BAG, Ur­teil vom 22.04.2009, 5 AZR 310/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 310/08
2 Sa 5/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

22. April 2009

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. April 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Reh­wald und Dr. Dom­brow­sky für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 25. März 2008 - 2 Sa 5/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 22. No­vem­ber 2007 - 5 Ca 917a/07 - ab­geändert.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 1.515,59 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 1. Mai 2007 zu zah­len.

4. Der Kläger hat von den Kos­ten des ers­ten und des zwei­ten Rechts­zugs je­weils 1/4 zu tra­gen. Im Übri­gen hat die Be­klag­te die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche für Zeiträume, in de­nen die Ar­beit im Be­trieb der Be­klag­ten we­gen Kurz­ar­beit aus­ge­fal­len ist.

Der Kläger war seit 1999 im Bau­be­trieb der Be­klag­ten als Mau­rer beschäftigt. Er be­zog zu­letzt ei­ne Ar­beits­vergütung von mo­nat­lich 2.524,00 Eu­ro brut­to. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2007, dem Kläger zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, „we­gen Ar­beits-man­gels“ zum 31. März 2007. Der Kläger reich­te am 20. Fe­bru­ar 2007 ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge beim Ar­beits­ge­richt ein. Im Fe­bru­ar und März 2007 fiel die Ar­beit bei der Be­klag­ten auf­grund von Kurz­ar­beit aus. Die Par­tei­en schlos­sen am 12. März 2007 ei­nen Ver­gleich, wo­nach das Ar­beits­verhält­nis bei Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung iHv. 1.500,00 Eu­ro zum 31. März 2007 en­de­te und die Be­klag­te den Kläger un­ter Fort­zah­lung der Vergütung, aber oh­ne An­rech­nung auf Ur­laub, für die letz­te März­wo­che frei­stell­te.
 

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Die Be­klag­te hat­te für Fe­bru­ar 2007 Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld iHv. 1.133,47 Eu­ro zu­guns­ten des Klägers ab­ge­rech­net. Mit der März­ab­rech­nung brach­te sie die­sen Be­trag wie­der in Ab­zug. Für die Zeit vom 1. bis zum 12. März 2007 zahl­te die Be­klag­te kei­ne Vergütung. Sie rech­ne­te für den an­sch­ließen­den Zeit­raum bis zum 26. März 2007 Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und für den rest­li­chen März 31 Nor­mal­stun­den ab.

Mit ei­nem Schrei­ben vom 17. April 2007 hat der Kläger sei­ne For­de­rung auf Vergütungs­zah­lung in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gelds von 1.133,47 Eu­ro für Fe­bru­ar 2007 und von 382,12 Eu­ro für März 2007 gel­tend ge­macht. Zur Be­gründung sei­nes An­spruchs hat er sich auf § 4 Nr. 6.1 Satz 2 Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag für das Bau­ge­wer­be (BRTV Bau) be­ru­fen. Die­se selbständi­ge An­spruchs­norm ver­pflich­te die Be­klag­te, das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld in der ge­setz­li­chen Höhe zu zah­len, oh­ne dass es auf die so­zi­al­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen hierfür an­kom­me. § 615 BGB wer­de durch die ta­rif­li­che Re­ge­lung nicht vollständig aus­ge­schlos­sen.

Der Kläger hat, so­weit in der Re­vi­si­on noch von In­ter­es­se, be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.515,59 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Mai 2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau stel­le le­dig­lich ei­ne de­kla­ra­to­ri­sche Aus­zah­lungs­vor­schrift dar und ver­wei­se im Übri­gen auf die so­zi­al­recht­li­chen Nor­men. Da­nach wer­de Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld nur im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis ge­zahlt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen An­spruch wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung bzw. Abände­rung der Ur­tei­le der Vor­in­stan­zen nebst Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zu ei­ner Brut­to­zah­lung.

I. Der An­spruch be­ruht nicht auf § 615 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. 

1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug kommt (§§ 293 ff. BGB). Zur Nach­leis­tung der Ar­beit ist der Ar­beit­neh­mer nicht ver­pflich­tet. Ent­spre­chen­des gilt, wenn die Ar­beit ausfällt und der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls trägt, § 615 Satz 3 BGB.

2. Die­se An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen lie­gen für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar bis zum 12. März 2007 an sich vor. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand bis zum 31. März 2007 fort. Ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung nach § 293 BGB be­durf­te es nicht, da die Ar­beit wit­te­rungs­be­dingt aus­fiel. Das Ri­si­ko die­ses Aus­falls traf nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung die Be­klag­te (vgl. Se­nat 9. Ju­li 2008 - 5 AZR 810/07 - Rn. 23, 24, AP BGB § 615 Nr. 123 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 25).

