LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 05.06.2014, 11 Sa 1484/13

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 22.11.2013 - 5 Ca 2480/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Kläger zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Der Kläger ver­langt von der Be­klag­ten die Wie­der­ein­stel­lung und Beschäfti­gung als Kir­chen­mu­si­ker.

Der am 02.01.1957 ge­bo­re­ne Kläger ist ka­tho­li­scher Kir­chen­mu­si­ker und war nach dem kir­chen­mu­si­ka­li­schen A-Ex­amen seit dem 15.11.1983 bei der be­klag­ten ka­tho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de St. M. in F. als A-Kir­chen­mu­si­ker (Or­ga­nist und Chor­lei­ter) beschäftigt. Seit dem 01.01.1985 war ihm außer­dem die Auf­ga­be ei­nes De­ka­nats­kir­chen­mu­si­kers des De­ka­nats F.-S. über­tra­gen wor­den.

Im Jah­re 1994 trenn­ten sich der Kläger und sei­ne Ehe­frau, die zwei ge­mein­sa­me Kin­der ha­ben, ein­ver­nehm­lich und teil­ten dies im Ja­nu­ar 1995 der be­klag­ten Kir­chen­ge­mein­de mit. Mit Schrei­ben vom 15.07.1997 hat die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31.03.1998 frist­ge­recht gekündigt. Der Kläger hat die­se Kündi­gung vor­dem Ar­beits­ge­richt Es­sen un­ter dem Ak­ten­zei­chen 6 Ca 2708/97 an­ge­grif­fen. Zur Be­gründung hat die Be­klag­te in dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren vor­ge­tra­gen, der noch ver­hei­ra­te­te Kläger un­ter­hal­te ei­ne außer­ehe­li­che Be­zie­hung zu Frau Rechts­anwältin N., die sei­ne da­ma­li­ge und jet­zi­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ist. Seit En­de 1997 ha­ben der Kläger und Frau N. ei­ne ge­mein­sa­me Toch­ter. So­wohl den Kündi­gungs­vor­wurf, ein außer­ehe­li­ches Verhält­nis ein­ge­gan­gen zu sein, als auch die Va­ter­schaft des von Frau N. ge­bo­re­nen Kin­des hat der Kläger zunächst in Ab­re­de ge­stellt. Nach Aus­spruch der Kündi­gung be­an­trag­te die Ehe­frau des Klägers die Schei­dung. Die Ehe wur­de im Au­gust 1998 ge­schie­den.

Das Ar­beits­ge­richt Es­sen hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit Ur­teil vom 09.12.1997 - 6 Ca 2708/97 statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, dass ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung des Klägers auch un­ter Berück­sich­ti­gung der ka­tho­li­schen Glau­bens­leh­re noch nicht den An­for­de­run­gen des § 1 Abs. 1 KSchG genüge, weil dem Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung von Ar­ti­kel 5 Abs. 1 S. 2 der Grund­ord­nung der Ka­tho­li­schen Kir­che für den kirch­li­chen Dienst im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se (GrO) ei­ne Ab­mah­nung hätte er­teilt wer­den müssen. Ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Es­sen hat die Be­klag­te un­ter dem Ak­ten­zei­chen 7 Sa 425/98 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf Be­ru­fung ein­ge­legt.

Am 22.12.1997 sprach die Be­klag­te ei­ne zwei­te Kündi­gung zum 30.06.1998 aus. Mit Ur­teil vom 04.12.1998 - 6 Ca 3127/98 wies das Ar­beits­ge­richt Es­sen die Kla­ge des Klägers ge­gen die­se Kündi­gung ab. Der Kläger hat ge­gen die­se Ent­schei­dung bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf un­ter dem Ak­ten­zei­chen 10 Sa 234/99 Be­ru­fung ein­ge­legt.

Mit Ur­teil vom 13.08.1998 - 7 Sa 425/98 wies das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 09.12.1997 zurück. Es folg­te im We­sent­li­chen den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts und wies dar­auf hin, dass die Ar­beits­ge­rich­te bei der An­wen­dung der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten zum Kündi­gungs­recht an die Vor­ga­ben der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ge­bun­den sei­en, so­weit die­se Vor­ga­ben den an­er­kann­ten Maßstäben der ver­fass­ten Kir­che Rech­nung trügen und sich die Ge­rich­te durch die An­wen­dung die­ser Vor­ga­ben nicht in Wi­der­spruch zu den Grund­prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung begäben, wo­bei die Ar­beits­ge­rich­te je­doch
si­cher­zu­stel­len hätten, dass die Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten nicht in Ein­z­elfällen un­an­nehm­ba­re An­for­de­run­gen an die Loya­lität ih­rer Ar­beit­neh­mer stell­ten. Der Rich­tig­keit der Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Kläger sei ei­ne dau­er­haf­te Ver­bin­dung mit Frau N. ein­ge­gan­gen, wor­in ei­ne schwe­re sitt­li­che Ver­feh­lung im Sin­ne von Ar­ti­kel 5 Abs. 2 1. Alt. a. E. der GrO lie­gen könn­te, brau­che je­doch strei­tent­schei­dend nicht nach­ge­gan­gen zu wer­den, weil die Par­tei­ver­neh­mung des Klägers nicht er­bracht ha­be, dass ent­spre­chend Ar­ti­kel 5 Abs. 1 S. 1 der GrO in ei­nem Gespräch mit ihm ver­sucht wor­den sei, dar­auf hin­zu­wir­ken, dass er die - nach Mei­nung der Be­klag­ten be­ste­hen­de - Be­zie­hung zu Frau N. abbräche.

Am 31.05.1999 hat der Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung des vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf un­ter dem Ak­ten­zei­chen 10 Sa 234/99 geführ­ten zwei­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens nach­fol­gen­de ge­richt­lich pro­to­kol­lier­te Erklärung ab­ge­ge­ben:

Der Kläger erklärt, er ha­be ein Lie­bes­verhält­nis mit der Kläger­ver­tre­te­rin ge­habt. Er ent­schul­di­ge sich in al­ler Form beim De­chan­ten und den Mit­glie­dern des Gre­mi­ums und erklärt wei­ter, so­fern ver­langt, wer­de er sich tren­nen. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Tren­nung be­ste­hen be­reits. Die Kläger­ver­tre­te­rin hat ei­ne Woh­nung an­ge­mie­tet.

Die­se Erklärung ist dem 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf mit­ge­teilt wor­den.

Mit Ur­teil vom 12.08.1999 - 2 AZR 712/98 hat der 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur an­der­wei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf zurück­ver­wie­sen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Schluss­fol­ge­rung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf, ein Gespräch mit dem Kläger ha­be nicht statt­ge­fun­den, sei feh­ler­haft, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf zu Un­recht da­von ab­ge­se­hen ha­be, auch ei­ne Ver­neh­mung des Kir­chen­vor­stands­vor­sit­zen­den durch­zuführen, um fest­zu­stel­len, ob die­ser ver­sucht ha­be, den Kläger zu ei­ner Be­en­di­gung sei­ner außer­ehe­li­chen Be­zie­hung zu be­we­gen.

Mit dem nach der Zurück­ver­wei­sung er­gan­ge­nen streit­ge­genständ­li­chen Ur­teil vom 03.02.2000 - 7 Sa 425/98 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf oh­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on der Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen statt­ge­ge­ben, die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, nach Ver­neh­mung des Kir­chen­vor­stands­vor­sit­zen­den ste­he zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer fest, dass die Be­klag­te das Pro­ze­de­re des Ar­ti­kels 5 Abs. 1 der GrO ein­ge­hal­ten ha­be. Da der Kläger un­miss­verständ­lich zu er­ken­nen ge­ge­ben ha­be, dass er an der Le­bens­ge­mein­schaft mit Frau N. fest­hal­ten wol­le, ha­be die Be­klag­te an­ge­sichts des be­harr­li­chen Stand­punkts des Klägers in Be­zug auf sei­ne neue Be­zie­hung zu Recht an­neh­men können, dass ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung überflüssig ge­we­sen sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf hat des Wei­te­ren
aus­geführt, es ver­ken­ne die Kon­se­quen­zen der ge­gen den Kläger aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung nicht. Die­ser wer­de zwar sei­nen Be­ruf wahr­schein­lich nicht mehr ausführen und sei­nen Un­ter­halts­pflich­ten nicht mehr in dem bis­he­ri­gen Um­fang nach­kom­men können. Die Be­klag­te könne den Kläger aber nicht mehr wei­ter­beschäfti­gen, oh­ne dass sie jeg­li­che Glaubwürdig­keit hin­sicht­lich der Ver­bind­lich­keit der Sit­ten­ge­set­ze ver­lie­ren würde. In die­sem Zu­sam­men­hang müsse berück­sich­tigt wer­den, dass die Tätig­keit des Klägers ei­ne große Nähe zu dem Verkündungs­auf­trag der Kir­che auf­wei­se. Die In­ter­es­sen der Be­klag­ten würden die In­ter­es­sen des Klägers des­we­gen deut­lich
über­wie­gen.

Mit Be­schluss vom 29.05.2000 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Be­schwer­de des Klägers ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on als un­zulässig ver­wor­fen.

Da­ge­gen hat der Kläger ei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de ein­ge­legt, wel­che bei dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt un­ter dem Ak­ten­zei­chen 2 BvR 356/00 geführt wor­den ist. Da über die­se noch nicht ent­schie­den war, ist hin­sicht­lich des vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf über die zwei­te Kündi­gung vom 22.12.1997 geführ­ten Be­ru­fungs­ver­fah­rens 10 Sa 234/99 in der dor­ti­gen münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17.08.2000 das Ru­hen des Ver­fah­rens an­ge­ord­net wor­den.

Am 08.07.2002 hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Be­schwer­de des Klägers ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on man­gels hin­rei­chen­der Aus­sicht auf Er­folg nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men, weil die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken be­geg­ne.

