt für die Be­mes­sung der Entschädi­gung ist der Brut­to­mo­nats­ver­dienst, den der er­folg­lo­se Be­wer­ber - un­gefähr - er­zielt hätte, wenn er die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le er­hal­ten hätte. Dies folgt aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wo­nach die Entschädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen darf, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, was vom Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen wäre (vgl. zur Dar­le­gungs- und Be­weis­last BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 102).

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1. Bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG be­stimm­ten Gren­ze von drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­ten han­delt es sich al­ler­dings nicht um ei­ne Ober­gren­ze in dem Sin­ne, dass sich die ge­schul­de­te Entschädi­gung - so­fern der oder die Beschäf­tig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre - von vorn­her­ein nur in­ner­halb ei­nes Rah­mens von „null“ und „drei“ auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le un­gefähr er­ziel­ba­ren Brut­to­mo­nats­ver­diens­ten be­we­gen dürf­te. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG gibt kei­nen Rah­men für die Be­mes­sung der Entschädi­gung vor, viel­mehr han­delt es sich bei der Gren­ze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG um ei­ne Kap­pungs­gren­ze (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2018 - 8 AZR

 

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501/14 - Rn. 110, BA­GE 164, 117; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 66 mwN). Das be­deu­tet, dass zunächst - oh­ne Rück­sicht auf ir­gend­ei­ne Be­gren­zung - die Höhe der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung zu er­mit­teln und die­se so­dann, wenn sie drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen ist.

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2. Dies ändert je­doch nichts dar­an, dass die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le un­gefähr er­ziel­ba­re Brut­to­mo­nats­vergütung Ein­fluss auf die Höhe des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens hat, den der er­folg­lo­se Be­wer­ber durch die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung er­lei­det. So­weit es um den Zu­gang zur Beschäfti­gung geht, ist die Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nämlich nicht nur ei­ne Sank­ti­on da­für, dass der Beschäftig­te in­so­weit in sei­nem Persönlich­keits­recht be­trof­fen wird, als er an der Ent­fal­tung sei­ner in­di­vi­du­el­len Persönlich­keit durch Beschäf­ti­gung ge­hin­dert wird, son­dern auch dafür, dass er in­so­weit in sei­nem Persön­lich­keits­recht be­trof­fen wird, als er sei­ne wirt­schaft­li­che Exis­tenz­grund­la­ge nicht durch Ar­beits­ein­kom­men si­cher­stel­len kann. Die An­knüpfung an die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le er­ziel­ba­re Brut­to­mo­nats­vergütung steht auch mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben in Ein­klang. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat in sei­nem Ur­teil vom 22. April 1997 (- C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 35) die­se An­knüpfung grundsätz­lich ge­bil­ligt.

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IV. Bei der Be­mes­sung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung iSv. § 15 Abs. 2 AGG steht den Tat­sa­chen­ge­rich­ten ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu, in­ner­halb des­sen sie die Be­son­der­hei­ten je­des ein­zel­nen Fal­les zu berück­sich­ti­gen ha­ben. § 15 Abs. 2 AGG ent­spricht in­so­weit der Re­ge­lung zur bil­li­gen Entschädi­gung in § 253 BGB. Hängt die Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs von ei­nem Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ab, dann ist die Be­mes­sung des An­spruchs grundsätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters. Die Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung un­ter­liegt des­halb nur ei­ner ein­ge­schränk­ten Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt. Das Be­ru­fungs­ur­teil muss das Bemühen um ei­ne an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung al­ler maßgeb­li­chen Umstände er­ken­nen las­sen und darf nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen ha­ben (vgl. et­wa BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 69; 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - Rn. 39).

 

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V. Die Be­mes­sung der Höhe der Entschädi­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist je­den­falls im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

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1. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist bei der Be­mes­sung der Entschädi­gung al­ler­dings rechts­feh­ler­haft da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ge­nann­ten Gren­ze um ei­nen Höchst­be­trag han­delt, und hat des­halb rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, dass es ei­ne Entschädi­gung von vorn­her­ein nur in ei­nem Rah­men von bis zu drei Mo­nats­gehältern fest­set­zen dürfe. Es hat ver­kannt, dass es sich bei der Gren­ze in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG um ei­ne Kap­pungs­gren­ze han­delt, wes­halb - wie un­ter Rn. 83 aus­geführt - zunächst die Hö­he der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung zu er­mit­teln und die­se erst dann, wenn sie drei Brut­to­mo­nats­ver­diens­te über­stei­gen soll­te, zu kap­pen wäre. Es könn­te zu­dem ei­ni­ges dafür spre­chen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt darüber hin­aus ver­kannt hat, dass der Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Ein­grei­fen der Kap­pungs­gren­ze hat.

