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BAG, Ur­teil vom 23.02.2010, 2 AZR 659/08

   
Schlagworte: Schwerbehinderung, Kündigung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 659/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 23.02.2010
   
Leitsätze: Der schwerbehinderte Arbeitnehmer hat das Recht, sich gegenüber seinem Arbeitgeber auf den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz zu berufen, in der Regel nicht nach § 242 BGB verwirkt, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gerichtlich geltend gemacht hat.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Karlsruhe, Urteil vom 17.08.2007, 1 Ca 467/06
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 25.03.2008, 16 Sa 87/07
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 659/08
16 Sa 87/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
23. Fe­bru­ar 2010

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

 

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Fe­bru­ar 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am

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Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ro­eckl und Schier­le für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Mann­heim - vom 25. März 2008 - 16 Sa 87/07 - auf­ge­ho­ben, so­weit es die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Karls­ru­he zurück­ge­wie­sen hat.

Die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

Im Um­fang der Auf­he­bung wird der Rechts­streit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on und der An­schluss­re­vi­si­on - zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin macht die Un­wirk­sam­keit zwei­er or­dent­li­cher, von der Be­klag­ten auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­ter Kündi­gun­gen gel­tend. Da­bei strei­ten die Par­tei­en vor al­lem um die Fra­ge, ob in den je­wei­li­gen Kündi­gungs­zeit­punk­ten ei­ne hin­rei­chend si­che­re Pro­gno­se für die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Be­triebstill­le­gung be­stand, fer­ner um die Aus­le­gung von § 18 Abs. 4 KSchG so­wie dar­um, ob die Kläge­rin den ihr zu­ste­hen­den Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­ter Mensch recht­zei­tig gel­tend ge­macht hat.

Die Kläge­rin trat am 29. Au­gust 1989 als Ar­bei­te­rin in die Diens­te der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten. Die Be­klag­te stell­te in ih­rem Be­trieb in B mit an­ge­schlos­se­nem Be­triebs­teil in K Gum­mi­dich­tun­gen für die Au­to­mo­bil­in­dus­trie her und beschäftig­te zum Jah­res­en­de 2006 et­wa 170 Ar­beit­neh­mer.

Mit Schrei­ben vom 13. Ju­ni 2006 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den Be­triebs­rat über ih­re Ab­sicht, den ge­sam­ten Be­trieb bis zum 30. Ju­ni 2007 zu

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schließen und die Pro­duk­ti­on teil­wei­se nach H, teil­wei­se nach Un­garn zu ver­la­gern. In H be­treibt die welt­weit agie­ren­de Kon­zern­mut­ter der Be­klag­ten ein wei­te­res Un­ter­neh­men.

In der Fol­ge­zeit führ­te die Be­klag­te mit dem Be­trie­brat Ver­hand­lun­gen, die am 18. Ok­to­ber 2006 zum Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs und ei­nes So­zi­al­plans führ­ten. Gem. Ziff. 2.1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs soll­te die ge­sam­te Pro­duk­ti­on ein­sch­ließlich der „Mi­sche­rei“ und der „Oberflächen­be­schich­tung“ schritt­wei­se bis zum 30. Ju­ni 2007 still­ge­legt wer­den.

Mit Schrei­ben vom 15. No­vem­ber 2006 in­for­mier­te die Be­klag­te den Be­triebs­rat über ei­ne ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gem. § 17 Abs. 2 KSchG. Der Be­triebs­rat nahm hier­zu am 21. No­vem­ber 2006 Stel­lung.

Un­ter dem 27. No­vem­ber 2006 teil­te die Be­klag­te der Agen­tur für Ar­beit mit, sie be­ab­sich­ti­ge am 29. und 30. No­vem­ber 2006 ins­ge­samt 157 Ar­beit­neh­mer zu ent­las­sen, bat um Mit­tei­lung des Be­ginns und des En­des der Sperr­frist und be­an­trag­te die Zu­stim­mung zu de­ren Abkürzung. Mit Schrei­ben vom 29. No­vem­ber 2006, das der Kläge­rin am fol­gen­den Tag zu­ging, sprach sie ge­genüber der Kläge­rin die Kündi­gung zum 30. Ju­ni 2007 aus.