3. Al­ler­dings entfällt bei ei­ner ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer rechtmäßig und wirk­sam an­ge­ord­ne­ten Kurz­ar­beit die Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers ganz oder teil­wei­se. An­nah­me­ver­zug tritt in­so­weit nicht ein (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 1994 - 1 AZR 503/93 - zu I 1 und II der Gründe, AP BGB § 615 Kurz­ar­beit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurz­ar­beit Nr. 2; ErfK/Preis 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 14). Der Ar­beit­ge­ber trägt auch nicht mehr das vol­le Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls iSv. § 615 Satz 3 BGB. Der Ar­beit­neh­mer behält den Lohn­an­spruch in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gelds (BAG 11. Ju­li 1990 - 5 AZR 557/89 - BA­GE 65, 260, 262 ff.). Die Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers entfällt al­so nicht vollständig. Das ist ins­be­son­de­re von Be­deu­tung, wenn ein An­spruch auf Kurz­ar­bei­ter­geld nicht be­steht (BAG 11. Ju­li 1990 - 5 AZR 557/89 - aaO;
 

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ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 15). Ob die An­ord­nung der Kurz­ar­beit ge­genüber dem Kläger rechtmäßig und wirk­sam war, be­darf kei­ner Ent­schei­dung, weil der Kläger Vergütung nur in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gelds ver­langt. Die­ser An­spruch steht ihm - ab­ge­se­hen von an­zu­wen­den­den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten - zu.

4. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det der all­ge­mein­ver­bind­li­che BRTV Bau nach sei­nem in § 1 ge­re­gel­ten Gel­tungs­be­reich An­wen­dung. Die dar­ge­stell­te Rechts­la­ge wird des­halb durch § 4 Nr. 6.1 BRTV Bau mo­di­fi­ziert: Wird die Ar­beits­leis­tung ent­we­der aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründen oder in der ge­setz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit aus wirt­schaft­li­chen Gründen unmöglich, entfällt der Lohn­an­spruch. So­weit der Lohn­aus­fall in der ge­setz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit nicht durch Auflösung von Ar­beits­zeit­gut­ha­ben aus­ge­gli­chen wer­den kann, ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, mit der nächs­ten Lohn­ab­rech­nung das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld in der ge­setz­li­chen Höhe zu zah­len. Der Lohn­aus­fall für ge­setz­li­che Wo­chen­fei­er­ta­ge ist in vol­ler Höhe zu vergüten, wenn die Ar­beit an die­sen Ta­gen aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründen oder in der ge­setz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit aus wirt­schaft­li­chen Gründen aus­ge­fal­len wäre. Da­mit ist § 615 Satz 3 BGB teil­wei­se ab­be­dun­gen und die Vergütungs­re­ge­lung in­so­weit auf ei­ne völlig neue Grund­la­ge ge­stellt.

II. Die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen von § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau sind erfüllt.

1. Die Ar­beits­leis­tung des Klägers ist in der ge­setz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit (§ 175 Abs. 1 SGB III) unmöglich ge­wor­den. Die Par­tei­en ge­hen übe­rein­stim­mend da­von aus, dass dies auf zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründen (§ 4 Nr. 6.2 BRTV Bau) oder auf wirt­schaft­li­chen Gründen (§ 170 SGB III) be­ruh­te. Die Ar­beits­agen­tur hat den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld ge­zahlt. Beim Kläger fehl­te es le­dig­lich an der persönli­chen Be­wil­li­gungs­vor­aus­set­zung des § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, wo­nach das Ar­beits­verhält­nis nicht gekündigt oder durch Auf­he­bungs­ver­trag auf­gelöst sein darf.

2. § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau be­stimmt, dass der Lohn­an­spruch entfällt. Das führt aber nicht zu ei­nem er­satz­lo­sen Weg­fall des An­spruchs. Viel­mehr

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ent­hal­ten die Sätze 2 und 3 Aus­gleichs­re­ge­lun­gen. Der Lohn­aus­fall für ge­setz­li­che Wo­chen­fei­er­ta­ge ist in vol­ler Höhe „zu vergüten“. Im Übri­gen ist er durch die Auflösung von Ar­beits­zeit­gut­ha­ben „aus­zu­glei­chen“. Der Ar­beit­ge­ber hat das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld „zu zah­len“. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass der Lohn­aus­fall des Klägers nicht durch die Auflösung von Ar­beits­zeit­gut­ha­ben aus­ge­gli­chen wer­den konn­te. Viel­mehr hat­te die Be­klag­te für Fe­bru­ar 2007 zunächst Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld in der ge­setz­li­chen Höhe zu­guns­ten des Klägers ab­ge­rech­net.