Auf­grund des Ar­ti­kels 34 der Eu­ropäischen Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (EM­RK) hat der Kläger ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te am 11.01.2003 ei­ne In­di­vi­du­al­be­schwer­de er­ho­ben. In die­sem Ver­fah­ren hat er vor­ge­tra­gen, durch die Ab­leh­nung der Ar­beits­ge­rich­te, die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung auf­zu­he­ben, sei Ar­ti­kel 8 EM­RK ver­letzt wor­den. Ar­ti­kel 8 EM­RK lau­tet wie folgt:

Ar­ti­kel 8 - Recht auf Ach­tung des Pri­vat- und Fa­mi­li­en­le­bens

"(1) Je­der­mann hat An­spruch auf Ach­tung sei­nes Pri­vat- und Fa­mi­li­en­le­bens, sei­ner Woh­nung und sei­nes Brief­ver­kehrs.

(2) Der Ein­griff ei­ner öffent­li­chen Behörde in die Ausübung die­ses Rechts ist nur statt­haft, in­so­weit die­ser Ein­griff ge­setz­lich vor­ge­se­hen ist und ei­ne Maßnah­me dar­stellt, die in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft für die na­tio­na­le Si­cher­heit, die öffent­li­che Ru­he und Ord­nung, das wirt­schaft­li­che Wohl des Lan­des, die Ver­tei­di­gung der Ord­nung und zur Ver­hin­de­rung von straf­ba­ren Hand­lun­gen, zum Schutz der Ge­sund­heit und der Mo­ral oder zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer not­wen­dig ist."

Auf­grund die­ser Be­schwer­de des Klägers hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te mit Ur­teil vom 23.09.2010 Fol­gen­des ent­schie­den:

1. Er erklärt die Be­schwer­de für zulässig.

2. Er ent­schei­det, dass Ar­ti­kel 8 der Kon­ven­ti­on ver­letzt ist.

3. Er ent­schei­det, dass die Fra­ge der An­wen­dung von Ar­ti­kel 41 der Kon­ven­ti­on noch 23 nicht spruch­reif ist; und in­fol­ge­des­sen

a) behält er sich die Be­ur­tei­lung die­ser Fra­ge vor;

b) for­dert er die Re­gie­rung und den Be­schwer­deführer (Kläger) auf, ihn von je­der Ei­ni­gung, die sie mögli­cher­wei­se er­zie­len, in­ner­halb von drei Mo­na­ten ab dem Zeit­punkt die­ses Ur­teils zu un­ter­rich­ten;

c) behält er sich die Be­stim­mung des wei­te­ren Ver­fah­rens vor und be­auf­tragt den Kam­mer­präsi­den­ten, das wei­te­re Ver­fah­ren er­for­der­li­chen­falls zu be­stim­men.

Ar­ti­kel 41 EM­RK - Ge­rech­te Entschädi­gung - lau­tet:

"Stellt der Ge­richts­hof fest, dass die­se Kon­ven­ti­on oder die Pro­to­kol­le da­zu ver­letzt wor­den sind, und ge­stat­tet das in­ner­staat­li­che Recht der Ho­hen Ver­trags­par­tei nur ei­ne un­voll­kom­me­ne Wie­der­gut­ma­chung für die Fol­gen die­ser Ver­let­zung, so spricht der Ge­richts­hof der ver­letz­ten Par­tei ei­ne ge­rech­te Entschädi­gung zu, wenn dies not­wen­dig ist."

In den Gründen sei­ner Ent­schei­dung hat der Ge­richts­hof zunächst un­ter­stri­chen, dass Deutsch­land durch die Ein­rich­tung ei­nes Ar­beits­ge­richts­sys­tems so­wie ei­nes Ver­fas­sungs­ge­richts, das dafür zuständig sei, die Ent­schei­dun­gen der Ar­beits­ge­rich­te zu kon­trol­lie­ren, sei­ne Schutz­pflicht ge­genüber den Rechts­su­chen­den im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­reich, ei­nem Be­reich, in dem die Rechts­strei­tig­kei­ten ganz all­ge­mein die Rech­te der Be­trof­fe­nen aus Ar­ti­kel 8 EM­RK berühr­ten, grundsätz­lich erfüllt ha­be. Al­ler­dings sei­en die Ar­beits­ge­rich­te in ih­ren Fol­ge­run­gen we­der auf das tatsächli­che Fa­mi­li­en­le­ben des Klägers noch auf den da­mit gewähr­ten Rechts­schutz ein­ge­gan­gen. Die In­ter­es­sen des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers sei­en nicht mit dem nach Ar­ti­kel 8 der EM­RK zu­ge­si­cher­ten Recht des Klägers auf Ach­tung sei­nes Pri­vat- und Fa­mi­li­en­le­bens, son­dern nur mit sei­nem In­ter­es­se auf Wah­rung sei­nes Ar­beits­plat­zes ab­ge­wo­gen wor­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ha­be die Fra­ge der Nähe der vom Kläger aus­geübten Tätig­keit zum Verkündungs­auf­trag der Kir­che nicht ge­prüft, son­dern ha­be - oh­ne ei­ne wei­te­re Nach­prüfung vor­zu­neh­men - den Stand­punkt des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers über­nom­men. Der Ge­richts­hof hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass bei der Abwägung der im Spiel be­find­li­chen kon­kur­rie­ren­den Rech­te und In­ter­es­sen ei­ne ein­ge­hen­de Prüfung nötig ge­we­sen wäre und ist zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, die Ar­beits­ge­rich­te hätten nicht hinläng­lich dar­ge­legt, war­um die In­ter­es­sen der Be­klag­ten die­je­ni­gen des Klägers bei wei­tem über­trof­fen ha­ben. Dar­aus hat der Ge­richts­hof ge­fol­gert, dass der deut­sche Staat dem Kläger nicht den not­wen­di­gen Schutz gewährt hat und so­mit der Ar­ti­kel 8 EM­RK ver­letzt sei. Un­ter den ge­ge­be­nen Umständen sei die An­wen­dung des Ar­ti­kels 41 EM­RK noch nicht spruch­reif.

Mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 29.09.2010 hat der Kläger die Be­klag­te außer­ge­richt­lich da­zu auf­ge­for­dert, an­zu­er­ken­nen, dass das Ar­beits­verhält­nis zu ihm durch die Kündi­gung vom 15.07.1997 nicht auf­gelöst wor­den ist. Die Be­klag­te hat dies mit Schrei­ben vom 01.10.2010 ab­ge­lehnt.

Mit am 18.10.2010 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­gan­ge­ner Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge hat der Kläger die Wie­der­auf­nah­me des bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf un­ter dem Ak­ten­zei­chen 7 Sa 425/98 geführ­ten Be­ru­fungs­ver­fah­rens und die Auf­he­bung des in die­sem Ver­fah­ren er­gan­ge­nen rechts­kräfti­gen Ur­teils vom 03.02.2000 be­gehrt. Hilfs­wei­se für den Fall der Un­zulässig­keit der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge hat er be­an­tragt, das Ar­beits­verhält­nis auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges von 1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­tra­ges mit ei­nem Beschäfti­gungs­um­fang von 100 % im We­ge der Wie­der­ein­stel­lung ab dem 23.09.2010 fort­zu­set­zen. Er hat gel­tend ge­macht, das rechts­kräfti­ge Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 03.02.2000 be­ru­he auf ei­ner fest­ge­stell­ten Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung. Da­mit lie­ge der Re­sti­tu­ti­ons­grund des § 580 Nr. 8 ZPO vor. § 35 EG­Z­PO ste­he dem nicht ent­ge­gen. So­weit da­nach der be­zeich­ne­te Wie­der­auf­nah­me­grund nur auf Ver­fah­ren an­wend­bar sei, die seit dem 31. De­zem­ber 2006 rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen wor­den sei­en, sei die­se Vor­aus­set­zung erfüllt. Ab­zu­stel­len sei in­so­weit nicht auf den rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Aus­gangs­ver­fah­rens, son­dern auf die Ent­schei­dung im Be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te. Das ge­bie­te die kon­ven­ti­ons- und ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung der Über­g­angs­vor­schrift. Auch der Grund­satz der Ef­fek­ti­vität des Uni­ons­rechts ver­lan­ge ei­ne wirk­sa­me Um­set­zung der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs. Im Streit­fall sei die­se nur durch ei­ne Wie­der­auf­nah­me des Kündi­gungs­rechts­streits zu er­rei­chen. Die Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge sei auch nicht mit Blick auf die fünfjähri­ge Aus­schluss­frist des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO un­zulässig. Die­se Be­stim­mung sei - falls sie über­haupt auf den Re­sti­tu­ti­ons­grund der Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung An­wen­dung fin­de - so aus­zu­le­gen, dass die Frist erst mit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs zu lau­fen be­gin­ne.

Mit Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 04.05.2011 - 7 Sa 1427/10 ist die Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge des Klägers mit der Be­gründung als un­zulässig ver­wor­fen wor­den, dass der durch das Zwei­te Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung der Jus­tiz (2. JuMoG) neu ein­geführ­te Re­sti­tu­ti­ons­grund des § 580 Nr. 8 ZPO gemäß der Über­lei­tungs­vor­schrift des § 35 EG­Z­PO nur auf Ver­fah­ren an­zu­wen­den ist, die nach dem In­kraft­tre­ten des § 580 Nr. 8 ZPO und da­mit nach dem 31.12.2006 rechts­kräftig ent­schie­den wor­den sind. Hin­sicht­lich des hilfs­wei­se ge­stell­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­tra­ges hat es ent­schie­den, dass die­ser we­gen der Un­zulässig­keit der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge ge­gen­stands­los sei, da nur im Fal­le ei­ner Zulässig­keit der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge das Ver­fah­ren in die al­te Pro­zess­la­ge und da­mit in das Be­ru­fungs­ver­fah­ren zurück­ver­setzt wird, so dass nur in die­sem Fal­le ei­ne Kla­geände­rung oder -er­wei­te­rung durch das Stel­len ei­nes Hilfs­an­tra­ges möglich ge­we­sen wäre.

Mit wei­te­rem Ur­teil vom 28.06.2012 hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te dem Kläger gemäß Art. 41 EM­RK ei­ne Entschädi­gung von 40.000 € we­gen des ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Scha­dens und wei­te­re 7.600 € für Kos­ten und Aus­la­gen zuzüglich der Beträge, die als Steu­er mögli­cher­wei­se bei dem Be­schwer­deführer an­fal­len können, zu­ge­spro­chen.