Am 11. De­zem­ber 2006 er­teil­te die Agen­tur für Ar­beit der Be­klag­ten ei­nen Be­scheid mit fol­gen­dem Wort­laut:

„1. Die Ent­las­sungs­sper­re gemäß § 18 Abs. 1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) be­ginnt für 157 Ar­beit­neh­mer am 28.11.2006 und en­det am 27.12.2006.
Da­mit können die be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen gemäß Ih­rer An­zei­ge vom 27.11.2006 er­fol­gen.
Ih­rem An­trag auf Verkürzung der Ent­las­sungs­sper­re wird nicht zu­ge­stimmt, da für die­se An­zei­ge nach gel­ten­der Rechts­la­ge ei­ne Verkürzung der Ent­las­sungs­sper­re nicht er­for­der­lich ist.

2. Un­be­scha­det der Ent­las­sungs­sper­re sind die ge­setz­li­chen, ta­rif­li­chen oder ver­trag­li­chen Kündi­gungs­fris­ten ein­zu­hal­ten. Rei­chen sie über die Ent­las­sungs­sper­re hin­aus, so sind die Ent­las­sun­gen erst nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zulässig.
...“

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Die Kläge­rin leg­te am 15. De­zem­ber 2006 Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein. 

Mit Schrift­satz vom 20. De­zem­ber, der bei Ge­richt am 21. De­zem­ber ein­ging und der Be­klag­ten zu­sam­men mit der Kla­ge am 28. De­zem­ber 2006 zu­ge­stellt wur­de, mach­te die Kläge­rin gel­tend, die Kündi­gung sei auch des­halb un­wirk­sam, weil das In­te­gra­ti­ons­amt nicht über sie un­ter­rich­tet wor­den sei. Die Be­klag­te be­an­trag­te dar­auf­hin die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten wei­te­ren Kündi­gung. Die Zu­stim­mung wur­de mit Be­scheid vom 29. Ja­nu­ar 2007 er­teilt. Mit Schrei­ben vom 26. Fe­bru­ar 2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Au­gust 2007 er­neut. Auch ge­gen die­se Kündi­gung er­hob die Kläge­rin recht­zei­tig Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Zum 1. Mai 2007 über­trug die Be­klag­te den Be­triebs­teil, in wel­chem die „Oberflächen­be­schich­tung“ durch­geführt wur­de, auf ein Drit­t­un­ter­neh­men. Zum 1. Ju­ni 2007 wur­de die Ab­tei­lung „Mi­sche­rei“ ein­sch­ließlich der da­zu­gehöri­gen In­stand­hal­tung und Qua­litäts­si­che­rung auf die H Schwes­ter­ge­sell­schaft über­tra­gen, die al­ler­dings vorüber­ge­hend in der bis­he­ri­gen Be­triebsstätte in B wei­ter­ar­bei­ten ließ.

Die Kläge­rin hält die Kündi­gun­gen für un­wirk­sam. Die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006 sei schon man­gels Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts nach § 85 SGB IX un­wirk­sam. Bei­de Kündi­gun­gen sei­en so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Die Be­klag­te sei im Zeit­punkt des Aus­spruchs noch nicht fest ent­schlos­sen ge­we­sen, den ge­sam­ten Be­trieb zum 30. Ju­ni 2007 zu schließen. Außer­dem schei­ter­ten die Kündi­gun­gen an § 18 Abs. 4 KSchG. Die Be­klag­te ha­be ei­ne wei­te­re An­zei­ge ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit er­stat­ten müssen, weil die Kündi­gun­gen zu ei­nem weit nach En­de der Frei­f­rist lie­gen­den Ter­min hätten wir­ken sol­len.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass ihr Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 29. No­vem­ber 2006 und 26. Fe­bru­ar 2007 nicht be­en­det wur­de und die­ses über den 31. Au­gust 2007 hin­aus un­verändert fort­be­steht.

