BAG, Be­schluss vom 09.07.2013, 1 ABR 2/13 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 2/13 (A)
16 TaBV 109/11
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 9. Ju­li 2013

BESCHLUSS

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­le­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

2.

An­trag­stel­le­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

3.

Be­schwer­deführer,

- 2 -

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 9. Ju­li 2013 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Prof. Dr. Koch so­wie den eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Dr. Hann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Spoo für Recht er­kannt:

1. Der Ers­te Se­nat möch­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung nicht zur Un­wirk­sam­keit ei­nes in die­ser Be­triebs­rats­sit­zung ge­fass­ten Be­schlus­ses führt, wenn sämt­li­che Mit­glie­der des Be­triebs­rats recht­zei­tig ge­la­den sind, der Be­triebs­rat be­schlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 Be­trVG ist und die an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­stim­mig be­schlos­sen ha­ben, über den Re­ge­lungs­ge­gen­stand des später ge­fass­ten Be­schlus­ses zu be­ra­ten und ab­zu­stim­men. Nicht er­for­der­lich ist, dass in die­ser Sit­zung al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der an­we­send sind.

Da­mit weicht der Se­nat von der Recht­spre­chung des Sieb­ten Se­nats (10. Ok­to­ber 2007 - 7 ABR 51/06 - zu B I 2 der Gründe, BA­GE 124, 188; 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 d der Gründe) ab.

Der Ers­te Se­nat fragt nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Sieb­te Se­nat an sei­ner Rechts­auf­fas­sung festhält.

2. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

3. Neu­er Ter­min wird von Amts we­gen be­stimmt wer­den.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

Die an­trag­stel­len­den Ar­beit­ge­be­rin­nen be­trei­ben ein Dis­tri­bu­ti­ons­cen­ter (DC W) zum Ver­trieb von Kos­me­ti­ka und Par­fums in der Form ei­nes Ge­mein-

- 3 -

schafts­be­triebs. In die­sem ist der zu 3. be­tei­lig­te Be­triebs­rat am 11. Fe­bru­ar 2010 gewählt wor­den (Be­triebs­rat). Zu­vor war der von den Mit­ar­bei­tern der Rechts­vorgänge­rin der Ar­beit­ge­be­rin­nen der Stand­or­te D und W gewähl­te Be­triebs­rat für die­sen Be­trieb zuständig (Be­triebs­rat We). Durch Ta­rif­ver­trag wur­de des­sen Über­g­angs­man­dat bis zum 28. Fe­bru­ar 2010 verlängert.

Der Be­triebs­rat We schloss mit der Rechts­vorgänge­rin der Ar­beit­ge­be­rin­nen für den Stand­ort W ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len (BV-Tor­kon­trol­le). Die­se da­tiert vom 8. De­zem­ber 2009. In ihr ist be­stimmt:

„... wird vor dem Hin­ter­grund der ak­tu­el­len, im Sep­tem­ber 2009 in Kraft ge­tre­te­nen ar­beits­recht­lich re­le­van­ten Ände­run­gen des Bun­des­da­ten­schut­zes, ins­be­son­de­re des § 32 BDSG, ist ei­ne An­pas­sung der der­zei­ti­gen be­trieb­li­chen Re­ge­lung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len, wie folgt er­for­der­lich:
...

2. Gel­tungs­be­reich:

Die­se Ver­ein­ba­rung gilt für al­le Beschäftig­ten am Stand­ort DC W und al­le dort ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer von Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men.
...

4. Durchführung der Tor­kon­trol­len:

4.1. Zum Schut­ze des persönli­chen und be­trieb­li­chen Ei­gen­tums wer­den aus den Aus­gangs­dreh­kreu­zen durch da­zu be­stimm­ten Per­so­nen Kon­trol­len durch­geführt. Al­le Be­triebs­an­gehöri­gen ha­ben auf Ver­lan­gen über Be­triebs­pro­duk­te in ih­rem Be­sitz ei­nen Nach­weis vor­zu­zei­gen (Kas­sen­bon Per­so­nal­ver­kauf).

4.2. Durch die beim Ver­las­sen des Wer­kes not­wen­di­ge Öff­nung der Dreh­kreu­ze mit­tels des Werks­aus­wei­ses wird ei­ne Aus­wahl der zu kon­trol­lie­ren­den Per­so­nen über ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor ge­trof­fen. Der Kon­troll­zy­klus wird dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt. Bei Ver­las­sen des Werks­geländes über die Pfor­te, kann eben­falls je­der­zeit ei­ne Kon­trol­le durch­geführt wer­den.

4.3. Die Kon­trol­le fin­det im Pfört­ner­raum an ei­ner nicht ein­seh­ba­ren Stel­le statt. Die Kon­trol­le be­zieht sich auf die Durch­sicht mit­geführ­ter Behält­nis­se, Ja­cken- und Man­tel­ta­schen. In be­gründe­ten Ver-

- 4 -

dachtsfällen wird der Mit­ar­bei­ter auf­ge­for­dert sämt­li­che Klei­der­ta­schen (Ho­sen und Klei­der) zu lee­ren. Wei­gert sich der Mit­ar­bei­ter dem nach­zu­kom­men, kann die Kon­trol­le auf Ver­an­las­sung der Fir­ma, durch die zuständi­ge Po­li­zei durch­geführt wer­den. Über je­de durch­geführ­te Kon­trol­le wird ein Pro­to­koll an­ge­fer­tigt. Die­ses Pro­to­koll ist von dem­je­ni­gen zu un­ter­zeich­nen, der die Kon­trol­le durch­geführt hat und von dem/der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter/in ge­gen­zu­zeich­nen. Es dient als Nach­weis der Durchführung so­wie hin­sicht­lich et­waig be­schlag­nahm­ter Ge­genstände.

5. Zusätz­li­che Kon­troll­maßnah­men:

Bei Ver­dacht des Dieb­stahls von Fir­men- oder Pri­vat­ei­gen­tum können außer­halb der Zu­fall­skon­trol­le wei­ter­ge­hen­de Kon­troll­maßnah­men an den Werks­to­ren und im Werk an­ge­ord­net wer­den. Der Be­triebs­rat ist hierüber zu in­for­mie­ren. ...

6. Schlußbe­stim­mung:

Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung tritt mit Un­ter­zeich­nung in Kraft und ist erst­mals mit ei­ner Frist von 3 Mo­na­ten zum 01.08.2012 und so­dann mit ei­ner Frist von 3 Mo­na­ten je­weils zum Fol­ge­jahr künd­bar. Im Fal­le der Kündi­gung wirkt die Be­triebs­ver­ein­ba­rung bis zum Ab­schluss ei­ner neu­en Ver­ein­ba­rung nach.

Mit Un­ter­zeich­nung die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung tritt die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len vom 30.06.2006 außer Kraft.“

Bei den Ar­beit­ge­be­rin­nen wur­den in der Zeit vom Ok­to­ber 2009 bis Sep­tem­ber 2010 im DC W Par­fum- und Kos­me­tik­wa­ren im Wert von et­wa 250.000,00 Eu­ro ent­wen­det. Auf der Grund­la­ge der BV-Tor­kon­trol­le führen sie nun­mehr jähr­lich an 30 Ta­gen Tor­kon­trol­len durch, bei de­nen 86 Per­so­nen kon­trol­liert wer­den. In meh­re­ren Fällen wur­den bei den kon­trol­lier­ten Per­so­nen ge­stoh­le­ne Wa­ren der Ar­beit­ge­be­rin­nen ge­fun­den und Straf­an­zei­gen er­stat­tet.