Mit Ur­teil vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11, wel­ches dem Kläger am 29.04.2013 zu­ge­stellt wor­den ist, hat der 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 04.05.2011 - 7 Sa 1427/10 über die Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge bestätigt. Zu­gleich hat er je­doch un­ter IV. 2. b) dd) (4) der Ent­schei­dungs­gründe auf Nach­fol­gen­des hin­ge­wie­sen:

Im Übri­gen folgt aus der Stich­tags­re­ge­lung des § 35 EG­Z­PO und der Nicht­gel­tung von § 580 Nr. 8 ZPO für vor dem 31. De­zem­ber 2006 rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­ne Aus­gangs­ver­fah­ren nicht, dass die fest­ge­stell­te Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung für die Rechts­be­zie­hung der an ei­nem sol­chen Aus­gangs­ver­fah­ren be­tei­lig­ten Par­tei­en in je­der Hin­sicht fol­gen­los blei­ben müss­te. So kann das vom Ge­richts­hof an­ge­nom­me­ne Abwägungs­de­fi­zit in Fällen wie dem vor­lie­gen­den un­ter Umständen im Rah­men ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­be­geh­rens des Ar­beit­neh­mers Be­deu­tung ge­win­nen. Ei­nem sol­chen An­trag stünde die ma­te­ri­el­le Rechts­kraft der im Kündi­gungs­schutz­pro­zess er­gan­ge­nen kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung nicht ent­ge­gen. Zwar steht ih­ret­we­gen mit Bin­dungs­wir­kung zwi­schen den Par­tei­en fest, dass über den in der Kündi­gung mit­ge­teil­ten Ter­min hin­aus kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ih­nen be­stan­den hat (BAG 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 18 mwN, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 43 = EzA KSchG § 23 Nr. 33). Das schließt ei­ne Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zu ei­ner Wie­der­ein­stel­lung aber nicht aus. Ob es sich da­bei um ei­ne Sach­la­ge han­delt, bei der die deut­schen Ge­rich­te, wenn nicht über die res iu­di­ca­ta, so doch über ei­nen Ge­gen­stand zu ent­schei­den ha­ben, zu dem der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ei­nen Kon­ven­ti­ons­ver­s­toß fest­ge­stellt hat (vgl. BVerfG 14. Ok­to­ber 2004 - 2 BvR 1481/04 - zu C I 3 b bb der Gründe, BVerfGE 111, 307), kann nicht für al­le denk­ba­ren Fall­ge­stal­tun­gen im Vor­hin­ein be­ant­wor­tet wer­den. Es er­scheint je­den­falls nicht aus­ge­schlos­sen, im Rah­men ei­nes beim dafür zuständi­gen Ge­richt an­ge­brach­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­trags dem Be­stre­ben, der fest­ge­stell­ten Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung auch in na­tu­ra ab­zu­hel­fen, an­ge­mes­sen Rech­nung tra­gen zu können.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung hat der Kläger ei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de ein­ge­legt, wel­che bei dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt un­ter dem Ak­ten­zei­chen 1 BvR 1595/13 geführt wird.

Nach die­ser Ent­schei­dung des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11 hat die Be­klag­te die Fort­set­zung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf 10 Sa 234/99 über die Kündi­gung vom 22.12.1997 be­an­tragt, mit wel­cher das Ar­beits­verhält­nis zum 30.06.1998 gekündigt wor­den war. Dar­auf­hin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf mit Ur­teil vom 27.05.2013 - 7 Sa 109/13 die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 08.12.1998 - 6 Ca 3127/98 mit der Be­gründung zurück­ge­wie­sen, dass be­reits we­gen des rechts­kräfti­gen Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 03.02.2000 - 7 Sa 425/98 fest­ste­he, dass bei Zu­gang der Kündi­gung vom 22.12.1997 schon kein Ar­beits­verhält­nis mehr zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten be­stan­den hat.

Mit am 02.09.2013 bei dem Ar­beits­ge­richt Es­sen ein­ge­gan­ge­ner Kla­ge ver­langt der Kläger sei­ne Wie­der­ein­stel­lung und Beschäfti­gung zu den bis­he­ri­gen ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen ab dem 23.09.2010, hilfs­wei­se ab der Zu­stel­lung der Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge.

Der Kläger hat ge­meint, dass sich sein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch dar­aus er­ge­be, dass die Ver­let­zung sei­nes Pri­vat­le­bens gemäß Art 8 EM­RK an­daue­re, da die Vor­aus­set­zun­gen sei­ner fak­ti­schen Fa­mi­lie fort­bestünden und er sei­nen Be­ruf als Kir­chen­mu­si­ker der­zeit nur ne­ben­amt­lich ausüben könne. In­so­weit hat er dar­auf ver­wie­sen, dass das Kind sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten nun 16 Jah­re alt ist und zur Schu­le geht. Sei­nen Be­ruf könne er nicht haupt­amt­lich und trotz sei­ner Aus­bil­dung als A-Kir­chen­mu­si­ker le­dig­lich als C-Kir­chen­mu­si­ker ausüben, weil er als Ka­tho­lik nach den Grundsätzen der evan­ge­li­schen Kir­che bei die­ser nur un­terhälf­tig ein­ge­setzt wer­den könne und auch nur als C-Kir­chen­mu­si­ker ent­lohnt wer­den könne. Wäre er kon­ver­tiert, hätte er zwar ei­ne Plan­stel­le mit ei­ner Ar­beits­zeit von 75 % als A-Kir­chen­mu­si­ker er­hal­ten können. Dies kom­me für ihn aber nicht in Be­tracht, denn er wol­le ka­tho­lisch blei­ben.

Die wei­ter be­ste­hen­de Ver­let­zung des Art. 8 EM­RK sei zu be­sei­ti­gen. Der Kläger ver­weist in­so­weit auf die Ausführun­gen des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes in sei­nem Ur­teil vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11 un­ter IV. 2. b) dd) (4) der Ent­schei­dungs­gründe und das dort von dem 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes in Be­zug ge­nom­me­ne Ur­teil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich­tes vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 zu C. I. 3. b) bb) der dor­ti­gen Ent­schei­dungs­gründe. Hier sei ein Weg auf­ge­wie­sen wor­den, wie pro­zes­su­al die an­dau­ern­de Men­schen­rechts­ver­let­zung kor­ri­giert wer­de könne. Vor­lie­gend müsse dies durch sei­ne Wie­der­ein­stel­lung ge­sche­hen, wel­che nicht nur bei ei­ner tatsächli­chen Verände­rung der Verhält­nis­se nach dem Zu­gang der Kündi­gung möglich sei, son­dern auch dann, wenn sich die recht­li­che Be­wer­tung verändert ha­be.

Bei der Be­klag­ten be­ste­he auch wei­ter­hin ein Bedürf­nis für sei­ne Beschäfti­gung. Auf­grund des Zu­sam­men­schlus­ses der be­klag­ten Kir­chen­ge­mein­de mit meh­re­ren an­de­ren Ge­mein­den, bei de­nen eben­falls Mes­sen und lit­ur­gi­sche Fei­ern statt­fin­den, sei die Be­klag­te fort­lau­fend ge­zwun­gen, für sich über­schnei­den­de Or­gel­diens­te Ho­no­rar­kräfte als Ver­tre­tung zu beschäfti­gen. Auch sei die Ur­laubs- und
Krank­heits­ver­tre­tung nicht gewähr­leis­tet. Die Be­klag­te könne sei­ne Beschäfti­gung auch wirt­schaft­lich leis­ten, denn das Bis­tum re­fi­nan­zie­re die Per­so­nal­kos­ten sämt­li­cher Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten. Wenn die Be­klag­te ihn bei dem Bis­tum als Per­so­nal­zu­gang an­mel­det, würde sie die an­fal­len­den Kos­ten durch das Bis­tum er­stat­tet er­hal­ten und ih­ren ei­ge­nen Vermögens­haus­halt nicht be­las­ten. Das Bis­tum würde sei­nen Fall oh­ne­hin mit ei­ni­ger Auf­merk­sam­keit ver­fol­gen und ha­be Dis­po­si­tio­nen für je­den denk­ba­ren Fall ge­trof­fen.

Der Be­klag­ten sei auch klar ge­we­sen, dass er im Fal­le ei­ner er­folg­rei­chen Kla­ge vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te wei­ter zu beschäfti­gen sei, denn die Be­klag­te hat­te es hin­ge­nom­men, dass die von ihm je­weils bei dem Ar­beits­ge­richt zur Ver­mei­dung des Ein­tritts der Verjährung ein­ge­reich­ten An­nah­me­ver­zugs­kla­gen über ei­nen Zeit­raum von 10 Jah­ren we­gen der vor­greif­li­chen Rechts­fra­gen im­mer ru­hend ge­stellt wor­den sind.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1.die be­klag­te Kir­chen­ge­mein­de zu ver­ur­tei­len, mit ihm ei­nen KA­VO-Ar­beits­ver­trag zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 15.11.1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­tra­ges (100 % BU, EG 10 Stu­fe 6) ab dem 23.09.2010 - hilfs­wei­se ab Zu­stel­lung die­ser Kla­ge - ab­zu­sch­ließen,

2.die be­klag­te Kir­chen­ge­mein­de zu ver­ur­tei­len, ihn zu den Be­din­gun­gen des zu Zif­fer 1 be­an­trag­ten Ar­beits­ver­tra­ges als Kir­chen­mu­si­ker zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass ei­ne Wie­der­ein­stel­lung des Klägers be­reits dar­an schei­te­re, dass über die zwei­te Kündi­gung des Klägers vom 22.12.1997, die zum 30.06.1998 aus­ge­spro­chen wor­den war, das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf mit Ur­teil vom 27.03.2013 - 7 Sa 109/13 rechts­kräftig ent­schie­den hat, dass die­se das Ar­beits­verhält­nis be­en­det hat. Dies schließe ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch in der Zeit nach dem 30.06.1998 aus.

Auch sei­en die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spru­ches schon nicht erfüllt. Nach dem Zu­gang der Kündi­gung vom 15.07.1997 hätten sich die tatsächli­chen Verhält­nis­se nicht geändert. Fer­ner sei­en die für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nun an­geführ­ten Ge­sichts­punk­te nicht in­ner­halb der Kündi­gungs­frist ein­ge­tre­ten. Nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist müsse der Rechts­si­cher­heit der Vor­rang ein­geräumt wer­den. In­so­weit hat die Be­klag­te zusätz­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie nach der Kündi­gung des Klägers Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen ha­be und ei­nen neu­en Or­ga­nis­ten ein­ge­stellt ha­be. Dies führe da­zu, dass die Wie­der­ein­stel­lung des Klägers unmöglich sei und des­we­gen sein An­spruch ab­zu­wei­sen sei.