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­haup­tet, ihr Ar­beits­di­rek­tor und rechts­geschäft­li­cher Ver­tre­ter ih­rer Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin ha­be ge­mein­sam mit ih­rem Geschäftsführer und dem Chef der eu­ropäischen Sea­ling-Pro­dukt­grup­pe in Ab­spra­che mit dem Mut­ter­kon­zern die Ent­schei­dung ge­trof­fen, den ge­sam­ten Pro­duk­ti­ons­be­trieb in B ein­sch­ließlich der Ver­wal­tung bis spätes­tens zum 30. Ju­ni 2007 ein­zu­stel­len. Die­se un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ha­be sich so­wohl im In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 13. Ju­ni 2006 als auch in den bei­den Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen vom 18. Ok­to­ber 2006 wi­der­ge­spie­gelt. Zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ha­be sie noch nicht er­wo­gen und auch noch nicht er­ken­nen können, dass zu Be­ginn des Fol­ge­jah­res zwei Be­triebs­tei­le, nämlich die „Mi­sche­rei“ und die „Oberflächen­be­schich­tung“ auf­grund von Teil­be­triebsübergängen wei­ter fort­be­ste­hen würden. Erst­mals im Fe­bru­ar/März 2007 ha­be sie Ver­hand­lun­gen mit dem Drit­t­un­ter­neh­men auf­ge­nom­men. Die Ent­schei­dung, die „Mi­sche­rei“ mit Wir­kung vom 1. Ju­ni 2007 durch das Schwes­ter­un­ter­neh­men in H wei­terführen zu las­sen, sei erst in der zwei­ten Maihälf­te 2007 ge­trof­fen wor­den. Die übri­ge Pro­duk­ti­on sei, wie ursprüng­lich ge­plant, zum 30. Ju­ni 2007 still­ge­legt wor­den. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei ord­nungs­gemäß er­stat­tet wor­den. Die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006 sei nicht nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB un­wirk­sam. Das Schrei­ben der Kläge­rin vom 20. De­zem­ber 2006 las­se schon nicht hin­rei­chend er­ken­nen, dass da­mit Son­derkündi­gungs­schutz gel­tend ge­macht wer­den sol­le. Außer­dem sei es ihr erst An­fang Ja­nu­ar und da­mit zu spät zur Kennt­nis ge­langt.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach Be­weis­auf­nah­me die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006 fest­ge­stellt und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin und die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Mit der von ihr ein­ge­leg­ten Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die vollständi­ge Ab­wei­sung der Kla­ge.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat kei­nen Er­folg (I.). Die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006 ist un­wirk­sam nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist zulässig (II.) und be­gründet (III.). Ob die Kündi­gung vom 26. Fe­bru­ar 2007 so­zi­al­wid­rig iSd. § 1 KSchG ist, steht noch nicht fest.

I. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006 ist nich­tig nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB. Sie be­durf­te der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts nach § 85 SGB IX.

1. Hat der schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer - wie hier - im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung be­reits ei­nen Be­scheid über sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft er­hal­ten, so steht ihm der Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX - ab­ge­se­hen von den sich aus § 90 SGB IX er­ge­ben­den Aus­nah­men - nach dem Wort­laut des Ge­set­zes auch dann zu, wenn der Ar­beit­ge­ber von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder der An­trag­stel­lung nichts wuss­te (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 539/05 - Rn. 15, AP SGB IX § 85 Nr. 3 = EzA SGB IX § 85 Nr. 5). Al­ler­dings un­ter­liegt das Recht des Ar­beit­neh­mers, sich nachträglich auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu be­ru­fen und die Zu­stim­mungs­bedürf­tig­keit der Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, der Ver­wir­kung (§ 242 BGB). Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB). Mit der Ver­wir­kung wird aus­ge­schlos­sen, Rech­te il­loy­al ver­spätet gel­tend zu ma­chen (Se­nat 25. März 2004 - 2 AZR 295/03 - zu II 3 b der Gründe, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 36 = EzA MuSchG § 9 nF Nr. 40). Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn der Gläubi­ger sich länge­re Zeit nicht auf sei­ne Rech­te be­ru­fen hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weckt ha­ben, dass er sein Recht nicht mehr wahr­neh­men wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf

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Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 42, BA­GE 121, 289). Nach den vom Se­nat hier­zu auf­ge­stell­ten Grundsätzen muss sich der Ar­beit­neh­mer, wenn er sich den Son­derkündi­gungs­schutz nach § 85 SGB IX er­hal­ten will, nach Zu­gang der Kündi­gung in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist, die drei Wo­chen beträgt (BAG 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 864/06 - BA­GE 125, 345; 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 539/05 - Rn. 45, aaO), ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber auf sei­ne be­reits fest­ge­stell­te oder zur Fest­stel­lung be­an­trag­te Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft be­ru­fen. Un­terlässt der Ar­beit­neh­mer die ent­spre­chen­de Mit­tei­lung, so hat er den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ver­wirkt. Die Drei­wo­chen­frist ist ei­ne Re­gel­frist. Sie kon­kre­ti­siert den Ver­wir­kungs­tat­be­stand. Ih­re Über­schrei­tung führt da­nach re­gelmäßig, aber nicht zwin­gend zur Ver­wir­kung (BAG 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 539/05 - aaO).

2. Im Streit­fall hat die Kläge­rin das Recht, die Nich­tig­keit der Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, nicht ver­wirkt.

a) Die Kläge­rin hat sich mit ih­rem Schrei­ben vom 20. De­zem­ber 2006 aus­rei­chend auf das Be­ste­hen von Son­derkündi­gungs­schutz nach § 85 SGB IX be­ru­fen. Nach dem Wort­laut des Schrei­bens führ­te die Kläge­rin aus, die Kündi­gung „sei auch des­halb un­wirk­sam, da das In­te­gra­ti­ons­amt nicht über die Kündi­gung un­ter­rich­tet wur­de.“ Ei­ner Ein­schal­tung des In­te­gra­ti­ons­amts zur Ver­mei­dung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung be­darf es nach dem Ge­setz aus­sch­ließlich bei schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten Men­schen. Das war of­fen­kun­dig auch der Be­klag­ten geläufig. Sie hat das Schrei­ben je­den­falls in die­sem Sinn ver­stan­den und um­ge­hend die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts be­an­tragt.

b) Die Kläge­rin hat das Recht, sich auf die Nich­tig­keit der Kündi­gung zu be­ru­fen, nicht il­loy­al ver­spätet gel­tend ge­macht. Il­loy­al ver­spätet ist ei­ne Be­ru­fung auf die Schwer­be­hin­de­rung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber je­den­falls dann nicht, wenn sie - wie hier - zu­gleich mit der Zu­stel­lung der frist­ge­recht er­ho­be­nen Kla­ge er­folgt.

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aa) Die ursprüng­lich vom Se­nat an­ge­nom­me­ne Mo­nats­frist wur­de zu ei­ner Zeit als Re­gel­frist auf­ge­stellt, als das Feh­len ei­ner Zu­stim­mung der zuständi­gen Behörde noch als sons­ti­ger Un­wirk­sam­keits­grund außer­halb der Kla­ge­frist gel­tend ge­macht wer­den konn­te. Die Frist soll­te ei­ner Über­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers durch den Son­derkündi­gungs­schutz für schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­wir­ken. Nach­dem der Ar­beit­neh­mer nun­mehr auch die sons­ti­gen Un­wirk­sam­keits­gründe ein­sch­ließlich der Schwer­be­hin­de­rung in­ner­halb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG ge­richt­lich gel­tend ma­chen muss, konn­te es bei der Mo­nats­frist nicht blei­ben: Die ma­te­ri­ell­recht­li­che Ver­wir­kungs­frist konn­te sinn­vol­ler Wei­se nicht länger sein als die mit den­sel­ben Wir­kun­gen des Rechts­ver­lus­tes aus­ge­stat­te­te Versäum­ung der Kla­ge­frist.