Der Be­triebs­rat We be­schloss auf ei­ner Klau­sur­ta­gung in N vom 14. bis 16. De­zem­ber 2009, der BV-Tor­kon­trol­le zu­zu­stim­men. An der Ta­gung und Ab­stim­mung nah­men 16 der 19 Mit­glie­der des Be­triebs­rats teil. Zu der Klau­sur-

- 5 -

ta­gung hat­te der Be­triebs­rat We mit E-Mail vom 12. No­vem­ber 2009 oh­ne Beifügung ei­ner Ta­ges­ord­nung ge­la­den.

Mit Schrei­ben vom 13. Au­gust 2010 kündig­te der Be­triebs­rat W als Funk­ti­ons­nach­fol­ger des Be­triebs­rats We die BV-Tor­kon­trol­le außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se mit ge­setz­li­cher Frist, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min.

Die Ar­beit­ge­be­rin­nen ha­ben gel­tend ge­macht, ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung lie­ge nicht vor. Nach dem Wirk­sam­wer­den der or­dent­li­chen Kündi­gung zum 31. Ju­li 2012 ent­fal­te die BV-Tor­kon­trol­le Nach­wir­kung

Die Ar­beit­ge­be­rin­nen ha­ben be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len im Dis­tri­bu­ti­on Cen­ter der We GmbH, Stand­ort W, zwi­schen der We GmbH und dem Be­triebs­rat des Ge­mein­schafts­be­trie­bes We D/W vom 8. De­zem­ber 2009 durch die Kündi­gung des Be­triebs­rats vom 13. Au­gust 2010 nicht vor dem 1. Au­gust 2012 en­den wird.

Der Be­triebs­rat hat An­trags­ab­wei­sung so­wie im We­ge des Wi­der­an­trags be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len im Dis­tri­bu­ti­on Cen­ter der We GmbH, Stand­ort W, zwi­schen der We GmbH und dem Be­triebs­rat des Ge­mein­schafts­be­trie­bes We D/W vom 8. De­zem­ber 2009 kei­ne Rechts­wir­kung ent­fal­tet,

hilfs­wei­se,

kei­ne Rechts­wir­kung ent­fal­tet, so­weit oh­ne kon­kre­ten Tat­ver­dacht Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer Kon­troll­maßnah­men wie die Durch­sicht mit­geführ­ter Behält-nis­se, Ja­cken- und Man­tel­ta­schen zu dul­den ha­ben,

wei­ter hilfs­wei­se

fest­zu­stel­len, dass die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung nur noch im We­ge der Nach­wir­kung Rechts­wir­kung ent­fal­tet.

Der Be­triebs­rat hat zur Be­gründung aus­geführt, die BV-Tor­kon­trol­le sei be­reits man­gels ord­nungs­gemäßer Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats We

- 6 -

nicht wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men. Darüber hin­aus grei­fe die Be­triebs­ver­ein­ba­rung in un­verhält­nismäßiger Wei­se in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer ein.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin­nen ent­spro­chen und die Anträge des Be­triebs­rats ab­ge­wie­sen. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin­nen als un­zulässig ab­ge­wie­sen und dem Haupt­an­trag des Be­triebs­rats ent­spro­chen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de be­geh­ren die Ar­beit­ge­be­rin­nen die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

B. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen ist teil­wei­se un­zulässig. So­weit sie zulässig ist, ist der Se­nat der­zeit an ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung ge­hin­dert, weil er in ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Rechts­auf­fas­sung des Sieb­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht. Da­her be­darf es nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ei­ner An­fra­ge bei die­sem Se­nat, ob er an sei­ner bis­he­ri­gen Rechts­auf­fas­sung festhält. Bis zu des­sen Ent­schei­dung ist des­halb das Ver­fah­ren nach § 148 ZPO aus­ge­setzt.

I. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen ist un­zulässig, so­weit sich die­se ge­gen die Ab­wei­sung ih­res Sach­an­trags durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt wen­den. Die Be­gründung der Rechts­be­schwer­de genügt nicht den An­for­de­run­gen des § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin­nen mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Be­schwer­de­ge­richts, dem 17. Sep­tem­ber 2012, ha­be für den Fest­stel­lungs­an­trag das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­fehlt, weil Ge­gen­stand des An­trags der Be­stand der BV-Tor­kon­trol­le bis zum 31. Ju­li 2012 ge­we­sen sei. Mit die­ser Be­gründung setzt sich die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht aus­ein­an­der.

II. Ob die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen im Übri­gen be­gründet ist und die Wi­der­anträge des Be­triebs­rats ab­zu­wei­sen sind, kann der­zeit noch nicht ab­sch­ließend ent­schie­den wer­den. Die BV-Tor­kon­trol­le ist zwar ma­te­ri­ell-recht­lich wirk­sam. Der Be­schluss des Be­triebs­rats über die Zu­stim­mung zur

- 7 -

BV-Tor­kon­trol­le ist je­doch for­mell feh­ler­haft zu­stan­de ge­kom­men, da die La­dung al­ler Be­triebs­rats­mit­glie­der zu der Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Mit­tei­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung er­folg­te. Nach Auf­fas­sung des Se­nats führt dies al­ler­dings nicht zur Un­wirk­sam­keit der Be­schluss­fas­sung. Die bei der Sit­zung des Be­triebs­rats We im Übri­gen ord­nungs­gemäß ge­la­de­nen an­we­sen­den 16 Mit­glie­der des 19-köpfi­gen Be­triebs­rats konn­ten ein­stim­mig be­sch­ließen, in die­ser Sit­zung über die BV-Tor­kon­trol­le zu be­ra­ten und ab­zu­stim­men. Hier­durch wur­de die Fort­wir­kung des La­dungs­feh­lers auf die Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats be­sei­tigt. Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Rechts­auf­fas­sung hätte die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen in­so­weit Er­folg, da die Anträge des Be­triebs­rats ab­zu­wei­sen wären. Der er­ken­nen­de Se­nat weicht - un­ter Auf­ga­be sei­ner Recht­spre­chung - hier­mit al­ler­dings von der Rechts­auf­fas­sung des Sieb­ten Se­nats ab. Da­nach ist die Hei­lung ei­ner La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung nur möglich, wenn der Be­triebs­rat vollständig ver­sam­melt ist und ein­stim­mig sein Ein­verständ­nis erklärt, ei­nen neu­en Be­ra­tungs­punkt auf die Ta­ges­ord­nung auf­zu­neh­men und darüber zu be­sch­ließen. Hier­nach hätte die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen kei­nen Er­folg und wäre zurück­zu­wei­sen. Nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG be­darf es des­halb ei­ner An­fra­ge beim Sieb­ten Se­nat, ob er an sei­ner bis­he­ri­gen Rechts­auf­fas­sung festhält.