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1. Zu­dem hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Un­recht zu­las­ten des be­klag­ten Lan­des berück­sich­tigt, dass der Kläger bei die­sem auch mit ei­ner Be­wer­bung auf ei­ne Stel­le für „Quer­ein­stei­ger (w/m) für den Ge­richts­voll­zie­her­dienst“ für den Be­zirk des Ober­lan­des­ge­richts D ge­schei­tert war. In­so­weit lässt das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts zum ei­nen schon nicht er­ken­nen, ob der Kläger durch die­se ab­leh­nen­de Ent­schei­dung über­haupt we­gen sei­ner Be­hin­de­rung bzw. ei­nes an­de­ren Grun­des iSv. § 1 AGG be­nach­tei­ligt wur­de. Zum an­de­ren hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht be­ach­tet, dass das vor dem Ar­beits­ge­richt D über ei­ne Entschädi­gung geführ­te Ver­fah­ren ver­gleichs­wei­se durch Zah­lung ei­nes Be­tra­ges iHv. 3.975,00 Eu­ro durch das be­klag­te Land be­en­det wor­den war, der Kläger mit­hin in­so­weit Ge­nug­tu­ung er­fah­ren hat­te. Sch­ließlich ist die vom Be­ru­fungs­ge­richt bemühte „Vor­bild­funk­ti­on“ des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers kein die Entschädi­gungshöhe be­ein­flus­sen­der Um­stand. Nur den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber trifft die Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX aF, ei­nen schwer­be­hin­der-ten Be­wer­ber, der nicht of­fen­sicht­lich fach­lich un­ge­eig­net ist, zu ei­nem Vors­tel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Verstößt der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ge­gen die­se Pflicht, be­gründet dies die Ver­mu­tung für des­sen Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner

 

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(Schwer)Be­hin­de­rung. Ge­lingt es dem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber nicht, die­se Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen, und ist die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung nicht aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, so löst dies ei­ne Entschädi­gungs­pflicht aus. Dafür, dass die­se Entschädi­gung we­gen ei­ner Vor­bild­funk­ti­on des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers von vorn­her­ein höher zu be­mes­sen wäre, bie­tet das Ge­setz - auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben der UN-BRK (vgl. Ausfüh­run­gen un­ter Rn. 46) - kei­ner­lei An­halts­punkt.

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3. Der Se­nat hält un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls ei­ne Entschädi­gung iHv. 3.717,20 Eu­ro - wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­spro­chen - für an­ge­mes­sen. Mit die­sem Be­trag wird der Kläger an­ge­mes­sen für den durch die un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Be­hin­de­rung er­lit­te­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­den entschädigt; die­ser Be­trag ist zu­gleich er­for­der­lich, aber auch aus­rei­chend, um die not­wen­di­ge ab­schre­cken­de Wir­kung zu er­zie­len.

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4. Der Entschädi­gungs­an­spruch ist - an­ders als das be­klag­te Land meint - auch nicht durch ein Mit­ver­schul­den des Klägers nach § 254 Abs. 1 BGB ge­min­dert. Dies folgt - un­abhängig von der Fra­ge, ob ein Mit­ver­schul­den bei der Fest­set­zung der Entschädi­gung über­haupt berück­sich­tigt wer­den dürf­te, was zwei­fel­haft ist - be­reits dar­aus, dass den Kläger kein Mit­ver­schul­den trifft, denn er war, schon weil er am 3. Au­gust 2015 ei­ne Le­se­bestäti­gung er­hal­ten hat­te, nicht ge­hal­ten, sich nach dem Stand der Be­ar­bei­tung sei­ner Be­wer­bung zu er­kun­di­gen.

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Schlewing 

Vo­gel­sang 

Ro­loff

R. Kandler

F. Ave­na­ri­us

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