3. Ei­ne Aus­zah­lungs­pflicht enthält auch § 320 SGB III. Nach des­sen Abs. 1 Satz 1 und 2 hat der Ar­beit­ge­ber der Agen­tur für Ar­beit auf Ver­lan­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die Er­brin­gung von Kurz­ar­bei­ter­geld nach­zu­wei­sen so­wie die­se Leis­tung kos­ten­los zu er­rech­nen und aus­zu­zah­len. Die Vor­schrift be­gründet aber le­dig­lich die Pflicht des Ar­beit­ge­bers, die durch die Ar­beits­agen­tur zur Verfügung ge­stell­ten Beträge an die Ar­beit­neh­mer wei­ter­zu­lei­ten (Hüne­cke in Ga­gel SGB III Stand Ja­nu­ar 2009 § 320 Rn. 15; Kro­del in Nie­sel SGB III 4. Aufl. § 320 Rn. 4, 6). Die Ar­beits­agen­tur hat für den Kläger im Hin­blick auf § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III kei­ne Leis­tung er­bracht. Da­ge­gen konn­te der Kläger nicht ge­richt­lich vor­ge­hen (vgl. BSG 25. Mai 2005 - B 11a/11AL 15/04 R - NZA-RR 2006, 102). Darüber hin­aus spricht viel dafür, dass ei­nem An­spruch des Klägers auf Leis­tun­gen gem. § 175 SGB III in der Tat die Be­stim­mung des § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III ent­ge­gen­steht. Hier­nach sind die persönli­chen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen nur erfüllt, wenn das Ar­beits­verhält­nis nicht gekündigt oder durch Auf­he­bungs­ver­trag auf­gelöst ist. Der Kläger hat­te am 30. Ja­nu­ar 2007 ei­ne schrift­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten zum 31. März 2007 er­hal­ten, das Ar­beits­verhält­nis war des­halb im Fe­bru­ar und März 2007, auch schon vor dem Ver­gleichs­ab­schluss vom 12. März 2007, gekündigt. Al­ler­dings soll bei Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge bis zur Bestäti­gung der Kündi­gung für die Zeit ei­ner Wei­ter­ar­beit Kurz­ar­bei­ter­geld zu zah­len sein, da es so lan­ge im­mer­hin noch möglich und of­fen sei, ob der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­de (Pet­zold in Hauck/Noftz SGB III Stand März 2009 § 172 Rn. 12; Ro­eder in Nie­sel SGB III 3. Aufl. § 172 Rn. 7, eben­so Kro­del in Nie­sel SGB III 4. Aufl. § 172 Rn. 7; Bie­back in Ga­gel SGB III § 172 Rn. 33; Rund­er­lass der

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Bun­des­agen­tur zu § 172 SGB III DA 4.2. 2006/9 S. 57 ff.; aA Es­tel­mann in Ei­cher/Schle­gel SGB III Stand März 2009 § 172 Rn. 43, 45 ff.; Mutsch­ler in NK-SGB III 3. Aufl. § 172 Rn. 39). Dem­ge­genüber stellt die ge­setz­li­che Re­ge­lung al­lein auf die Tat­sa­che der Kündi­gung, nicht dar­auf ab, ob die­se noch ge­richt-lich über­prüft wird. Das gilt auch während der Dau­er der Kündi­gungs­frist.

4. Da­mit kommt es auf die Fra­ge an, ob § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau ei­ne ei­genständi­ge Zah­lungs­ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers be­gründet oder ob der Ar­beit­ge­ber nur zur Aus­zah­lung des Be­trags ver­pflich­tet sein soll, den die Bun­des­agen­tur nach den so­zi­al­recht­li­chen Be­stim­mun­gen in ge­setz­li­cher Höhe leis­tet. Nach Auf­fas­sung des Se­nats be­steht ei­ne ei­genständi­ge Zah­lungs­pflicht un­abhängig vom Vor­lie­gen der persönli­chen Be­wil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen gem. §§ 169, 172 SGB III.