1. Der Haupt­wi­der­an­trag so­wie der ers­te Hilfs­an­trag des Be­triebs­rats sind in der ge­bo­te­nen Aus­le­gung zulässig. Der zwei­te Hilfs­an­trag ist we­gen feh­len­dem Rechts­schutz­in­ter­es­se un­zulässig.

a) Mit dem Haupt­an­trag be­gehrt der Be­triebs­rat die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der BV-Tor­kon­trol­le im Gan­zen, mit dem ers­ten Hilfs­an­trag die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit von Nr. 4 die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung. Dar­in ist die an­lass­lo­se Ta­schen­kon­trol­le der Be­triebs­an­gehöri­gen ge­re­gelt, de­ren Aus­wahl über ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor er­folgt. Der zwei­te Hilfs­an­trag ist für den Fall ge­stellt, dass die BV-Tor­kon­trol­le wirk­sam ist. In­so­weit geht der Be­triebs­rat da­von aus, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung durch sei­ne Kündi­gung vom

- 8 -

13. Au­gust 2010 je­den­falls zum 31. Ju­li 2012 ge­en­det hat und für die Zeit da­nach gemäß § 77 Abs. 6 Be­trVG le­dig­lich nach­wirkt.

b) Mit die­sem An­trags­verständ­nis sind der Haupt­an­trag und der ers­te Hilfs­an­trag zulässig. Die Gel­tung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung kann nach § 256 Abs. 1 ZPO zum Ge­gen­stand ei­nes Fest­stel­lungs­an­trags in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren er­ho­ben wer­den (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 82/06 - Rn. 12). Der An­trag muss sich nicht not­wen­dig auf das Rechts­verhält­nis als Gan­zes er­stre­cken. Er kann sich auch auf Teil­rechts­verhält­nis­se, dh. aus ei­nem Rechts­verhält­nis fol­gen­de ein­zel­ne Be­zie­hun­gen be­schränken (vgl. BAG 20. Mai 2008 - 1 ABR 19/07 - Rn. 19). Die­sen An­for­de­run­gen wer­den der Haupt­an­trag und der ers­te Hilfs­an­trag ge­recht. De­ren Ge­genstände sind die Wirk­sam­keit der BV-Tor­kon­trol­le im Gan­zen und die ein­zel­nen Vor­schrif­ten die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

c) Der Be­triebs­rat hat nur an den mit dem Haupt­an­trag und dem ers­ten Hilfs­an­trag be­gehr­ten Fest­stel­lun­gen das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se. Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist strei­tig, ob und mit wel­chem In­halt die BV-Tor­kon­trol­le im Ge­mein­schafts­be­trieb W gilt. Ei­nem recht­lich geschütz­ten In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung steht die zum 31. Ju­li 2012 er­folg­te Kündi­gung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht ent­ge­gen. Für die Zeit da­nach würde sie - ih­re Wirk­sam­keit un­ter­stellt - nach § 77 Abs. 6 Be­trVG Nach­wir­kung ent­fal­ten, da sie Re­ge­lun­gen in An­ge­le­gen­hei­ten enthält, in de­nen ein Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le die Ei­ni­gung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat er­set­zen kann. Die in der BV-Tor­kon­trol­le ge­re­gel­ten Ta­schen­kon­trol­len sind nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Be­trVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 21; 26. Mai 1988 - 1 ABR 9/87 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 58, 297). Ei­ne die BV-Tor­kon­trol­le er­set­zen­de an­de­re Ab­ma­chung, die die Nach­wir­kung gemäß § 77 Abs. 6 Be­trVG be­en­den würde, ist bis­lang nicht ge­trof­fen wor­den.

d) Für den zwei­ten Hilfs­an­trag fehlt hin­ge­gen das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Die Ar­beit­ge­be­rin­nen stel­len in der

- 9 -

Rechts­be­schwer­de nicht in Ab­re­de, dass die BV-Tor­kon­trol­le seit dem 1. Au­gust 2012 nach § 77 Abs. 6 Be­trVG nach­wirkt.

2. Die in Nr. 4 BV-Tor­kon­trol­le ver­ein­bar­ten Ta­schen­kon­trol­len sind 20 ma­te­ri­ell-recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Sie die­nen dem re­pres­si­ven wie dem präven­ti­ven Schutz der Ar­beit­ge­be­rin­nen vor Diebstählen. Die mit den Kon­trol­len ein­her­ge­hen­den Be­ein­träch­ti­gun­gen des Persönlich­keits­rechts der Ar­beit­neh­mer er­fol­gen un­ter Wah­rung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

a) Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben mit den in die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gel­ten Kon­trol­len nicht die ih­nen nach § 75 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ob­lie­gen­de Pflicht ver­letzt, die freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu schützen und zu fördern.

aa) Nach die­ser Be­stim­mung ha­ben die Be­triebs­par­tei­en beim Ab­schluss von Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen das aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ab­ge­lei­te­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht zu be­ach­ten (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 14, BA­GE 127, 276). Die­ses gewähr­leis­tet Ele­men­te der Persönlich­keit, die nicht Ge­gen­stand der be­son­de­ren Frei­heits­ga­ran­ti­en des Grund­ge­set­zes sind, die­sen aber in ih­rer kon­sti­tu­ie­ren­den Be­deu­tung für die Persönlich­keit nicht nach­ste­hen. Die Zu­ord­nung ei­nes kon­kre­ten Rechts­schutz­be­geh­rens zu den ver­schie­de­nen As­pek­ten des Persönlich­keits­rechts rich­tet sich vor al­lem nach der Art der Persönlich­keits­gefähr­dung (BVerfG 27. Fe­bru­ar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - Rn. 151, BVerfGE 120, 274). Außer­halb des ab­so­lu­ten Kern­be­reichs pri­va­ter Le­bens­ge­stal­tung wird das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht in den Schran­ken der ver­fas­sungsmäßigen Ord­nung ga­ran­tiert. Es kann des­halb durch ver­fas­sungs­gemäße Ge­set­ze ein­ge­schränkt wer­den. Der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen können auch die von den Be­triebs­par­tei­en im Rah­men ih­rer Re­ge­lungs­kom­pe­tenz ge­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ent­hal­ten. Der Ge­setz­ge­ber genügt in­so­weit sei­ner Pflicht, die Ar­beit­neh­mer als Grund­recht­sträger vor ei­ner un­verhält­nismäßigen Be­schränkung ih­rer Grund­rech­te durch pri­vat­au­to­no­me Re­ge­lun­gen zu be­wah­ren, in­dem er die Be­triebs­par­tei­en in § 75 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ver­pflich­tet, die freie Ent­fal­tung der

- 10 -

Persönlich­keit der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu schützen (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 16 f., aaO).

bb) Das zulässi­ge Maß ei­ner Be­schränkung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts zu­guns­ten schützens­wer­ter Be­lan­ge ei­nes an­de­ren Grund­recht­strägers rich­tet sich nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 17, BA­GE 127, 276). Die­ser ver­langt ei­ne Re­ge­lung, die ge­eig­net, er­for­der­lich und un­ter Berück­sich­ti­gung der gewähr­leis­te­ten Frei­heits­rech­te an­ge­mes­sen ist, um den er­streb­ten Zweck zu er­rei­chen (BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 d der Gründe, BA­GE 111, 173). Den Be­triebs­par­tei­en dürfen zur Ziel­er­rei­chung kei­ne an­de­ren, gleich wirk­sa­men und das Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer we­ni­ger ein­schränken­de Mit­tel zur Verfügung ste­hen. Ei­ne Re­ge­lung ist verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn, wenn die Schwe­re des Ein­griffs bei ei­ner Ge­samt­abwägung nicht außer Verhält­nis zu dem Ge­wicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320).

cc) Nach die­sen Grundsätzen be­ein­träch­ti­gen die in der BV-Tor­kon­trol­le ge­re­gel­ten Kon­trol­len das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer nicht in un­verhält­nismäßiger Wei­se.