bb) Dem ent­spricht es, dass auch um­ge­kehrt die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht länger sein kann als die ma­te­ri­ell­recht­li­che Ver­wir­kungs­frist. Es liegt nicht in der Ab­sicht des Ge­set­zes, Ar­beit­neh­mer, die ih­ren Son­derkündi­gungs­schutz als schwer­be­hin­der­te Men­schen gel­tend ma­chen wol­len, schlech­ter zu stel­len als zB Ar­beit­neh­mer, die sich auf an­de­re vom Ar­beit­ge­ber un­er­kann­te Un­wirk­sam­keits­gründe stützen wol­len. Das Ge­setz will al­le Un­wirk­sam­keits­gründe, was die Frist, sie ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen, be­trifft, gleich­be­han­deln. Die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG soll den Ar­beit­ge­ber schützen. Er soll nach ei­ner an­ge­mes­se­nen Zeit, die vom Ge­setz­ge­ber auf drei Wo­chen zuzüglich der zur Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift er­for­der­li­chen Zeit be­mes­sen wur­de, da­von geschützt sein, sich mit dem Be­geh­ren nach Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ein­an­der­set­zen zu müssen. Um­ge­kehrt mu­tet das Ge­setz je­den­falls bis zum Ab­lauf die­ser Zeit­span­ne dem Ar­beit­ge­ber zu, die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ver­tei­di­gen und al­le et­wa gel­tend ge­mach­ten Un­wirk­sam­keits­gründe ent­we­der ent­kräften oder ge­gen sich gel­ten las­sen zu müssen. Dies er­fasst nach der Neu­re­ge­lung des § 4 Satz 1 KSchG auch die feh­len­de Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts. Da­mit wäre es nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn sich ein Ar­beit­neh­mer, der in­ner­halb der be­tref­fen­den Zeit­span­ne die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 85 SGB IX gel­tend macht, gleich­wohl den Ein­wand der Ver­wir­kung ent­ge­gen­hal­ten las­sen müss­te.

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II. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist zulässig. Sie rich­tet sich ge­gen die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, so­weit es ih­re Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen und da­mit die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts bestätigt hat.

1. Das am 25. März 2008 verkünde­te Be­ru­fungs­ur­teil wur­de der Kläge­rin am 12. Au­gust 2008 zu­ge­stellt. Re­vi­si­ons­schrift und Re­vi­si­ons­be­gründung gin­gen am 8. Au­gust 2008 beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein. Dass die­ser Zeit­punkt vor dem der Zu­stel­lung des Be­ru­fungs­ur­teils lag, ist unschädlich (für die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist: BGH 24. Ju­ni 1999 - I ZR 164/97 - NJW 1999, 3269).

2. Die Re­vi­si­on ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht des­halb un­zulässig, weil die Kläge­rin - so­weit sie Re­vi­si­on ein­ge­legt hat - nicht be­schwert wäre. Al­ler­dings scheint sich der in der Re­vi­si­ons­be­gründung ent­hal­te­ne Sach­an­trag ge­gen - so der Wort­laut - „die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006 ... zum 30. Ju­ni 2007“ zu wen­den. In­des ist der An­trag aus­le­gungs­bedürf­tig und aus­le­gungsfähig. Die Kläge­rin hat­te kei­ner­lei An­lass, das Be­ru­fungs­ur­teil hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006 an­zu­grei­fen. In­so­weit hat­te sie ob­siegt. Wenn sie gleich­wohl Rechts­mit­tel ge­gen das Ur­teil ein­leg­te, dann war für je­der­mann of­fen­kun­dig, dass es sich bei der An­ga­be „die Kündi­gung vom 29. No­vem­ber 2006“ um ei­nen Irr­tum in der Be­zeich­nung (fal­sa de­mons­tra­tio) han­del­te. Nach La­ge der Din­ge konn­te die Re­vi­si­on sich al­lein ge­gen die - die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­wei­sen­de - Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über die Kündi­gung vom 26. Fe­bru­ar 2007 zum 31. Au­gust 2007 rich­ten. Das liegt trotz des Fehl­griffs im Wort­laut auf der Hand und kann von der Be­klag­ten schwer­lich ver­kannt wor­den sein.

III. Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt im Um­fang ih­rer Ein­le­gung zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

1. Ob die Kündi­gung vom 26. Fe­bru­ar 2007 so­zi­al ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist, steht noch nicht fest. Die bis­he­ri­ge Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts steht nicht im Ein­klang mit § 1 Abs. 2 KSchG.