Auch se­he der von dem 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 22.11.2012 un­ter IV. 2. b) dd) (4) ge­ge­be­ne Hin­weis le­dig­lich die Möglich­keit ei­ner Wie­der­ein­stel­lung vor, oh­ne näher auf­zu­zei­gen, wor­in die­se Möglich­keit be­ste­hen soll. Über­dies ha­be der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te le­dig­lich ent­schie­den, dass die In­ter­es­sen­abwägung feh­ler­haft ge­we­sen sei. Würde die­se er­neut durch­geführt wer­den, ha­be sie wie­der­um die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Fol­ge.

Der Zu­sam­men­schluss von meh­re­ren Kir­chen­ge­mein­den un­ter ih­rem Dach ermögli­che die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers eben­falls nicht. Auf­grund fis­ka­li­scher Vor­ga­ben durch das Bis­tum Es­sen ha­be ihr Kir­chen­vor­stand schon vor lan­ger Zeit ent­schie­den, dass die Kir­chen­mu­sik in sämt­li­chen Kir­chen nur durch zwei haupt­amt­li­che Kir­chen­mu­si­ker er­bracht wer­den soll und die­se von als Aus­hil­fen beschäftig­ten Or­ga­nis­ten un­terstützt wer­den. Es sei un­zu­tref­fend, dass sie bei dem Bis­tum ein­fach Schlüssel­zu­wei­sun­gen zur De­ckung zusätz­li­cher Per­so­nal­kos­ten be­an­tra­gen könne, um die Kos­ten ei­ner Wie­der­ein­stel­lung des Klägers zu fi­nan­zie­ren.

Der Kläger hat er­wi­dert, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 27.03.2013 - 7 Sa 109/13 sei­nem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nicht ent­ge­gen­ste­he. Zwar sei sei­ne Kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 22.12.1997 rechts­kräftig ab­ge­wie­sen wor­den. Dies be­ru­he aber le­dig­lich dar­auf, dass be­reits die ers­te Kündi­gung vom 15.07.1997 das Ar­beits­verhält­nis zum 31.03.1998 be­en­det hat­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be nicht fest­ge­stellt, ob mit der zwei­ten Kündi­gung ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­halt­lich hätte be­wirkt wer­den können. In dem Kla­ge­ver­fah­ren über sei­ne Wie­der­ein­stel­lung müsse dies eben­falls nicht ge­prüft wer­den, denn der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch sei auf die Zu­kunft ge­rich­tet und set­ze le­dig­lich vor­aus, dass das Ar­beits­verhält­nis durch ei­ne Kündi­gung rechts­kräftig be­en­det wor­den ist.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und dies im We­sent­lich wie folgt be­gründet:

Ei­ne Wie­der­ein­stel­lung des Klägers schei­de nach den bis­her von der Recht­spre­chung her­aus­ge­ar­bei­te­ten Vor­aus­set­zun­gen des all­ge­mei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spru­ches aus, denn der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch sei als Kor­rek­tiv dafür ent­wi­ckelt wor­den, dass für die Fra­ge der Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung es auf den Zeit­punkt des Aus­spru­ches der Kündi­gung an­kom­me und Verände­run­gen, die während des Lau­fes der Kündi­gungs­frist oder un­mit­tel­bar da­nach ein­tre­ten und die ei­ne an­de­re Be­wer­tung der Kündi­gung zur Fol­ge ha­ben, über ei­ne Wie­der­ein­stel­lung zu berück­sich­ti­gen sei­en. Im Fal­le des Klägers ha­be sich der Kündi­gungs­sach­ver­halt aber nicht während des Lau­fes der Kündi­gungs­frist geändert. Auch un­mit­tel­bar nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist sei kei­ne Verände­rung ein­ge­tre­ten.

Ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch er­ge­be sich auch nicht aus der Ent­schei­dung des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11, denn das Bun­des­ar­beits­ge­richt sa­ge hier le­dig­lich, dass ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen sei. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt las­se da­mit völlig of­fen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch im Fal­le der fort­dau­ern­den Ver­let­zung der Kon­ven­ti­on ge­ge­ben sein könne. Würde ein sol­cher An­spruch al­ler­dings an­ge­nom­men wer­den, hätte er ein Hin­weg­set­zen über jeg­li­che Gren­zen zur Fol­ge, wel­che die Recht­spre­chung bis­her für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ge­zo­gen ha­be. Dem dürf­ten je­den­falls die Ge­sichts­punk­te der Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit ent­ge­gen­ste­hen. Ins­be­son­de­re im Fal­le des Klägers würden letz­te­re Ge­sichts­punk­te sei­ne Wie­der­ein­stel­lung aus­sch­ließen, denn seit der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 03.02.2000 - 7 Sa 425/98 über die Kündi­gung vom 12.09.1997 sind bis zu der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes für Men­schen­rech­te vom 23.09.2010 12,5 Jah­re ver­stri­chen. In die­sem Zeit­raum ha­be der Ar­beit­ge­ber längst Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen, so dass er nicht mehr da­mit rech­nen müsse, ver­pflich­tet zu sein, den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer wie­der­ein­zu­stel­len.

Ge­gen das ihm am 13.12.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit ei­nem am 23.12.2013 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se zu­gleich mit dem­sel­ben Schrift­satz be­gründet:

Er weist dar­auf hin, dass er sei­ne Wie­der­ein­stel­lung nicht auf den all­ge­mei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch stütze, son­dern viel­mehr ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch sui ge­ne­ris gel­tend ma­che, der sich aus der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes für Men­schen­rech­te vom 23.09.2010, der Ent­schei­dung des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11 und dem Be­schluss des 2. Se­na­tes des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich­tes vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 er­ge­be. Für sei­ne Wie­der­ein­stel­lung sei des­we­gen zu prüfen, ob sich un­ter Berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 23.09.2010 un­ter Zu­grun­de­le­gung der von die­sem ver­wen­de­ten Kri­te­ri­en die Kündi­gung we­gen der Ver­let­zung der Kon­ven­ti­on als Fehl­einschätzung er­wie­sen hat und der Be­klag­ten sei­ne Wie­der­ein­stel­lung un­ter Abwägung der Umstände des Ein­zel­falls zu­mut­bar ist. Für letz­te­res spie­le ei­ne maßge­ben­de Rol­le, dass die Be­klag­te mit sei­ner Kündi­gung ein ho­hes Ri­si­ko ein­ge­gan­gen sei, da sie erst­ma­lig über den sei­ner­zeit eta­blier­ten Kündi­gungs­grund der Wie­der­ver­hei­ra­tung hin­aus­ge­gan­gen sei und mit dem Kündi­gungs­grund des Ehe­bruchs und der Bi­ga­mie ei­nen völlig neu­en Kündi­gungs­grund ha­be schaf­fen wol­len.

Oh­ne Be­deu­tung sei, ob zwi­schen­zeit­lich von der Be­klag­ten an­de­re Per­so­nal­dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen wor­den sei­en, da dies we­gen des Zeit­ab­lau­fes selbst­verständ­lich sei. Da­von ab­ge­se­hen könne er je­doch bei der Be­klag­ten sinn­voll beschäftigt wer­den. Zum ei­nem ha­be die­se in­so­weit nur un­sub­stan­ti­iert er­wi­dert. Zum an­de­rem könne nach der Ent­schei­dung des 7. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.03.2013 - 7 AZR 334/11 ei­ner Ver­ur­tei­lung zur Wie­der­ein­stel­lung nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung nicht möglich sei, denn auch in die­sem Fall sei die Ab­ga­be der für die Wie­der­ein­stel­lung er­for­der­li­chen Wil­lens­erklärung dem Ar­beit­ge­ber möglich. Le­dig­lich dem Beschäfti­gungs­an­spruch könne mit dem Ein­wand der Unmöglich­keit be­geg­net wer­den.

Sei­nem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ste­he nicht ent­ge­gen, dass sei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge nicht er­folg­reich ge­we­sen ist, denn im Ge­gen­satz zu die­ser wir­ke die Wie­der­ein­stel­lung nicht ex tunc, son­dern le­dig­lich ex nunc. Er ha­be ge­genüber der Be­klag­ten nie ei­nen Zwei­fel dar­an ge­las­sen, dass er ei­ne Wie­der­ein­stel­lung gel­tend ma­chen wird, wenn er sei­nen Ar­beits­platz nicht im We­ge der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge zurück­be­kommt. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass er nach der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes für Men­schen­rech­te vom 23.09.2010 be­reits am 29.09.2010 die Be­klag­te da­zu auf­ge­for­dert hat, an­zu­er­ken­nen, dass ihr Ar­beits­verhält­nis mit ihm durch die Kündi­gung vom 15.07.1997 nicht auf­gelöst wor­den ist. Zusätz­lich ha­be die Be­klag­te dies auch dar­aus er­ken­nen können, dass er mit der vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf un­ter dem Ak­ten­zei­chen 7 Sa 1427/10 er­ho­be­nen Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge als Hilfs­an­trag auch ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­trag mit Wir­kung zum 23.09.2010 gel­tend ge­macht hat.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 22.11.2013 - 5 Ca 2480/13 ab­zuändern und

1. die be­klag­te Kir­chen­ge­mein­de zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges auf der Grund­la­ge der kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung (KA­VO) zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 15.11.1983 in sei­ner zu­letzt be­ste­hen­den Fas­sung ein­sch­ließlich des De­ka­nats­kan­to­ren­ver­tra­ges (100 % BU, EG 10 Stu­fe 6) ab dem 23.09.2010 und hilfs­wei­se ab Zu­stel­lung der Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge an­zu­neh­men.