(1) Die Ta­schen­kon­trol­len grei­fen al­ler­dings in die Pri­vat­sphäre der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ein. Die­se um­fasst An­ge­le­gen­hei­ten, die we­gen ih­res In­for­ma­ti­ons­in­halts ty­pi­scher­wei­se als „pri­vat“ ein­ge­stuft wer­den, weil ih­re öffent­li­che Erörte­rung oder Zur­schau­stel­lung als un­schick­lich gilt, das Be­kannt­wer­den als pein­lich emp­fun­den wird oder nach­tei­li­ge Re­ak­tio­nen der Um­welt auslöst (BVerfG 15. De­zem­ber 1999 - 1 BvR 653/96 - zu B I 1 b cc der Gründe, BVerfGE 101, 361). Der In­halt mit­geführ­ter Ta­schen oder auch von Man­tel- und Ja­cken­ta­schen ist in die­sem Sin­ne pri­vat. Ihr In­ha­ber möch­te die dar­in mit­geführ­ten Ge­genstände ty­pi­scher­wei­se nicht oh­ne sei­ne Ein­wil­li­gung Drit­ten ge­genüber zei­gen. Darüber hin­aus wird durch Ta­schen­kon­trol­len auch das Ehr­gefühl von Ar­beit­neh­mern be­ein­träch­tigt, denn hier­mit bringt der Ar­beit­ge­ber zum Aus­druck, dass er ih­nen nicht un­ein­ge­schränkt ver­traut.

- 11 -

(2) Die Be­ein­träch­ti­gun­gen des Persönlich­keits­rechts durch die in der BV- Tor­kon­trol­le vor­ge­se­he­nen Ta­schen­kon­trol­len genügen je­doch den An­for­de­run­gen des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

(a) Die in der BV-Tor­kon­trol­le ver­ein­bar­ten Ta­schen­kon­trol­len sind ge­eig­net, das Ei­gen­tum der Ar­beit­ge­be­rin­nen zu schützen. Da hier­durch Diebstähle auf­ge­deckt wer­den können und durch die Aus­wahl der zu kon­trol­lie­ren­den Ar­beit­neh­mer über ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor die Beschäftig­ten je­der­zeit da­mit rech­nen müssen, kon­trol­liert zu wer­den, ent­fal­tet die­ses Über­wa­chungs­sys­tem re­pres­si­ve wie präven­ti­ve Wir­kung. Die­ser An­nah­me steht nicht ent­ge­gen, dass die An­zahl der bis­lang auf­ge­deck­ten Diebstähle ge­ring ist. Dies kann oh­ne Wei­te­res auch auf der ab­schre­cken­den Wir­kung der Kon­trol­len be­ru­hen.

(b) Die Ta­schen­kon­trol­len sind er­for­der­lich. An­de­re, gleich wirk­sa­me und das Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer we­ni­ger ein­schränken­de Mit­tel ste­hen den Be­triebs­par­tei­en zum Schutz des Ei­gen­tums der Ar­beit­ge­be­rin­nen vor Diebstählen nicht zur Verfügung. Ei­ne Ka­me­raüber­wa­chung bei Ver­las­sen des Be­triebs­geländes wäre nicht gleich wirk­sam, da mit­geführ­te Ge­genstände in Ta­schen oder Behält­nis­sen nicht er­kannt wer­den könn­ten. Ei­ne Vi­deoüber­wa­chung in den Ar­beits­be­rei­chen würde das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer stärker be­ein­träch­ti­gen, da die­se ei­ner dau­er­haf­ten Be­ob­ach­tung aus­ge­setzt wären. Ein Ver­bot des Mitführens von Ta­schen auf das Be­triebs­gelände wäre nicht in glei­cher Wei­se ge­eig­net, Diebstähle zu ver­hin­dern, weil hier­durch die Mit­nah­me der eher kleinräum­i­gen Par­fum- und Kos­me­tik­pro­duk­te in Be­klei­dungs­ta­schen nicht ver­hin­dert wer­den kann.

(c) Die in Nr. 4 der BV-Tor­kon­trol­le vor­ge­se­he­nen Kon­troll­maßnah­men tra­gen dem Ge­bot der Verhält­nismäßig­keit im en­ge­ren Sinn Rech­nung. Die Ar­beit­ge­be­rin­nen ha­ben un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, im Rah­men von In­ven­tu­ren sei fest­ge­stellt wor­den, dass von Ok­to­ber 2009 bis Sep­tem­ber 2010 ins­ge­samt 1890 „Stück Parfüm“ zu ei­nem Wert zwi­schen 20,00 Eu­ro und 250,00 Eu­ro ent­wen­det wor­den sei­en. Bei ei­nem ge­mit­tel­ten Wert von 135,00 Eu­ro er­gibt sich hier­aus ein Scha­den in ei­ner Größen­ord­nung von ca. 250.000,00 Eu­ro. Im Hin­blick dar­auf ha­ben die Be­triebs­par­tei­en in der BV-Tor­kon­trol­le zum Schutz

- 12 -

des Ei­gen­tums­rechts der Ar­beit­ge­be­rin­nen aus Art. 14 Abs. 1 GG Re­ge­lun­gen ge­trof­fen, die nur ge­ringfügi­ge Be­ein­träch­ti­gun­gen des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts be­wir­ken. Die Aus­wahl der zu kon­trol­lie­ren­den Per­son er­folgt nach Nr. 4.2 BV-Tor­kon­trol­le durch ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor. Dies ver­mei­det ei­ne Stig­ma­ti­sie­rung, da hier­durch für al­le Ar­beit­neh­mer klar­ge­stellt ist, dass die Kon­trol­le nicht durch ein Ver­hal­ten der je­weils kon­trol­lier­ten Per­son ver­an­lasst ist. Die Durchführung der Kon­troll­maßnah­men in dem von außen nicht ein­seh­ba­ren Pfört­ner­raum gewähr­leis­tet, dass an­de­re Ar­beit­neh­mer die Kon­trol­le nicht be­ob­ach­ten können. Des Wei­te­ren ist die Kon­troll­in­ten­sität in Nr. 4.3 BV-Tor­kon­trol­le ge­staf­felt und abhängig von kon­kre­ten Ver­dachts­umständen. Zunächst wird ei­ne Sicht­kon­trol­le der mit­geführ­ten Behält­nis­se vor­ge­nom­men. Nur in be­gründe­ten Ver­dachtsfällen ist die Lee­rung sämt­li­cher Klei­der­ta­schen vor­ge­se­hen, im Fal­le der Wei­ge­rung, die Durchführung die­ser Kon­troll­maßnah­me durch die Po­li­zei. Der Kon­troll­zy­klus ist an­ge­mes­sen. Pro Jahr wer­den an 30 Ta­gen ins­ge­samt 86 Ar­beit­neh­mer kon­trol­liert. Dass die Kon­trol­le „durch da­zu be­stimm­te Per­so­nen“ - ggf. al­so auch ex­ter­ne Si­cher­heits­mit­ar­bei­ter - und oh­ne Hin­zu­zie­hung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds durch­geführt wird, ist nicht zu be­an­stan­den. Es ist nicht er­sicht­lich, dass ei­ne Kon­trol­le durch ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter und in An­we­sen­heit ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds das Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer we­ni­ger be­ein­träch­ti­gen würde.

b) Aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu AGB-Klau­seln im Ein­zel­han­del, nach de­nen ei­ne nicht an­lass­be­zo­ge­ne Sicht­kon­trol­le mit­geführ­ter Ta­schen der Kun­den un­zulässig ist, lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats nicht die Un­wirk­sam­keit der in der BV-Tor­kon­trol­le vor­ge­se­he­nen Ta­schen­kon­trol­len her­lei­ten (da­zu BGH 3. Ju­li 1996 - VIII ZR 221/95 - BGHZ 133, 184). Dem steht schon ent­ge­gen, dass die Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht ein­sei­tig die Ta­schen­kon­trol­len an­ge­ord­net ha­ben, son­dern im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Be­triebs­rat ei­nen recht­li­chen Rah­men ge­schaf­fen ha­ben, der die Vor­aus­set­zun­gen und die Durchführung der Ta­schen­kon­trol­len re­gelt. Die­se Re­ge­lung ist kei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und un­ter­liegt auch nicht den Grundsätzen ei­ner dar­auf be­zo­ge­nen In­halts­kon­trol­le.

- 13 -

Viel­mehr ist ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung am Maßstab des § 75 Be­trVG zu über­prüfen.

c) Ent­ge­gen der An­sicht des Be­triebs­rats steht die Pro­to­kol­lie­rungs­re­ge­lung in Nr. 4.3 BV-Tor­kon­trol­le in Ein­klang mit dem Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz. Die mit der Pro­to­kol­lie­rung ei­ner durch­geführ­ten Ta­schen­kon­trol­le ver­bun­de­ne nicht au­to­ma­ti­sier­te Er­he­bung, Nut­zung und ggf. auch Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten von Beschäftig­ten der Ar­beit­ge­be­rin­nen so­wie der bei ih­nen ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer ist mit dem Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz ver­ein­bar. Da­bei be­darf es kei­ner Ent­schei­dung, ob ei­ne sol­che Pro­to­kol­lie­rung über die Ver­wei­sung in § 32 Abs. 2 BDSG über­haupt dem An­wen­dungs­be­reich des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG un­terfällt (ab­leh­nend Jous­sen NZA 2011 Beil. 1 S. 35, 40 f.) oder un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG als re­pres­si­ve so­wie un­ter Be­ach­tung von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG als präven­ti­ve Maßnah­me er­laubt ist (so ErfK/Fran­zen 13. Aufl. § 32 BDSG Rn. 30; Ta­e­ger/Ga­bel-Zöll § 32 BDSG Rn. 23 f.; Wed­de in Däubler/Kle­be/Wed­de/Wei­chert BDSG 3. Aufl. § 32 Rn. 130; Thüsing NZA 2009, 865, 868; Wy­bitul BB 2010, 1085). Eben­so we­nig ist zu ent­schei­den, ob Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be-trieb dem An­wen­dungs­be­reich des § 32 BDSG un­ter­lie­gen oder für sie man­gels ei­nes Beschäftig­ten­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her die Vor­schrif­ten des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes nur bei ei­ner au­to­ma­ti­sier­ten Er­he­bung, Nut­zung oder Ver­ar­bei­tun­gen ih­rer per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten gemäß § 28 BDSG grei­fen (vgl. ErfK/Fran­zen § 32 BDSG Rn. 5). Denn in al­len Fällen ist die BV-Tor­kon­trol­le ei­ne Rechts­vor­schrift iSd. § 4 Abs. 1 BDSG, die so­wohl die au­to­ma­ti­sier­te als auch die nicht au­to­ma­ti­sier­te Er­he­bung, Nut­zung oder Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten von Ar­beit­neh­mern der Ar­beit­ge­be­rin­nen so­wie der in ih­rem Ge­mein­schafts­be­trieb ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer er­laubt (vgl. BAG 20. De­zem­ber 1995 - 7 ABR 8/95 - zu B III 2 der Gründe, BA­GE 82, 36; 30. Au­gust 1995 - 1 ABR 4/95 - zu B II 3 der Gründe, BA­GE 80, 366; Go-la/Schome­rus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 7; ErfK/Fran­zen § 4 BDSG Rn. 3). Da die in der BV-Tor­kon­trol­le ge­re­gel­ten Kon­troll­maßnah­men ei­ner Rechts­kon­trol­le am Maßstab des § 75 Abs. 2 Be­trVG stand­hal­ten, wer­den hier­durch da­ten­schutz-recht­li­che Be­lan­ge der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht be­ein­träch­tigt.

- 14 -

d) Die in Nr. 6 ver­ein­bar­te erst­ma­li­ge Künd­bar­keit der BV-Tor­kon­trol­le zum 31. Ju­li 2012 verstößt nicht ge­gen höher­ran­gi­ges Recht (§ 75 Abs. 1 Be­trVG). Es steht den Be­triebs­par­tei­en frei, kürze­re oder länge­re Kündi­gungs-fris­ten als in § 77 Abs. 5 Be­trVG vor­ge­se­hen zu ver­ein­ba­ren (Fit­ting Be­trVG 26. Aufl. § 77 Rn. 145; Kreutz GK-Be­trVG 9. Aufl. § 77 Rn. 363; Löwisch/Kai­ser Be­trVG 6. Aufl. § 77 Rn. 95; HSW­GNR/Worz­al­la Be­trVG 8. Aufl. § 77 Rn. 221). Der Wirk­sam­keit der Kündi­gungs­re­ge­lung steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Kündi­gung erst nach Be­ginn der Amts­zeit ei­nes neu gewähl­ten Be­triebs­rats wirk­sam wird. En­det auf­grund ei­ner Neu­wahl das Amt ei­nes Be­triebs­rats, wird nach dem Prin­zip der Funk­ti­ons­nach­fol­ge und dem Grund­ge­dan­ken der Kon­ti­nuität be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher In­ter­es­sen­ver­tre­tun­gen der neu gewähl­te Be­triebs­rat Funk­ti­ons­nach­fol­ger sei­nes Vorgängers. Die ge­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen gel­ten da­her grundsätz­lich fort und bin­den das per­so­nell neu zu­sam­men­ge­setz­te Be­triebs­rats­gre­mi­um (BAG 24. Au­gust 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15, BA­GE 139, 127).

3. Der Be­triebs­rat We war während sei­nes Über­g­angs­man­dats nach § 21a Abs. 1 Satz 1 Be­trVG zum Ab­schluss der BV-Tor­kon­trol­le be­rech­tigt. Das Über­g­angs­man­dat ist ein zeit­lich be­grenz­tes Voll­man­dat. Die sich hier­aus er­ge­ben­den Rech­te und Be­fug­nis­se sind in­halt­lich nicht ein­ge­schränkt (Fit­ting § 21a Rn. 20; Kreutz GK-Be­trVG § 21a Rn. 77).