a) Der Wort­laut, der Ar­beit­ge­ber müsse „das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld zah­len“, ist nicht ein­deu­tig. Die Be­zug­nah­me auf das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld des § 175 SGB III kann nicht be­deu­ten, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne ge­setz­lich ge­re­gel­te So­zi­al­leis­tung zu er­brin­gen hat. Der Ar­beit­ge­ber kann nur ent­we­der die­se Leis­tung für die Agen­tur für Ar­beit iSv. § 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III an die be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer „aus­zah­len“ (auch vor­schuss­wei­se) oder ei­ne ei­ge­ne Vergütungs­leis­tung in Höhe des ge­setz­li­chen Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­gelds er­brin­gen. Die Ta­rif­norm be­gründet in je­dem Fal­le ei­ne Vor­schuss­pflicht des Ar­beit­ge­bers („mit der nächs­ten Lohn­ab­rech­nung“). Der Wort­laut schafft aber kei­ne Klar­heit darüber, ob der Ar­beit­ge­ber das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld zwar un­abhängig von ei­ner be­reits er­folg­ten Leis­tung der Ar­beits­agen­tur, aber al­lein nach Maßga­be der, ggf. späte­ren, Leis­tung der Ar­beits­agen­tur an die Ar­beit­neh­mer zu zah­len hat.

b) Ge­gen ei­ne bloß de­kla­ra­to­ri­sche Re­ge­lung in dem be­zeich­ne­ten Sin­ne spricht, dass der Ta­rif­ver­trag aus­drück­lich ei­ne Zah­lungs­pflicht, nicht nur ei­ne Pflicht zur Aus­zah­lung be­gründet. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind of­fen­bar übe­rein­stim­mend da­von aus­ge­gan­gen, dass das Un­ter­blei­ben der An­zei­ge des Ar­beits­aus­falls an die Agen­tur für Ar­beit (§ 175 Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 173 SGB III) der Zah­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen­ste­hen soll. Der Ar­beit-
 

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ge­ber fun­giert nicht le­dig­lich als Zahl­stel­le. Viel­mehr kann er sich ge­genüber ei­nem Zah­lungs­an­spruch nicht dar­auf be­ru­fen, ei­ne An­zei­ge sei nicht er­stat­tet wor­den. Wenn die Agen­tur für Ar­beit oh­ne An­zei­ge nicht leis­tet, der Ar­beit­ge­ber aber gleich­wohl zah­len muss, geht es nicht in je­dem Fal­le le­dig­lich um ei­nen Voll­zug der Rechts­fol­gen aus § 175 SGB III.

c) Die selbständi­ge Ver­pflich­tung zur Zah­lung spricht auch für ei­ne endgülti­ge Zah­lungs­pflicht. Der Ar­beit­ge­ber hat in je­dem Fal­le das Kurz­ar­bei­ter­geld „in der ge­setz­li­chen Höhe“ zu er­rech­nen und zu zah­len. Auf die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für je­den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer wird hier­bei nicht ab­ge­stellt, son­dern nur auf die ge­setz­li­che Höhe. Die Ver­knüpfung mit der Auflösung von Zeit­gut­ha­ben und der Zu­sam­men­hang mit der Re­ge­lung über den Lohn­aus­fall für ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge le­gen eben­falls ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung oh­ne Be­zug auf die persönli­chen Be­wil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen beim Kurz­ar­bei­ter­geld na­he. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 175 Abs. 1 Nr. 1, 2 und Abs. 6 iVm. § 170 SGB III wer­den durch die Re­ge­lun­gen des § 4 Nr. 6.1 bis Nr. 6.4 BRTV Bau er­setzt. Eben­so wer­den die be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ge­genüber § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 171 SGB III selbständig ge­re­gelt. Die Ta­rif­norm verhält sich nicht zu den persönli­chen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen auf das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld nach § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 172 SGB III. Dass sie still­schwei­gend die­se Vor­aus­set­zun­gen über­nimmt, er­sch­ließt sich je­den­falls aus dem Wort­laut und dem Zu­sam­men­hang der Ta­rif­re­ge­lung nicht. Näher liegt da­nach die An­nah­me, dass es auf die persönli­chen Be­wil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen nicht an­kommt.