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a) Maßgeb­li­cher Zeit­punkt zur Be­ur­tei­lung der Rechtmäßig­keit ei­ner Kündi­gung ist der des Kündi­gungs­zu­gangs (st. Rspr., vgl. Se­nat 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 114, 258). Grundsätz­lich muss zu die­sem Zeit­punkt der Kündi­gungs­grund, nämlich der Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit, vor­lie­gen. Das Ge­stal­tungs­recht Kündi­gung kann nur bei Vor­lie­gen ei­nes im Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung vor­han­de­nen Kündi­gungs­grun­des rechts­wirk­sam aus­geübt wer­den.

b) Die­sem Maßstab wird das Be­ru­fungs­ur­teil nicht ge­recht, so­weit es die Ab­wei­sung der Kla­ge bestätigt hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die am 26. Fe­bru­ar 2007 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nach den Verhält­nis­sen bei Zu­gang der vor­aus­ge­gan­ge­nen Kündi­gung - am 30. No­vem­ber 2006 - be­ur­teilt. Dies ist im Streit­fall kein mar­gi­na­ler Un­ter­schied, der ver­nachlässigt wer­den könn­te. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass sich pro­gno­se­wirk­sa­me Tat­sa­chen An­fang 2007 geändert ha­ben. Es ist da­her denk­bar, dass bei Zu­gang der zwei­ten Kündi­gung En­de Fe­bru­ar 2007 die Pro­gno­se ei­ner vollständi­gen Be­triebs­still­le­gung nicht mehr ge­recht­fer­tigt war. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist er­sicht­lich - und fälsch­lich - da­von aus­ge­gan­gen, die von ihm zu über­prüfen­de Kündi­gung sei der Kläge­rin be­reits An­fang De­zem­ber 2006 zu­ge­gan­gen. So ist un­ter A I 2 der Ent­schei­dungs­gründe von „En­de No­vem­ber 2006 und ... An­fang De­zem­ber 2006, al­so ... den je­wei­li­gen Be­ur­tei­lungs­zeit­punk­ten des Zu­gangs der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen“ die Re­de. In den die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung be­tref­fen­den Pas­sa­gen be­zieht sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­dem mehr­fach dar­auf, et­wai­ge Ände­run­gen am un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zept der vollständi­gen Be­triebs­still­le­gung hätten sich erst „nach der Kündi­gung“ er­ge­ben. Den Zeit­raum „nach der Kündi­gung“ sieht es, wie sich aus dem Zu­sam­men­hang sei­ner Ausführun­gen er­gibt, als iden­tisch mit An­fang 2007 an. Die hier zur Ent­schei­dung ste­hen­de Kündi­gung wur­de der Kläge­rin je­doch erst am 26. Fe­bru­ar 2007 aus­ge­spro­chen. Zu der Fra­ge, ob zu die­sem Zeit­punkt die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung (noch) vor­la­gen, verhält sich das Be­ru­fungs­ur­teil nicht.

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2. Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Sa­che ist nicht zur End­ent­schei­dung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ob die Kündi­gung vom 26. Fe­bru­ar 2007 so­zi­al ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist, kann der Se­nat auf der Grund­la­ge des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stan­des nicht be­ur­tei­len. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass es seit An­fang 2007 bei der Be­klag­ten Zwei­fel gab, ob sich das ursprüng­li­che Still­le­gungs­kon­zept würde durch­hal­ten las­sen. Die Be­klag­te selbst hat vor­ge­tra­gen, ent­spre­chen­de Ver­hand­lun­gen mit ei­nem Teilüber­neh­mer Fe­bru­ar/März 2007 be­gon­nen zu ha­ben. Ob sich die­se Un­si­cher­hei­ten auf die Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für die Kläge­rin - et­wa bei der Fra­ge der So­zi­al­aus­wahl - aus­ge­wirkt ha­ben, lässt sich nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in­so­weit kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Auch sei­ne Ausführun­gen zu der Fra­ge, ob die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung aus ei­nem Ver­s­toß ge­gen §§ 17, 18 KSchG fol­gen könne, be­ru­hen auf der irrtümli­chen Vor­stel­lung, die Kündi­gung sei En­de No­vem­ber/An­fang De­zem­ber 2006 er­folgt. Ob für die Kündi­gung vom 26. Fe­bru­ar 2007 ei­ne An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG be­stand, ist nicht fest­ge­stellt.

Kreft
Ber­ger
Schmitz-Scho­le­mann
Dr. Ro­eckl
K. Schier­le

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