4. Die La­dung zu der Klau­sur­ta­gung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 in N, bei der aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift am Diens­tag, dem 15. De­zem­ber 2009, über die Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Durchführung von Tor­kon­trol­len ab­ge­stimmt wur­de, genügt al­ler­dings nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen. Dies führt nach Auf­fas­sung des Se­nats in­des nicht zur Un­wirk­sam­keit des dort ge­fass­ten Zu­stim­mungs­be­schlus­ses zur BV-Tor­kon­trol­le.

a) Nach der Kon­zep­ti­on des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes han­delt der Be­triebs­rat als Kol­le­gi­al­or­gan. Er bil­det sei­nen ge­mein­sa­men Wil­len durch Be­schluss (§ 33 Abs. 1 Be­trVG). Die­ser ist be­acht­lich, wenn er ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men ist. Da­zu muss der Be­triebs­rat be­schlussfähig iSd. § 33 Be­trVG sein und sich auf ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung auf­grund ei­ner mit den

- 15 -

Vor­schrif­ten des Be­trVG in Ein­klang ste­hen­den La­dung mit dem je­wei­li­gen Sach­ver­halt be­fasst und durch Ab­stim­mung ei­ne ein­heit­li­che Wil­lens­bil­dung her­bei­geführt ha­ben (BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B II 1 a aa der Gründe, BA­GE 110, 252). Ei­ne ord­nungs­gemäße Sit­zung setzt vor­aus, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der vom Vor­sit­zen­den recht­zei­tig un­ter Mit­tei­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung zur Be­triebs­rats­sit­zung ge­la­den wor­den sind (§ 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG).

b) Nach den gemäß § 559 Abs. 1 ZPO bin­den­den und von den Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht mit Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­folg­te die La­dung zu der Klau­sur­ta­gung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 oh­ne Mit­tei­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung. Da­nach hat der Vor­sit­zen­de des Be­triebs­rats We mit sei­ner Ein­la­dung zur Be­triebs­rats­sit­zung, bei der die Zu­stim­mung zum Ab­schluss der BV-Tor­kon­trol­le ein­stim­mig von al­len 16 an­we­sen­den Mit­glie­dern des 19-köpfi­gen Be­triebs­rats be­schlos­sen wor­den war, die Ver­fah­rens­vor­schrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ver­letzt.

c) Ob sich die­ser La­dungs­man­gel auf die in der Be­triebs­rats­sit­zung ge­fass­ten Be­schlüsse aus­wirkt, hängt von der Be­deu­tung die­ser for­mel­len An­for­de­rung an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­schluss­fas­sung ab.

aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts führen nur Verstöße ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, die für das ord­nungs­gemäße Zu­stan­de-kom­men ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses als we­sent­lich an­zu­se­hen sind, zur Un­wirk­sam­keit des Be­schlus­ses (BAG 8. Fe­bru­ar 1977 - 1 ABR 82/74 - zu III 1 der Gründe; 10. Ok­to­ber 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 12 mwN, BA­GE 124, 188; 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 17; 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 - zu II 3 c der Gründe, BA­GE 58, 221; eben­so be­reits RG 23. Ok­to­ber 1925 - III 537/24 - RGZ 111, 412, 415 zu dem ähn­lich lau­ten­den § 32 Be­triebsräte­ge­setz). Da­nach be­wirkt nicht je­der Ver­s­toß ge­gen die for­mel­len An­for­de­run­gen ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­sit­zung die Un­wirk­sam­keit ei­nes dar­in ge­fass­ten Be­schlus­ses, son­dern nur ein sol­cher, der so schwer­wie­gend ist, dass der Fort­be­stand des Be­schlus­ses von der Rechts­ord­nung nicht hin­ge­nom­men wer­den kann. Denn nur in ei­nem sol­chen Fall kann die Be­ach­tung von

- 16 -

Ver­fah­rens­vor­schrif­ten Vor­rang vor dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit be­an­spru­chen (vgl. zu den Rechts­fol­gen bei Verstößen ge­gen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148).

bb) Ein sol­cher Ver­s­toß be­stimmt sich nach dem Re­ge­lungs­zweck der ver­letz­ten Ver­fah­rens­vor­schrift. An­hand des­sen ist zu prüfen, ob die Ver­let­zung der geschütz­ten In­ter­es­sen stärker zu ge­wich­ten ist, als das In­ter­es­se an der Auf­recht­er­hal­tung des Be­schlus­ses (Raab GK-Be­trVG § 33 Rn. 52; im Er­geb­nis eben­so Oet­ker BlStSozArbR 1984, 129, 130). Ei­ne sol­che Ge­wich­tung kommt ty­pi­scher­wei­se bei gro­ben Verstößen ge­gen we­sent­li­che Ver­fah­rens­vor­schrif­ten in Be­tracht. In an­de­ren Fällen über­wie­gen die durch die Ver­fah­rens­re­ge­lung geschütz­ten In­ter­es­sen nicht zwin­gend das In­ter­es­se an der Auf­recht­er­hal­tung des Be­schlus­ses.

d) Nach die­sen Grundsätzen ist die Be­ach­tung des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG und die dort aus­drück­lich an­ge­ord­ne­te La­dung der Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­sch­ließlich et­wai­ger Er­satz­mit­glie­der un­ter Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung als we­sent­lich für die Wirk­sam­keit ei­nes in der Sit­zung ge­fass­ten Be­triebs­rats­be­schlus­ses an­zu­se­hen (BAG 10. Ok­to­ber 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 12, BA­GE 124, 188; 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 17; 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 a der Gründe). Das gibt der Zweck die­ser Re­ge­lung vor.

aa) Die Vor­schrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG dient mit­tel­bar der Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats, in­dem sie dem ein­zel­nen Be­triebs­rats­mit­glied ei­ne sach­ge­rech­te Sit­zungs­vor­be­rei­tung ermögli­chen und ihn vor un­be­dach­ten und un­vor­be­rei­te­ten Ent­schei­dun­gen schützen soll. Die recht­zei­ti­ge La­dung un­ter Über­mitt­lung der Ta­ges­ord­nung soll ihm Ge­le­gen­heit ge­ben, sich ein Bild über die zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen zu ma­chen und ihm die Möglich­keit eröff­nen, sich sach­ge­recht und ord­nungs­gemäß auf die Be­triebs­rats­sit­zung vor­be­rei­ten zu können (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 20; 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 - zu II 3 c aa der Gründe, BA­GE 58, 221). Da­mit wird ei­ne de­mo­kra­ti­schen Grund­prin­zi­pi­en ge­recht wer­den­de Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats

- 17 -

gewähr­leis­tet und der Ge­fahr ei­ner Über­rum­pe­lung ein­zel­ner Be­triebs­rats­mit­glie­der bei der Be­ra­tung und an­sch­ließen­den Ab­stim­mung ent­ge­gen­ge­wirkt.

bb) Er­folgt die La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Über­mitt­lung der Ta­ges­ord­nung, ist der Ge­set­zes­ver­s­toß auch evi­dent. Die aus­drück­li­che An­ord­nung des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG belässt dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den kei­nen Hand­lungs­spiel­raum.

e) Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Sieb­ten und des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll al­ler­dings die feh­len­de Auf­nah­me ei­nes Ta­ges­ord­nungs­punkts oder das Feh­len ei­ner Ta­ges­ord­nung in der La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung ge­heilt wer­den können. Die dem Be­triebs­rat grundsätz­lich mögli­che Auf­stel­lung, Ände­rung oder Ergänzung ei­ner Ta­ges­ord­nung und Hei­lung ei­nes ent­spre­chen­den La­dungs­man­gels set­ze je­doch vor­aus, dass der vollständig ver­sam­mel­te Be­triebs­rat ein­stim­mig sein Ein­verständ­nis hier­zu erkläre und die neue Ta­ges­ord­nung be­sch­ließe. An­dern­falls könne ein Be­schluss des Be­triebs­rats zu ei­nem nicht in der Ta­ges­ord­nung auf­geführ­ten Punkt nicht wirk­sam ge­fasst wer­den (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 19; 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 d der Gründe; 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 - zu II 3 c der Gründe, BA­GE 58, 221; 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 17/02 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 105, 19). Das fol­ge aus den wei­te­ren Zwe­cken des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG. Die vor­he­ri­ge Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung die­ne nicht nur der ord­nungs­gemäßen Vor­be­rei­tung der an der Sit­zung teil­neh­men­den Mit­glie­der des Be­triebs­rats, son­dern auch da­zu, es ei­nem ver­hin­der­ten Be­triebs­rats­mit­glied zu ermögli­chen, sei­ne Be­triebs­rats­kol­le­gen schon vor der Sit­zung über sei­ne Auf­fas­sung in ei­ner be­stimm­ten An­ge­le­gen­heit zu un­ter­rich­ten und sie zu über­zeu­gen oder ggf. zu bit­ten, sei­ne Ar­gu­men­te in der Be­triebs­rats­sit­zung zu­min­dest vor­zu­tra­gen. Die­se Chan­ce, auf die Mei­nungs­bil­dung des Be­triebs­rats Ein­fluss zu neh­men, wer­de ei­nem ver­hin­der­ten Be­triebs­rats­mit­glied ge­nom­men, wenn die Ta­ges­ord­nung durch ei­nen Mehr­heits­be­schluss der an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der ergänzt oder gar erst er­stellt würde. Darüber hin­aus eröff­ne die vor­he­ri­ge Be­kannt­ma­chung der Ta­ges­ord­nung ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied die Möglich-

- 18 -

keit, das Vor­lie­gen ei­nes Ver­hin­de­rungs­fal­les zu prüfen und darüber zu be­fin­den, ob ei­ne be­ste­hen­de Ter­min­kol­li­si­on zu­guns­ten der Be­triebs­rats­sit­zung oder zu­guns­ten des an­de­ren Ter­mins zu lösen sei.

f) Die­ser Recht­spre­chung hat sich das Schrift­tum über­wie­gend an­ge­schlos­sen (vgl. HSW­GNR/Glock § 29 Rn. 41; MüArbR/Joost 3. Aufl. Bd. 2 § 219 Rn. 14; WPK/Kreft Be­trVG 4. Aufl. § 29 Rn. 13; Löwisch/Kai­ser § 29 Rn. 17; HWK/Reichold 5. Aufl. § 29 Be­trVG Rn. 5; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 13. Aufl. § 29 Rn. 39). Ein an­de­rer Teil des Schrift­tums meint dem­ge­genüber, die­se Auf­fas­sung ste­he nicht in Ein­klang mit all­ge­mei­nen Geschäfts­ord­nungs­grundsätzen und wi­der­spre­che der be­trieb­li­chen Wirk­lich­keit und prak­ti­schen Bedürf­nis­sen der Be­triebs­rats­ar­beit. Es sei da­her aus­rei­chend, wenn Ergänzun­gen oder Ände­run­gen der Ta­ges­ord­nung mit ab­so­lu­ter Mehr­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der (so DKKW/Wed­de Be­trVG 13. Aufl. § 29 Rn. 21; Fit­ting § 29 Rn. 48 f.; Raab GK-Be­trVG § 29 Rn. 55) oder mit der bloßen Mehr­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der be­schlos­sen wer­de (so Ha­Ko-Be­trVG/Blan­ke 3. Aufl. § 29 Rn. 11).

g) Der Se­nat be­ab­sich­tigt sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung auf­zu­ge­ben, wo­nach ein zur Un­wirk­sam­keit ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses führen­der La­dungs­man­gel iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG nur ge­heilt wer­den kann, wenn ein vollständig ver­sam­mel­ter Be­triebs­rat in der Be­triebs­rats­sit­zung die Auf­stel­lung oder Ergänzung der Ta­ges­ord­nung ein­stim­mig be­sch­ließt. Dem Schutz der Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats wird be­reits durch das Er­for­der­nis der Ein­stim­mig­keit für die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung an­ge­mes­sen und hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen. Die An­we­sen­heit al­ler Mit­glie­der des Be­triebs­rats als Vor­aus­set­zung der Hei­lung ei­nes we­gen Nicht­be­ach­tung von § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ver­fah­rens­feh­ler­haf­ten Be­triebs­rats­be­schlus­ses wird vom Zweck die­ser Ver­fah­rens­vor­schrift nicht ge­for­dert; mit der Kon­zep­ti­on der Ver­tre­tungs­re­ge­lung des § 25 Be­trVG ist sie nicht ver­ein­bar.

- 19 -

aa) Die Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung be­zweckt nicht, ei­nem ver­hin­der­ten (ori­ginären) Be­triebs­rats­mit­glied Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sei­ne Be­triebs­rats­kol­le­gen außer­halb der Sit­zung über sei­ne Auf­fas­sung zu un­ter­rich­ten und sie hier­von zu über­zeu­gen (so aber BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 20). Das folgt aus § 25 Be­trVG. Nach die­ser Vor­schrift hat im Ver­hin­de­rungs­fall ein Er­satz­mit­glied an den Be­ra­tun­gen und Ab­stim­mun­gen teil­zu­neh­men. Die­ses ist bei ei­ner zeit­wei­li­gen Ver­hin­de­rung des or­dent­li­chen Mit­glieds für de­ren Dau­er voll­wer­ti­ges Mit­glied des Be­triebs­rats mit al­len sich aus die­ser Stel­lung er­ge­ben­den Rech­ten und Pflich­ten (vgl. BAG 5. Sep­tem­ber 1986 - 7 AZR 175/85 - zu I der Gründe, BA­GE 53, 23; Fit­ting § 25 Rn. 15; Oet­ker GK-Be­trVG § 25 Rn. 54). An Wei­sun­gen des ori­ginären Be­triebs­rats­mit­glieds ist es eben­so we­nig wie die übri­gen Mit­glie­der des Be­triebs­rats ge­bun­den. Schützens­wer­te Ein­flussmöglich­kei­ten auf die Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats ste­hen ei­nem zeit­wei­lig ver­hin­der­ten Be­triebs­rats­mit­glied ge­ra­de nicht zu.