d) Ent­schei­dend ist der Zu­sam­men­hang mit der Ge­set­zes­la­ge. Der Ar­beit­neh­mer behält auch bei Kurz­ar­beit im Be­trieb den Lohn­an­spruch in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gelds (oben I 3). Das Kurz­ar­bei­ter­geld ist in­so­weit Lohn­er­satz. Der Ar­beit­ge­ber trägt das Ri­si­ko, dass es nicht ge­zahlt wer­den kann. Auch wenn § 615 BGB dis­po­si­tiv ist und so­wohl durch in­di­vi­du­al­recht­li­che wie durch kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen aus­ge­schlos­sen wer­den kann, müssen die­se Ver­ein­ba­run­gen doch ein­deu­tig und klar sein (ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 8 mwN). Die vollständi­ge Ab­be­din­gung des An­spruchs aus § 615 Satz 3 BGB

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un­ter bloßem Ver­weis auf die er­satz­wei­se ein­tre­ten­den So­zi­al­leis­tun­gen bedürf­te ei­ner ein­deu­ti­gen Re­ge­lung, denn nicht al­le Ar­beit­neh­mer sind in den Be­zug des Kurz­ar­bei­ter­gelds ein­be­zo­gen. Die Ta­rif­norm lässt nicht hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen, dass sie das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls auch dann auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gern will, wenn kein Kurz­ar­bei­ter­geld ge­leis­tet wird, weil es an den persönli­chen Be­wil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen des § 172 Abs. 1 SGB III fehlt. Die in § 172 Abs. 1 bis 3 SGB III ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen be­tref­fen die be­son­de­ren Verhält­nis­se des Ver­si­cher­ten im Verhält­nis zur Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft. Sie ha­ben kei­nen aus­rei­chen­den Be­zug zu § 615 BGB. Des­halb sind die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 615 Satz 3 BGB in­so­weit nicht mo­di­fi­ziert.

e) Sinn und Zweck der Re­ge­lung er­sch­ließen sich da­nach wie folgt: Nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau wird zwar der Lohn­an­spruch ab­be­dun­gen. Die Sätze 2 und 3 ent­hal­ten aber ei­ne ei­genständi­ge Er­satz­re­ge­lung, da­mit der Ar­beit­neh­mer nicht auf ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen un­ter­blie­be­ner An­zei­ge oder be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung sei­tens des Ar­beit­ge­bers an-ge­wie­sen ist, wenn er kei­nen An­spruch auf das ge­setz­li­che Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld hat. Die Ent­kop­pe­lung führt da­zu, dass der Ar­beit­ge­ber mit der ent­spre­chen­den Leis­tung un­abhängig da­von ein­tritt, ob die Ar­beits­agen­tur nach den öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten das Kurz­ar­bei­ter­geld letzt­lich zah­len muss. Der Ar­beit­ge­ber ist im Re­gel­fall durch die Leis­tung (Er­stat­tung) der Ar­beits­agen­tur ent­las­tet.

5. Die ge­setz­li­che Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gelds (§§ 178, 179 SGB III) ist zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig. Die Be­klag­te hat­te für Fe­bru­ar 2007 be­reits 1.133,47 Eu­ro er­rech­net und aus­ge­zahlt. Ge­gen die Be­rech­nung iHv. 382,12 Eu­ro für März 2007 hat sie kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben.

III. Aus der Ta­rif­re­ge­lung er­gibt sich nicht, dass der Ar­beit­ge­ber Ein­kom­men­steu­er und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge zu über­neh­men ha­be. Viel­mehr zahlt der Ar­beit­ge­ber das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld in der ge­setz­li­chen Höhe auch dann, wenn er Lohn­steu­er und Beiträge zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers abführt. Al­lein aus dem Be­griff „Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld“ lässt sich

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ei­ne Net­to-Vergütungs­pflicht nicht her­lei­ten. Da die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen über die Steu­er- und Bei­trags­pflicht nicht zu ent­schei­den ha­ben und et­wai­ge Abzüge der Kläger zu tra­gen hat, kommt nur die Ver­ur­tei­lung zu ei­ner Brut­to-Zah­lung in Be­tracht (vgl. Se­nat 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - Rn. 20, AP SGB IV § 28g Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Net­to­lohn, Lohn­steu­er Nr. 3).

IV. Der Zins­an­spruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf den §§ 91, 92 ZPO. Der Kläger ob­siegt iHv. 1.515,59 Eu­ro. Mit dem in ers­ter und zwei­ter In­stanz ge­stell­ten An­trag auf Er­tei­lung von Ab­rech­nun­gen/Be­schei­ni­gun­gen ist er un­ter­le­gen. Die­ser An­trag wird ent­spre­chend der Fest­set­zung des Ar­beits­ge­richts mit 500,00 Eu­ro be­wer­tet.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Brein­lin­ger

R. Reh­wald 

Dom­brow­sky