2. die be­klag­te Kir­chen­ge­mein­de zu ver­ur­tei­len, ihn zu den Be­din­gun­gen des zu Zif­fer 1 be­an­trag­ten Ar­beits­ver­tra­ges als Kir­chen­mu­si­ker tatsächlich zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts und trägt im Hin­blick auf die Be­ru­fungs­be­gründung ergänzend wie folgt vor:

Sie meint, dass der Kläger sei­ne Wie­der­ein­stel­lung nicht auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 23.09.2010 stützen könne, denn hier ist nicht sie, son­dern die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land die be­klag­te Par­tei ge­we­sen. Auf­grund der Ver­ur­tei­lung der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung an den Kläger sei zu er­ken­nen, dass die Ziel­rich­tung des Ver­fah­rens vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof nicht sei, ei­ne na­tio­na­le Ge­richts­ent­schei­dung um­zu­keh­ren. Auch der Ent­schei­dung des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11 könne Ge­gen­tei­li­ges nicht ent­nom­men wer­den. Glei­ches gel­te für den Be­schluss des 2. Se­na­tes des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich­tes vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04.

Sch­ließlich schei­te­re der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Klägers auch dar­an, dass er die­sen viel zu spät gel­tend ge­macht ha­be. Spätes­tens mit der am 29.04.2013 er­folg­ten Zu­stel­lung des Ur­teils des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11 hätte er die Wie­der­ein­stel­lung gel­tend ma­chen müssen. Sei­ne Kla­ge vom 30.08.2013 ha­be die ana­log auf den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch an­zu­wen­den­de Frist des § 4 KSchG nicht ein­ge­hal­ten.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­hal­tes so­wie des wi­der­strei­ten­den Sach­vor­tra­ges und der un­ter­schied­li­chen Rechts­auf­fas­sun­gen der Par­tei­en wird auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en in bei­den Rechtszügen ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie die zu den Ak­ten ge­reich­ten Un­ter­la­gen und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist nach Maßga­be der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist auch statt­haft im Sin­ne des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG

II.

In der Sa­che konn­te die Be­ru­fung hin­ge­gen kei­nen Er­folg ha­ben, denn das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend ent­schie­den, dass der Kläger von der Be­klag­ten we­der zum 23.09.2010 noch zu dem Zeit­punkt der Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift vom 30.08.2013 wie­der­ein­zu­stel­len ist.

1. Der An­spruch des Klägers schei­tert zwar nicht be­reits dar­an, dass in sei­nem Fall die Vor­aus­set­zun­gen des all­ge­mei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spru­ches nicht ge­ge­ben sind.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet sein, ei­nen Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­verhält­nis er wirk­sam gekündigt hat, wie­der ein­zu­stel­len, wenn sich in der Zeit zwi­schen dem Aus­spruch der Kündi­gung und
dem Ab­lauf der Kündi­gungs­frist der Kündi­gungs­sach­ver­halt geändert hat. Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch fin­det sei­ne Grund­la­ge in ei­ner ver­trag­li­chen, den Vor­ga­ben des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und der staat­li­chen Schutz­pflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG Rech­nung tra­gen­den, letzt­lich auf § 242 BGB be­ru­hen­den ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­ben­pflicht des Ar­beit­ge­bers. Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ent­spricht dem durch § 1 KSchG in­ten­dier­ten Be­stands­schutz und stellt ein not­wen­di­ges Kor­rek­tiv für die Fälle dar, in de­nen die Kündi­gung auf Grund des maßgeb­li­chen Prüfungs­zeit­punkts ih­res Aus­spruchs zwar wirk­sam ist, die aus­schlag­ge­ben­den Umstände sich aber noch während der Kündi­gungs­frist ent­ge­gen der im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung an­ge­stell­ten Pro­gno­se nachträglich ändern. Ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­steht grundsätz­lich nicht, wenn sich die für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Umstände erst nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ändern, da mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch die In­ter­es­sen­wah­rungs­pflich­ten en­den. Nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ste­hen nur noch nach­ver­trag­li­che Pflich­ten, die al­len­falls in be­son­de­ren Aus­nah­mefällen ge­eig­net sind, ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu be­gründen (vgl. BAG vom 16.05.2007 - 7 AZR 621/06; BAG vom 09.11.2006 - 2 AZR 509/05 in DB 2007,
861; BAG vom 04.05.2006 - 8 AZR 299/05 in NZA 2006, 1096; BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 in NZA 2000, 1097).

Im Rah­men des Wie­der­ein­stel­lungs­an­spru­ches ist zusätz­lich zu be­ach­ten, dass dem durch Art. 12 GG geschütz­ten In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an dem Er­halt des Ar­beits­plat­zes das je­den­falls durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ge­genüber­steht, nicht zu ei­nem Ver­trag mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ge­zwun­gen zu wer­den, den er nicht wei­ter beschäfti­gen will. Das sich hier­nach stel­len­de Pro­blem der prak­ti­schen Kon­kor­danz zwei­er kol­li­die­ren­der Grund­rechts­po­si­tio­nen kann durch ei­ne die kon­kre­ten Umstände berück­sich­ti­gen­de Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen gelöst wer­den (vgl. BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/08 a.a.O.). In­so­weit sind auch be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers zu be­ach­ten, die der Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers ent­ge­gen­ste­hen können (vgl. BAG vom 16.02.2012 - 8 AZR 693/10 in NZA-RR 2012, 465; BAG vom 09.11.2006 - 2 AZR 509/05 a.a.O.; BAG vom 04.05.2006 - 8 AZR 299/05 a.a.O.; BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 a.a.O.). Sol­che ent­ge­gen­ste­hen­den be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers können ins­be­son­de­re dann be­ste­hen, wenn er be­reits an­der­wei­ti­ge Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen hat. Dies ist dann der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber den frei ge­wor­de­nen Ar­beits­platz schon wie­der mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer be­setzt hat (vgl. BAG vom 16.05.2007 - 7 AZR 621/06).

b) Nach die­sen Grundsätzen ist das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, dass die Vor­aus­set­zun­gen des all­ge­mei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spru­ches hier nicht ge­ge­ben sind. Die Be­ru­fungs­kam­mer schließt sich den zu­tref­fen­den und sorgfälti­gen Gründen der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 22.11.2013 in­so­weit in vol­lem Um­fang an und macht sich die­se gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zu Ei­gen.

2. Der Kläger kann für sein Be­geh­ren je­doch we­gen der durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te mit Ur­teil vom 23.09.2010 fest­ge­stell­ten Ver­let­zung des Art 8 EM­RK ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch sui ge­ne­ris anführen, des­sen Vor­aus­set­zun­gen in sei­nem Fall zu prüfen sind.

a) Be­steht ein Ver­s­toß ge­gen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on fort, kann ein An­spruch auf Be­sei­ti­gung des kon­ven­ti­ons­wid­ri­gen Zu­stan­des ge­ge­ben sein, der von dem 2. Se­na­tes des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich­tes in sei­nem Be­schluss vom 14.10.2004 (vgl. BVerfG vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 in NJW 2004, 3407) im We­sent­li­chen wie folgt her­ge­lei­tet wird:

"Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­re Zu­satz­pro­to­kol­le sind völker­recht­li­che Verträge. Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat den ge­nann­ten Übe­r­ein­kom­men je­weils mit förm­li­chem Ge­setz gemäß Art. 59 Abs. 2 GG zu­ge­stimmt (Ge­setz über die Kon­ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten vom 7. Au­gust 1952, BGBl II S. 685; die Kon­ven­ti­on ist gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 15. De­zem­ber 1953, BGBl 1954 II S. 14 am 3. Sep­tem­ber 1953 für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft ge­tre­ten; Neu­be­kannt­ma­chung der Kon­ven­ti­on in der Fas­sung des 11. Zu­satz­pro­to­kolls in BGBl 2002 II S. 1054). Da­mit hat er sie in das deut­sche Recht trans­for­miert und ei­nen ent­spre­chen­den Rechts­an­wen­dungs­be­fehl er­teilt. In­ner­halb der deut­schen Rechts­ord­nung ste­hen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­re Zu­satz­pro­to­kol­le - so­weit sie für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft ge­tre­ten sind - im Ran­ge ei­nes Bun­des­ge­set­zes (vgl. BVerfGE 74, 358 <70>; 82, 106 <120>)."

Die­se Rang­zu­wei­sung führt da­zu, dass deut­sche Ge­rich­te die Kon­ven­ti­on wie an­de­res Ge­set­zes­recht des Bun­des im Rah­men me­tho­disch ver­tret­ba­rer Aus­le­gung zu be­ach­ten und an­zu­wen­den ha­ben. Die Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­rer Zu­satz­pro­to­kol­le sind al­ler­dings in der deut­schen Rechts­ord­nung auf Grund die­ses Ran­ges in der Nor­men­hier­ar­chie kein un­mit­tel­ba­rer ver­fas­sungs­recht­li­cher Prüfungs­maßstab (vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG). Ein Be­schwer­deführer kann in­so­fern vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht un­mit­tel­bar die Ver­let­zung ei­nes in der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ent­hal­te­nen Men­schen­rechts mit ei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügen (vgl. BVerfGE 74, 102 <128> m.w.N.; Be­schluss der 1. Kam­mer des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 1. März 2004 - 2 BvR 1570/03 -, Eu­GRZ 2004, S. 317 <318>). Die Gewähr­leis­tun­gen der Kon­ven­ti­on be­ein­flus­sen je­doch die Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes. Der Kon­ven­ti­ons­text und die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te die­nen auf der Ebe­ne des Ver­fas­sungs­rechts als Aus­le­gungs­hil­fen für die Be­stim­mung von In­halt und Reich­wei­te von Grund­rech­ten und rechts­staat­li­chen Grundsätzen des
Grund­ge­set­zes, so­fern dies nicht zu ei­ner - von der Kon­ven­ti­on selbst nicht ge­woll­ten (vgl. Art. 53 EM­RK) - Ein­schränkung oder Min­de­rung des Grund­rechts­schut­zes nach dem Grund­ge­setz führt (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 83, 119 <128>; Be­schluss der 3. Kam­mer des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20. De­zem­ber 2000 - 2 BvR 591/00 -, NJW 2001, S. 2245 ff.).

Ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung für das Kon­ven­ti­ons­recht als Völker­ver­trags­recht ha­ben die Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te, weil sich in ih­nen der ak­tu­el­le Ent­wick­lungs­stand der Kon­ven­ti­on und ih­rer Pro­to­kol­le wi­der­spie­gelt. Das Kon­ven­ti­ons­recht selbst misst den Sach­ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs un­ter­schied­li­che Rechts­wir­kun­gen zu. Nach Art. 42 und Art. 44 EM­RK wer­den die Ur­tei­le des Ge­richts­hofs endgültig und er­wach­sen da­mit in for­mel­le Rechts­kraft. Die Ver­trags­par­tei­en ha­ben sich durch Art. 46 EM­RK ver­pflich­tet, in al­len Rechts­sa­chen, in de­nen sie Par­tei sind, das endgülti­ge Ur­teil des Ge­richts­hofs zu be­fol­gen. Aus die­ser Vor­schrift folgt, dass die Ur­tei­le des Ge­richts­hofs für die an dem Ver­fah­ren be­tei­lig­ten Par­tei­en ver­bind­lich sind und da­mit auch be­grenz­te ma­te­ri­el­le Rechts­kraft ha­ben (vgl. H.-J. Cre­mer, in: Gro­te/Mar­auhn <Hrsg.>, Kon­kor­d­anz­kom­men­tar, 2004, Ent­schei­dung und Ent­schei­dungs­wir­kung, Rn. 56 f. m.w.N.).

Die ma­te­ri­el­le Rechts­kraft im In­di­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren nach Art. 34 EM­RK ist durch die per­so­nel­len, sach­li­chen und zeit­li­chen Gren­zen des Streit­ge­gen­stan­des be­grenzt (vgl. Be­schluss des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts <Vor­prüfungs­aus­schuss> vom 11. Ok­to­ber 1985 - 2 BvR 336/85 - Pa­kel­li, Eu­GRZ 1985, S. 654 <656>; sie­he auch E. Klein, Bin­ding ef­fect of ECHR judgments, Fest­schrift für Ryss­dal, 2000, S. 705 <706 ff.>). Das Kon­ven­ti­ons­recht verfügt in­so­weit nicht über ei­ne § 31 Abs. 1 BVerfGG ver­gleich­ba­re Vor­schrift, wo­nach al­le Ver­fas­sungs­or­ga­ne des Bun­des und der Länder so­wie al­le Ge­rich­te und Behörden an die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ge­bun­den sind. Art. 46 Abs. 1 EM­RK spricht nur ei­ne Bin­dung der be­tei­lig­ten Ver­trags­par­tei an das endgülti­ge Ur­teil in Be­zug auf ei­nen be­stimm­ten Streit­ge­gen­stand aus (res iu­di­ca­ta).

Aus der Fest­stel­lung ei­ner Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung folgt zunächst, dass die Ver­trags­par­tei nicht mehr die An­sicht ver­tre­ten kann, ihr Han­deln sei kon­ven­ti­ons­gemäß ge­we­sen (vgl. Fro­wein, in: Isen­see/Kirch­hof <Hrsg.>, Hand­buch des Staats­rechts, Bd. VII, 1992, § 180 Rn. 14). Die Ent­schei­dung ver­pflich­tet die be­trof­fe­ne Ver­trags­par­tei in Be­zug auf den Streit­ge­gen­stand im Grund­satz fer­ner da­zu, den oh­ne die fest­ge­stell­te Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung be­ste­hen­den Zu­stand nach Möglich­keit wie­der­her­zu­stel­len (vgl. Polak­ie­wicz, a.a.O., S. 97 ff.; zu den Möglich­kei­ten, das Ziel ei­ner re­sti­tu­tio in in­te­grum zu er­rei­chen, sie­he die Emp­feh­lung des Mi­nis­ter­ko­mi­tees des Eu­ro­pa­ra­tes Nr. R <2000> 2 vom 19. Ja­nu­ar 2000). Dau­ert die fest­ge­stell­te Ver­let­zung noch an - et­wa im Fall der fort­dau­ern­den In­haf­tie­rung un­ter Ver­s­toß ge­gen Art. 5 EM­RK oder ei­nes Ein­griffs in das Pri­vat- und Fa­mi­li­en­le­ben un­ter Ver­s­toß ge­gen Art. 8 EM­RK -, so ist die Ver­trags­par­tei ver­pflich­tet, die­sen Zu­stand zu be­en­den (vgl. jüngst EGMR, No. 71503/01, Ur­teil vom 8. April 2004, Zif­fer 198 - As­sa­nid­ze , Eu­GRZ 2004, S. 268 <275>; sie­he auch Breu­er, Eu­GRZ 2004, S. 257 <259>; Gra­ben­war­ter, Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, 2003, § 16 Rn. 3; Polak­ie­wicz, a.a.O., S. 63 ff.; Vil­li­ger, Hand­buch der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, 1999, § 13 Rn. 233). In­so­weit würde die Ver­trags­par­tei durch die Nicht­be­en­di­gung oder Wie­der­ho­lung ih­res als kon­ven­ti­ons­wid­rig fest­ge­stell­ten Ver­hal­tens ge­genüber dem Be­schwer­deführer er­neut die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ver­let­zen (vgl. E. Klein, Bin­ding ef­fect of ECHR judgments, Fest­schrift für Ryss­dal, 2000, S. 705 <708>). Al­ler­dings ist da­bei zu berück­sich­ti­gen, dass die Ent­schei­dungs­wir­kung nur auf die res iu­di­ca­ta be­zo­gen ist und sich bis zu ei­nem er­neu­ten na­tio­na­len Ver­fah­ren un­ter Be­tei­li­gung des Be­schwer­deführers die Sach- und Rechts­la­ge ent­schei­dend ändern kann.

Dass die Kon­ven­ti­on al­ler­dings der be­trof­fe­nen Ver­trags­par­tei im Hin­blick auf die Kor­rek­tur be­reits ge­trof­fe­ner, rechts­kräfti­ger Ent­schei­dun­gen Spiel­raum einräumt, zeigt sich dar­in, dass dem Be­schwer­deführer durch den Ge­richts­hof ei­ne "ge­rech­te Entschädi­gung" in Geld zu­ge­spro­chen wer­den kann, wenn das in­ner­staat­li­che Recht der be­trof­fe­nen Ver­trags­par­tei nur ei­ne un­voll­kom­me­ne Wie­der­gut­ma­chung ge­stat­tet (vgl. Art. 41 EM­RK).

Die Rechts­wir­kung ei­ner Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs rich­tet sich nach den völker­recht­li­chen Grundsätzen zunächst auf die Ver­trags­par­tei als sol­che. Die Kon­ven­ti­on verhält sich grundsätz­lich in­dif­fe­rent zur in­ner­staat­li­chen Rechts­ord­nung und soll an­ders als das Recht ei­ner su­pra­na­tio­na­len Or­ga­ni­sa­ti­on nicht in die staat­li­che Rechts­ord­nung un­mit­tel­bar ein­grei­fen. In­ner­staat­lich wer­den durch ent­spre­chen­de
Kon­ven­ti­ons­be­stim­mun­gen in Ver­bin­dung mit dem Zu­stim­mungs­ge­setz so­wie durch rechts­staat­li­che An­for­de­run­gen (Art. 20 Abs. 3, Art. 59 Abs. 2 GG in Ver­bin­dung mit Art. 19 Abs. 4 GG) al­le Träger der deut­schen öffent­li­chen Ge­walt grundsätz­lich an die Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs ge­bun­den.

Die Bin­dungs­wir­kung von Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te hängt von dem je­wei­li­gen Zuständig­keits­be­reich der staat­li­chen Or­ga­ne und des ein­schlägi­gen Rechts ab. Ver­wal­tungs­behörden und Ge­rich­te können sich nicht un­ter Be­ru­fung auf ei­ne Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te von der rechts­staat­li­chen Kom­pe­tenz­ord­nung und der Bin­dung an Ge­setz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) lösen. Zur Bin­dung an Ge­setz und Recht gehört aber auch die Berück­sich­ti­gung der Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs im Rah­men me­tho­disch ver­tret­ba­rer Ge­set­zes­aus­le­gung. So­wohl die feh­len­de Aus­ein­an­der­set­zung mit ei­ner Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs als auch de­ren ge­gen vor­ran­gi­ges Recht ver­s­toßen­de sche­ma­ti­sche "Voll­stre­ckung" können des­halb ge­gen Grund­rech­te in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip ver­s­toßen.

Die über das Zu­stim­mungs­ge­setz aus­gelöste Pflicht zur Berück­sich­ti­gung der Gewähr­leis­tun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs er­for­dert zu­min­dest, dass die ent­spre­chen­den Tex­te und Ju­di­ka­te zur Kennt­nis ge­nom­men wer­den und in den Wil­lens­bil­dungs­pro­zess des zu ei­ner Ent­schei­dung be­ru­fe­nen Ge­richts, der zuständi­gen Behörde oder des Ge­setz­ge­bers ein­fließen. Das na­tio­na­le Recht ist un­abhängig von dem Zeit­punkt sei­nes In­kraft­tre­tens nach Möglich­keit im Ein­klang mit dem Völker­recht aus­zu­le­gen (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>).

Sind für die Be­ur­tei­lung ei­nes Sach­ver­halts Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs ein­schlägig, so sind grundsätz­lich die vom Ge­richts­hof in sei­ner Abwägung berück­sich­tig­ten As­pek­te auch in die ver­fas­sungs­recht­li­che Würdi­gung, na­ment­lich die Verhält­nismäßig­keitsprüfung ein­zu­be­zie­hen, und es hat ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den vom Ge­richts­hof ge­fun­de­nen Abwägungs­er­geb­nis­sen statt­zu­fin­den (vgl. Be­schluss der 1. Kam­mer des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 1. März 2004 - 2 BvR 1570/03 -, Eu­GRZ 2004 S. 317 <319>).