bb) Die Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung dient auch nicht da­zu, dem ein­zel­nen Be­triebs­rats­mit­glied die sach­ge­rech­te Auflösung ei­ner et­wai­gen Ter­min­kol­li­si­on zu ermögli­chen. Ei­ner sol­chen Zweck­be­stim­mung steht ent­ge­gen, dass im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen wich­ti­gen und un­wich­ti­gen Be­triebs­rats­sit­zun­gen bei der Prüfung ei­ner Ver­hin­de­rung durch das ein­zel­ne Be­triebs­rats­mit­glied nicht vor­ge­se­hen ist, da es auch kei­ne we­sent­li­chen oder un­we­sent­li­chen Be­schlüsse des Be­triebs­rats gibt (BAG 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 c der Gründe). Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz geht viel­mehr da­von aus, dass ein Be­triebs­rats­mit­glied un­ge­ach­tet der The­men ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung für sich ent­schei­den soll, ob es we­gen an­der­wei­ti­ger Pflich­ten an der Teil­nah­me an ei­ner Sit­zung des Be­triebs­rats ge­hin­dert ist. Die­se Ent­schei­dung über ei­ne rein zeit­li­che Pflich­ten­kol­li­si­on hat es ei­gen­ver­ant­wort­lich zu tref­fen und darüber zu be­fin­den, wel­che Pflicht für ihn vor­ran­gig wahr­zu­neh­men ist. Das tatsächli­che Vor­lie­gen ei­nes Ver­hin­de­rungs­grun­des auf­grund ei­ner Pflich­ten­kol­li­si­on hat der Vor­sit­zen­de grundsätz­lich nicht nach­zu­prüfen. Al­ler­dings ist es Auf­ga­be des Be­triebs­rats­mit­glieds, dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den recht­zei­tig das Vor­lie­gen ei­nes Ver­hin­de­rungs­fal­les an­zu­zei­gen. Die Erfüllung die­ser Pflicht wird dem Be­triebs­rats­mit­glied be­reits durch die

- 20 -

An­ga­be der zeit­li­chen und ört­li­chen La­ge der Be­triebs­rats­sit­zung ermöglicht. Die­se An­ga­ben sind der La­dung zu ent­neh­men; der Ta­ges­ord­nung be­darf es da­zu nicht. Fehlt es bei der Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne vor­he­ri­ge Mit­tei­lung sei­ner Ver­hin­de­rung, be­steht der Zweck ei­ner Ta­ges­ord­nung nicht dar­in, die Wil­lens­bil­dung ei­nes pflicht­wid­rig ab­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glieds zu schützen.

cc) Es kann da­hin­ste­hen, ob die nach § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG vor­ge­schrie­be­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung auch dem Zweck dient, ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied die Prüfung zu ermögli­chen, ob er bei ei­nem be­stimm­ten Ta­ges­ord­nungs­punkt mögli­cher­wei­se we­gen Selbst­be­trof­fen­heit ver­hin­dert ist (vgl. da­zu zu­letzt BAG 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 - Rn. 15 mwN) und dies dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den recht­zei­tig mit­zu­tei­len. Selbst wenn hier­von aus­ge­gan­gen würde, be­deu­tet dies nicht, dass ein Man­gel der Ta­ges­ord­nung nur bei ei­nem vollständi­gen Er­schei­nen al­ler her­an­zu­zie­hen­den Mit­glie­der des Be­triebs­rats ge­heilt wer­den könn­te.

dd) Für die Hei­lung ei­nes Ver­fah­rens­man­gels iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG reicht es nach dem Zweck die­ser La­dungs­vor­schrift aus, dass al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­sch­ließlich er­for­der­li­cher Er­satz­mit­glie­der recht­zei­tig zur Sit­zung ge­la­den wor­den sind und die be­schlussfähig (§ 33 Abs. 2 Be­trVG) Er­schie­ne­nen auf die­ser Sit­zung ei­ne Ergänzung oder Er­stel­lung der Ta­ges­ord­nung ein­stim­mig be­sch­ließen.

Das Er­for­der­nis der Ein­stim­mig­keit schützt das ein­zel­ne Be­triebs­rats­mit­glied da­vor, über be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che An­ge­le­gen­hei­ten be­fin­den zu müssen, mit de­nen es sich aus sei­ner Sicht noch nicht an­ge­mes­sen be­fasst und noch kei­ne ab­sch­ließen­de Mei­nung ge­bil­det hat. Um die­sen Schutz zu er­rei­chen, wird von ihm le­dig­lich ver­langt, der Ergänzung oder der Er­stel­lung ei­ner bis­her nicht vor­han­de­nen Ta­ges­ord­nung oh­ne Be­gründung die Zu­stim­mung zu ver­wei­gern. Be­reits da­durch wird der Be­triebs­rat an ei­ner ab­sch­ließen­den Wil­lens­bil­dung in der be­tref­fen­den An­ge­le­gen­heit ge­hin­dert. Da­ge­gen genügt es nicht, wenn die an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der mit ein­fa­cher oder qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit für die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung stim­men (vgl. da­zu DKKW/Wed­de § 29 Rn. 21; Ha­Ko-Be­trVG/Blan­ke § 29

- 21 -

Rn. 11; Raab GK-Be­trVG § 29 Rn. 55). Da­durch wird die ei­genständi­ge Wil­lens­bil­dung des ein­zel­nen Be­triebs­rats­mit­glieds nicht hin­rei­chend geschützt. Viel­mehr wäre es auf die Un­terstützung an­de­rer Mit­glie­der des Be­triebs­rats an­ge­wie­sen. Dem soll die Ver­fah­rens­vor­schrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG aber ge­ra­de ent­ge­gen­wir­ken. Der ein­stim­mi­ge Be­schluss kann von dem nach Maßga­be von § 33 Abs. 2 Be­trVG be­schlussfähi­gen Be­triebs­rat ge­fasst wer-den. Das vollständi­ge Er­schei­nen al­ler Mit­glie­der des Be­triebs­rats ist nicht er­for­der­lich. Der Norm­zweck des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ver­langt kei­ne Ein­schränkung der all­ge­mei­nen Re­ge­lung über die Be­schlussfähig­keit des Be­triebs­rats, wenn die­ser über die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung in der lau­fen­den Be­triebs­rats­sit­zung zu ent­schei­den hat. Die­sem wird viel­mehr durch das Ein­stim­mig­keits­er­for­der­nis hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen.

5. Der Se­nat ist an ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung ge­hin­dert, weil er in ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Rechts­auf­fas­sung des Sieb­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht.

Un­ter Zu­grun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats wäre die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen teil­wei­se er­folg­reich, da die Anträge des Be­triebs­rats ab­zu­wei­sen wären. Zu der Be­triebs­rats­sit­zung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 ist zwar for­mell feh­ler­haft oh­ne Beifügung ei­ner Ta­ges­ord­nung ge­la­den wor­den. Die dort ge­fass­te Zu­stim­mung zur BV-Tor­kon­trol­le wur­de je­doch von den im Übri­gen ord­nungs­gemäß ge­la­de­nen 16 an­we­sen­den der ins­ge­samt 19 Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­stim­mig be­schlos­sen. Dem Pro­to­koll der Be­triebs­rats­sit­zung ist nicht zu ent­neh­men, dass ei­nes der an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der der Auf­nah­me die­ser An­ge­le­gen­heit auf die Ta­ges­ord­nung wi­der­spro­chen hat. Da­mit wur­de der for­mel­le La­dungs­feh­ler ge­heilt. Bei An­wen­dung der vom Sieb­ten Se­nat bis­lang ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung wäre der Haupt­an­trag des Be­triebs­rats da­ge­gen be­gründet und die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen des­halb ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen. Der for­mel­le La­dungs­feh­ler wäre in der Be­triebs­rats­sit­zung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 nicht ge­heilt wor­den, weil bei die­ser Sit­zung nicht sämt­li­che Be­triebs­rats­mit­glie­der an­we­send wa­ren. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG

- 22 -

fragt des­halb der Ers­te Se­nat beim Sieb­ten Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts an, ob die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung festhält.

Schmidt 

Koch 

Linck

Si­byl­le

Spoo 

Hann