Hat der Ge­richts­hof in ei­nem kon­kre­ten Be­schwer­de­ver­fah­ren un­ter Be­tei­li­gung der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ei­nen Kon­ven­ti­ons­ver­s­toß fest­ge­stellt und dau­ert die­ser Ver­s­toß an, so ist die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs im in­ner­staat­li­chen Be­reich zu berück­sich­ti­gen, das heißt die zuständi­gen Behörden oder Ge­rich­te müssen sich mit der Ent­schei­dung er­kenn­bar aus­ein­an­der set­zen und ge­ge­be­nen­falls nach­voll­zieh­bar be­gründen, war­um sie der völker­recht­li­chen Rechts­auf­fas­sung gleich­wohl nicht fol­gen. Ge­ra­de in Fällen, in de­nen staat­li­che Ge­rich­te wie im Pri­vat­recht mehr­po­li­ge Grund­rechts­verhält­nis­se aus­zu­ge­stal­ten ha­ben, kommt es re­gelmäßig auf sen­si­ble Abwägun­gen zwi­schen ver­schie­de­nen sub­jek­ti­ven Rechts­po­si­tio­nen an, die bei ei­ner Ände­rung der Sub­jek­te des Rechts­streits oder durch ei­ne Ände­rung der tatsächli­chen oder recht­li­chen Verhält­nis­se im Er­geb­nis an­ders aus­fal­len können. Es kann in­so­fern zu ver­fas­sungs­recht­li­chen Pro­ble­men führen, wenn ei­ner der Grund­recht­sträger im Kon­flikt mit ei­nem an­de­ren ei­nen für ihn güns­ti­gen Ur­teils­spruch des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land er­strei­tet und deut­sche Ge­rich­te die­se Ent­schei­dung sche­ma­tisch auf das Pri­vat­rechts­verhält­nis an­wen­den, mit der Fol­ge, dass der in­so­fern "un­ter­le­ge­ne" und mögli­cher­wei­se nicht im Ver­fah­ren vor dem Ge­richts­hof be­tei­lig­te Grund­recht­sträger gar nicht mehr als Ver­fah­rens­sub­jekt wirk­sam in Er­schei­nung tre­ten könn­te.

Bei ei­nem Kon­ven­ti­ons­ver­s­toß durch Ge­richts­ent­schei­dun­gen ver­pflich­ten we­der die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on noch das Grund­ge­setz da­zu, ei­nem Ur­teil des Ge­richts­hofs, in dem fest­ge­stellt wird, dass die Ent­schei­dung ei­nes deut­schen Ge­richts un­ter Ver­let­zung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu­stan­de ge­kom­men sei, ei­ne die Rechts­kraft die­ser Ent­schei­dung be­sei­ti­gen­de Wir­kung bei­zu­mes­sen (vgl. Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Eu­GRZ 1985, S. 654). Dar­aus ist frei­lich nicht der Schluss zu zie­hen, dass Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs von deut­schen Ge­rich­ten nicht berück­sich­tigt wer­den müss­ten.

Letzt­end­lich ist aus­schlag­ge­bend, ob ein Ge­richt im Rah­men des gel­ten­den Ver­fah­rens­rechts die Möglich­keit zu ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung hat, bei der es das ein­schlägi­ge Ur­teil des Ge­richts­hofs berück­sich­ti­gen kann. In sol­chen Fall­kon­stel­la­tio­nen wäre es nicht hin­nehm­bar, den Be­schwer­deführer le­dig­lich auf ei­ne Entschädi­gung in Geld zu ver­wei­sen, ob­wohl ei­ne Re­sti­tu­ti­on we­der an tatsächli­chen noch an recht­li­chen Gründen schei­tern würde.

Bei der Berück­sich­ti­gung von Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs ha­ben die staat­li­chen Or­ga­ne die Aus­wir­kun­gen auf die na­tio­na­le Rechts­ord­nung in ih­re Rechts­an­wen­dung ein­zu­be­zie­hen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn es sich um ein in sei­nen Rechts­fol­gen aus­ba­lan­cier­tes Teil­sys­tem des in­ner­staat­li­chen Rechts han­delt, das ver­schie­de­ne Grund­rechts­po­si­tio­nen mit­ein­an­der zum Aus­gleich brin­gen will.

Das In­di­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren nach Art. 34 EM­RK vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ist dar­auf aus­ge­rich­tet, kon­kre­te Ein­z­elfälle am Maßstab der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­rer Zu­satz­pro­to­kol­le im zwei­sei­ti­gen Verhält­nis zwi­schen Be­schwer­deführer und Ver­trags­par­tei zu ent­schei­den. Die Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs können auf durch ei­ne dif­fe­ren­zier­te Ka­su­is­tik ge­form­te na­tio­na­le Teil­rechts­sys­te­me tref­fen. In der deut­schen Rechts­ord­nung kann dies ins­be­son­de­re im Fa­mi­li­en- und Ausländer­recht so­wie im Recht zum Schutz der Persönlich­keit ein­tre­ten (sie­he da­zu jüngst EGMR, No. 59320/00, Ur­teil vom 24. Ju­ni 2004 - von Han­no­ver ge­gen Deutsch­land, Eu­GRZ 2004, S. 404 ff.), in de­nen wi­der­strei­ten­de Grund­rechts­po­si­tio­nen durch die Bil­dung von Fall­grup­pen und ab­ge­stuf­ten Rechts­fol­gen zu ei­nem Aus­gleich ge­bracht wer­den. Es ist die Auf­ga­be der na­tio­na­len Ge­rich­te, ei­ne Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te in den be­trof­fe­nen Teil­rechts­be­reich der na­tio­na­len Rechts­ord­nung ein­zu­pas­sen, weil es we­der der völker­ver­trag­li­chen Grund­la­ge noch dem Wil­len des Ge­richts­hofs ent­spre­chen kann, mit sei­nen Ent­schei­dun­gen ge­ge­be­nen­falls not­wen­di­ge An­pas­sun­gen in­ner­halb ei­ner na­tio­na­len Teil­rechts­ord­nung un­mit­tel­bar selbst vor­zu­neh­men.

Bei der in­so­weit er­for­der­li­chen wer­ten­den Berück­sich­ti­gung durch die na­tio­na­len Ge­rich­te kann auch dem Um­stand Rech­nung ge­tra­gen wer­den, dass das In­di­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Ge­richts­hof, ins­be­son­de­re bei zi­vil­recht­li­chen Aus­gangs­ver­fah­ren, die be­tei­lig­ten Rechts­po­si­tio­nen und In­ter­es­sen mögli­cher­wei­se nicht vollständig ab­bil­det. Ver­fah­rens­be­tei­lig­te vor dem Ge­richts­hof ist ne­ben dem
Be­schwer­deführer nur die be­trof­fe­ne Ver­trags­par­tei; die Möglich­keit ei­ner Be­tei­li­gung Drit­ter an dem Be­schwer­de­ver­fah­ren (vgl. Art. 36 Abs. 2 EM­RK) ist kein in­sti­tu­tio­nel­les Äqui­va­lent für die Rech­te und Pflich­ten als Pro­zess­par­tei oder wei­te­rer Be­tei­lig­ter im na­tio­na­len Aus­gangs­ver­fah­ren.

Auch auf der Ebe­ne des Bun­des­rechts ge­nießt die Kon­ven­ti­on nicht au­to­ma­tisch Vor­rang vor an­de­rem Bun­des­recht, zu­mal wenn es in die­sem Zu­sam­men­hang nicht be­reits Ge­gen­stand der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs war.

b) Nach die­sen Grundsätzen ist im Rah­men des von dem Kläger gel­tend ge­mach­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­spru­ches die von dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te fest­ge­stell­te Ver­let­zung des Art. 8 EM­RK in der Wei­se zu be­ach­ten, dass sie möglichst be­sei­tigt wird (vgl. BVerfG vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 a.a.O.).

Dies be­deu­tet aber nicht, dass der durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te fest­ge­stell­te Ver­s­toß ge­gen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on sche­ma­tisch auf den zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten geführ­ten Rechts­streit über sei­ne Wie­der­ein­stel­lung zu über­tra­gen ist (vgl. BVerfG vom 14.10.2004 - 2 BvR1481/04 a.a.O.). Art. 41 EM­RK eröff­net in­so­weit ei­nen ge­wis­sen Spiel­raum, denn er lässt ei­ne ge­rech­te Entschädi­gung in Geld zu, wenn das in­ner­staat­li­che Recht dem Be­schwer­deführer nur ei­ne un­voll­kom­me­ne Wie­der­gut­ma­chung ermöglicht. Ins­be­son­de­re in den Fällen, wo die be­klag­te Par­tei an dem Ver­fah­ren vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hoff für Men­schen­rech­te - wie hier - nicht be­tei­ligt ge­we­sen ist und des­we­gen ih­re Grund­rech­te dort nicht selbst hat vor­brin­gen können, ist ei­ne au­to­ma­ti­sche Über­tra­gung der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes für Men­schen­rech­te auf das zwi­schen dem Be­schwer­deführer und der be­klag­ten Par­tei be­ste­hen­de Pri­vat­rechts­verhält­nis nicht oh­ne wei­te­res möglich, da auch die sub­jek­ti­ven Rech­te und Grund­rech­te der vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te nicht be­tei­lig­ten Par­tei ih­re Berück­sich­ti­gung fin­den müssen (vgl. BVerfG vom 14.10.2004 - 2 BvR1481/04 a.a.O.).

Die Be­klag­te war an dem Ver­fah­ren vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te nicht be­tei­ligt ge­we­sen und hat­te dort ih­re Grund­rech­te des­we­gen nicht selbst vor­tra­gen können. Die Be­klag­te kann für sich in­so­weit in An­spruch neh­men, dass sie gemäß Ar­ti­kel 140 GG in Ver­bin­dung mit den Ar­ti­keln 136 bis 139 und Ar­ti­kel 141 der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung ih­re An­ge­le­gen­hei­ten in den Schran­ken des für al­le gel­ten­den Ge­set­zes nach Maßga­be des Ar­ti­kel 137 Abs. 3 der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung nach ih­rem Selbst­verständ­nis re­geln kann. Dies be­deu­tet, dass die Ver­fas­sungs­ga­ran­tie den Kir­chen ein Selbst­be­stim­mungs­recht gewähr­leis­tet und dass die­se bei der ar­beits­ver­trag­li­chen Ge­stal­tung des kirch­li­chen Diens­tes das Leit­bild ei­ner christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft zu­grun­de le­gen können und die Ver­bind­lich­keit kirch­li­cher Grund­pflich­ten be­stim­men können. Dies ist bei der An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­rech­tes auf Kündi­gun­gen von Ar­beits­verhält­nis­sen we­gen der Ver­let­zung der sich dar­aus für die Ar­beit­neh­mer er­ge­ben­den Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen zu berück­sich­ti­gen (vgl. BVerfG vom 04.06.1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 in NJW 1986, 367).

Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te ne­ben ih­rem kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht auch den Grund­satz der Rechts­si­cher­heit für sich in An­spruch neh­men kann. Die­ser ist nicht nur zen­tra­ler Be­stand­teil der deut­schen Rechts­ord­nung. Er ge­nießt auch den Schutz der
Eu­ropäischen Kon­ven­ti­on zum Schutz für Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (vgl. BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11 in NZA-RR 2014, 91; BVerfG vom 08.10.1992 - 1 BvR 1262/92 in NJW 1993, 1125; EGMR vom 18.09.2007 - 52336/99 in Kir­chE 50, 160-179). Er
kann ei­ne Be­gren­zung der Ver­pflich­tun­gen der Kon­ven­ti­ons­staa­ten aus ei­nem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes für Men­schen­rech­te recht­fer­ti­gen (vgl. BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11 a.a.O.). Gerät im Ein­zel­fall der Grund­satz der Rechts­si­cher­heit mit dem
Ge­bot der ma­te­ri­el­len Ge­rech­tig­keit in Wi­der­streit, so ist es Sa­che der Recht­spre­chung, das je­wei­li­ge Ge­wicht, das die­sen Prin­zi­pi­en in der zu re­geln­den Kon­stel­la­ti­on zu­kommt, zu be­mes­sen und darüber zu be­fin­den, wel­chem der Vor­zug ge­ge­ben wer­den muss. Bei über­wie­gen­dem In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit und des Rechts­frie­dens darf die Rechts­ord­nung in Kauf neh­men, dass ei­ne ma­te­ri­ell un­rich­ti­ge Ent­schei­dung für den frag­li­chen Ein­zel­fall endgültig Be­stand hat (vgl. BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 570/11a.a.O.; BVerfG vom 30.04.2003 - 1 PB­vU 1/02 in BVerfGE 107, 395; BVerfG vom 08.10.1992 - 1 BvR 1262/92 a.a.O.).

c) We­gen des lan­gen Zeit­ab­lau­fes zwi­schen der mit der Kündi­gung vom 15.07.1997 zum 102 31.03.1998 aus­ge­spro­che­nen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und der erst mit Ur­teil vom 23.09.2010 fest­ge­stell­ten Ver­let­zung des Art. 8 EM­RK durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te über­wiegt hier im Rah­men der Abwägung der Grund­satz der Rechts­si­cher­heit.

Nach dem Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bis zu der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes für Men­schen­rech­te wa­ren 12,5 Jah­re ver­stri­chen. Nach ei­ner Zeit­dau­er von mehr als ei­nem Jahr­zehnt war es der Be­klag­ten nicht mehr zu­mut­bar, mit dem Kläger wie­der ein Ar­beits­verhält­nis ein­ge­hen zu müssen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers konn­te im Rah­men der Abwägung nicht zu Las­ten der Be­klag­ten berück­sich­tigt wer­den, dass sie sei­ner­zeit mit der Kündi­gung vom 15.07.1997 ei­nen ris­kan­ten Weg ein­ge­schla­gen ha­ben soll, weil sie erst­ma­lig über den sei­ner­zeit eta­blier­ten Kündi­gungs­grund der Wie­der­ver­hei­ra­tung hin­aus­ge­gan­gen sei und mit dem Kündi­gungs­grund des Ehe­bruchs und der Bi­ga­mie ei­nen völlig neu­en Kündi­gungs­grund ha­be schaf­fen wol­len. Die­ser Auf­fas­sung des Klägers steht das Ur­teil des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes vom 16.09.1999 - 2 AZR 712/98 ent­ge­gen, mit wel­chem die­ser im Fal­le des Klägers un­ter II. 5. b) der Ent­schei­dungs­gründe fest­ge­stellt hat, dass die Auf­nah­me ei­ner neu­en ge­schlecht­li­chen Be­zie­hung ei­ne schwer­wie­gen­de sitt­li­che Ver­feh­lung im Sin­ne von Art. 5 Abs. 2 1. Alt. der GrO dar­stellt und da­mit als Kündi­gungs­grund im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG ge­eig­net ist.

Der 2. Se­nat hat hier ins­be­son­de­re aus­geführt, dass die Rechts­an­sicht des Klägers, aus dem Be­reich des Zu­sam­men­le­bens zwi­schen Mann und Frau sei al­lein die Wie­der­hei­rat, al­so der Ab­schluss ei­ner nach dem Glau­bens­verständ­nis und der Rechts­ord­nung der Kir­che ungülti­gen Ehe als schwer­wie­gen­de persönli­che sitt­li­che Ver­feh­lung an­zu­se­hen, sich we­der der Grund­ord­nung, die all­ge­mein auf die von ei­ner Mit­ar­bei­te­rin oder ei­nem Mit­ar­bei­ter zu erfüllen­den Ob­lie­gen­hei­ten ab­stellt, noch den von dem Kläger zi­tier­ten kir­chen­recht­li­chen Vor­schrif­ten oder den ge­nann­ten Bei­spielsfällen ent­neh­men lässt.

Zusätz­lich hat der 2. Se­nat her­vor­ge­ho­ben, dass er be­reits in sei­nem Ur­teil vom 24.04.1997 - 2 AZR 268/96 in NZA 1998, dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass nach ka­tho­li­schem Kir­chen­recht der Ehe­bruch je­den­falls als schwer­wie­gen­des Fehl­ver­hal­ten zu be­trach­ten ist. Des Wei­te­ren hat der 2. Se­nat be­tont, dass der Kläger sich auf ei­ne Gleich­be­hand­lung mit den kirch­li­chen Ar­beit­neh­mern, de­nen nach sei­nem Vor­brin­gen bei ei­nem ähn­li­chen Fehl­ver­hal­ten nicht so­fort gekündigt wor­den sei, nicht be­ru­fen könne, da er auf­grund sei­ner Stel­lung als Mit­ar­bei­ter im lit­ur­gi­schen Dienst schon von sei­ner Tätig­keit her mit den von ihm be­nann­ten kirch­li­chen Mit­ar­bei­tern nicht ver­gleich­bar sei.

Der 2. Se­nat hat­te da­mit den Kündi­gungs­sach­ver­halt, wel­cher dem Kläger vor­ge­wor­fen wur­de, in vol­lem Um­fang als ei­nen für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ge­eig­ne­ten Sach­ver­halt an­ge­se­hen. Nach der zwei­ten Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 03.02.2000 - 7 Sa 425/98, mit wel­cher die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.03.1998 fest­ge­stellt wor­den ist, durf­te sich die Be­klag­te we­gen der von dem 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts geäußer­ten Rechts­auf­fas­sung dar­auf ver­las­sen, dass die von ihr aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung zu ei­ner dau­er­haf­ten und auch ei­ne Wie­der­ein­stel­lung des Klägers aus­sch­ließen­den Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­se geführt hat. Bestätigt wur­de die Be­klag­te in ih­rer An­nah­me da­durch, dass mit Be­schluss vom 29.05.2000 ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes Düssel­dorf vom 03.02.2000 - 7 Sa 425/98 durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen wor­den war und das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt am 08.07.2002 die Be­schwer­de des Klägers ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on man­gels hin­rei­chen­der Aus­sicht auf Er­folg nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men hat, da die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken be­geg­ne.

Ge­gen das Ver­trau­en der Be­klag­ten in ei­ne dau­er­haf­te Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers spricht nicht, dass die­se über ein Jahr­zehnt es hin­ge­nom­men hat, dass die von dem Kläger zwecks Ver­mei­dung der Verjährung ein­ge­reich­ten An­nah­me­ver­zugs­kla­gen je­weils ru­hend ge­stellt wor­den sind. Der Kläger hat zwar be­haup­tet, dass die Be­klag­te da­bei als si­cher da­von aus­ge­gan­gen sei, dass sie ihn im Fal­le ei­nes er­folg­rei­chen Ver­fah­rens vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te wei­ter­beschäfti­gen müsse. Die Be­klag­te muss­te nach dem Ur­teil des 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16.09.1999 - 2 AZR 712/98, des Be­schlus­ses des Bun­des­ar­beits­ge­richts über die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes Düssel­dorf vom 03.02.2000 - 7 Sa 425/98 und der am 08.07.2002 er­folg­ten Nicht­an­nah­me sei­ner Be­schwer­de bei dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aber nicht da­von aus­ge­hen, dass der Kläger vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te über­haupt er­folg­reich sein wird.

Zwar hat der Kläger die lan­ge Ver­fah­rens­dau­er vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hoff für Men­schen­rech­te nicht zu ver­ant­wor­ten. Dies gilt je­doch glei­cher­maßen für die Be­klag­te, zu­mal sie an dem Ver­fah­ren vor dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te nicht ein­mal be­tei­ligt ge­we­sen war.

Auch ist da­von aus­zu­ge­hen, dass den Kläger die ge­gen Art. 8 EM­RK ver­s­toßen­de Kündi­gung vom 15.07.1997 wei­ter­hin hart trifft, da er sei­nen Be­ruf in der bei der Be­klag­ten aus­geübten Form als A-Kir­chen­mu­si­ker in Voll­zeit nicht ausüben kann. Dies ver­mag je­doch das durch den lan­gen Zeit­ab­lauf bei der Be­klag­ten im Rah­men der Rechts­si­cher­heit eben­falls zu berück­sich­ti­gen­de Ver­trau­en in ein dau­er­haf­tes En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne Wie­der­ein­stel­lung nicht zu ver­drängen, denn der Ver­s­toß ge­gen Art. 8 EM­RK wird auf Sei­ten des Klägers - wenn auch nicht aus­ge­gli­chen - so doch zu­min­dest da­durch ab­ge­mil­dert, dass ihm gemäß Art. 41 EM­RK ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 40.000 € zu­ge­spro­chen wor­den ist. Nach ei­ner Beschäfti­gungs­dau­er des Klägers vom 15.11.1983 bis zum 31.03.1998 un­ter­schrei­tet die­se Ab­fin­dung nicht die übli­chen Höhe, wie sie auch von § 1a Abs. 2 KSchG vor­ge­se­hen ist.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO. Da­nach hat die in vol­lem Um­fang un­ter­lie­gen­de Par­tei die ge­sam­ten Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.