ArbG Ha­gen, Ur­teil vom 10.08.2010, 1 Ca 337/10

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1) und um die Pflicht der Be­klag­ten zu 2) zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers.

Der am 29.12.1978 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist seit dem 01.09.2001 bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin (T5 P2 GmbH & Co. KG) in H1 beschäftigt. Er übt sei­ne Tätig­keit bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin aus­weis­lich ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses (Bl. 126 d.A.) vom 15.02.2010 als Elek­tri­ker im Be­reich der In­stand­hal­tung der Einhänge­bahn (EHB) aus und er­zielt dort ein Brut­to­mo­nats­ein­kom­men von zu­letzt durch­schnitt­lich 4.640,00 Eu­ro.

Die In­sol­venz­schuld­ne­rin ist ein Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil­zu­lie­fer­in­dus­trie, in de­ren Werk in H1 ursprüng­lich 604 Ar­beit­neh­mer beschäftigt wa­ren. Ein Be­triebs­rat ist gewählt.

Durch Be­schluss vom 02.12.2009 zum Ak­ten­zei­chen 100 IN 172/09 AG Ha­gen wur­de über das Vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zu 1) zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Mit Da­tum vom 10.02.2010 schlos­sen der Be­klag­te und der Be­triebs­rat so­wohl ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich als auch ei­nen So­zi­al­plan ab. Hin­ter­grund die­ser Ver­ein­ba­run­gen war aus­weis­lich der Zif­fer II.1 des In­ter­es­sen­aus­gleichs, dass der Be­klag­te zu 1) sich be­reits im Rah­men des dem In­sol­venz­ver­fah­ren vor­ge­schal­te­ten In­sol­ven­zeröff­nungs­ver­fah­rens bemüht hat­te, ei­nen Be­triebs­er­wer­ber zu fin­den. Ein sol­cher Er­wer­ber – so der In­ter­es­sen­aus­gleich – sei al­ler­dings nur be­reit, das Werk in H1 zu über­neh­men, wenn ei­ne Kos­ten­sen­kung u. a. in Form ei­ner Per­so­nal­re­du­zie­rung durch­geführt wer­de. So wa­ren zum Zeit­punkt der In­sol­ven­zeröff­nung noch 509 Ar­beit­neh­mer bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin beschäftigt; Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist die be­ab­sich­tig­te Ent­las­sung von 48 Mit­ar­bei­tern.

Un­ter II.2. des In­ter­es­sen­aus­gleichs ver­ein­bar­ten der Be­klag­te zu 1) und der Be­triebs­rat ei­ne Lis­te mit Na­men von Beschäftig­ten, die im In­ter­es­sen­aus­gleich aus­drück­lich als "Na­mens­lis­te im Sin­ne von § 125 In­sO" be­zeich­net ist. Un­ter der lau­fen­den Num­mer 23 die­ser Na­mens­lis­te be­fin­det sich der Na­me des Klägers.

Darüber hin­aus enthält der In­ter­es­sen­aus­gleich ei­ne Ver­ein­ba­rung über ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie fol­gen­den In­halts:

Die Par­tei­en ha­ben nach­ste­hen­de Aus­wahl­richt­li­nie gem. § 1 Abs. 4 KSchG i. V. m. § 95 Be­trVG ver­ein­bart, nach der die so­zia­len Ge­sichts­punk­te bei der Aus­wahl von Mit­ar­bei­tern zu den be­ab­sich­ti­gen Kündi­gun­gen zu wer­ten sind:

Le­bens­al­ter 

Für je­des voll­ende­te Le­bens­jahr 1 Punkt 

Ma­xi­mal 55 Punk­te 

Be­triebs­zu­gehörig­keit 

Für je­des voll­ende­te Jahr der Be­triebs­zu­gehörig­keit 1 Punkt 

Für je­des voll­ende­te Jahr der Be­triebs­zu­gehörig­keit ab 

dem 11. Beschäfti­gungs­jahr 2 Punk­te 

Ma­xi­mal 70 Punk­te 

Un­ter­halts­pflich­ten 

Ver­hei­ra­tet 8 Punk­te 

Je Kind 4 Punk­te 

Schwer­be­hin­de­rung 

Schwer­be­hin­de­rung im Sin­ne der §§ 85 ff. SGB IX bis zu ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von GdB 50 oder Gleich­stel­lung 5 Punk­te

je 1 wei­te­rer Punkt pro 10 GdB mehr 

Als Stich­tag für die Be­rech­nung wur­de der 01.02.2010 zu­grun­de ge­legt. 

Sch­ließlich fin­den sich Re­ge­lun­gen über ei­ne vor­zu­neh­men­de Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge. We­gen der Ein­zel­hei­ten des In­ter­es­sen­aus­gleichs wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Fo­to­ko­pie Blatt 40 bis 50 d. A. Be­zug ge­nom­men.

Ent­spre­chend dem ver­ein­bar­ten In­ter­es­sen­aus­gleich ord­ne­te der Be­klag­te zu 1) den Kläger der Ver­gleichs­grup­pe Nr. 49 "Ma­schi­nenführer KTL" zu. In die­ser Ver­gleichs­grup­pe fin­den sich ne­ben dem Kläger die Mit­ar­bei­ter V2, G2, S5, S6 und P5. Nach der im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­ein­bar­ten Aus­wahl­richt­li­nie er­zie­len der Mit­ar­bei­ter V2 51 Punk­te, der Mit­ar­bei­ter G2 40 Punk­te und der Mit­ar­bei­ter S5 49 Punk­te und der Kläger schließlich
55 Punk­te. We­gen der Auf­stel­lung der So­zi­al­da­ten der in die Ver­gleichs­grup­pe Nr. 49 auf­ge­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter wird auf die Ko­pie Blatt 55 d. A. ver­wie­sen.

In­ner­halb die­ser Ver­gleichs­grup­pe sprach der Be­klag­te zu 1) drei Kündi­gun­gen aus, na­ment­lich ge­genüber den Mit­ar­bei­tern G2, S5 und ge­genüber dem Kläger. Das Kündi­gungs­schrei­ben da­tiert vom 12.02.2010 und nennt als Be­en­di­gungs­da­tum den 31.05.2010. Auf die Ko­pie Blatt 15 d. A. wird Be­zug ge­nom­men.

Ent­spre­chend den For­mu­lie­run­gen und Ab­sich­ten im In­ter­es­sen­aus­gleich ist mitt­ler­wei­le durch den Be­klag­ten ein Be­triebs­er­wer­ber für die In­sol­venz­schuld­ne­rin ge­fun­den wor­den, nämlich die Be­klag­te zu 2); ein Be­triebsüber­gang hat – zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig – in­so­weit am 01.03.2010 statt­ge­fun­den. We­gen der Un­ter­rich­tung des Klägers über den Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te zu 2) wird auf das Schrei­ben des Be­klag­ten zu 1) vom 03.03.2010 (Bl. 123 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger wehrt sich mit der vor­lie­gen­den, bei Ge­richt vor­ab per Fax am 17.02.2010 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ge­gen die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vom 12.02.2010 und ver­langt mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 19.05.2010 die Wei­ter­beschäfti­gung von der Be­klag­ten zu 2). Ei­nen ursprüng­lich an­gekündig­ten sog. all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag ver­folgt der Kläger nach Erklärung der Par­tei­en, dass es ei­ne wei­te­re Kündi­gung bis­lang nicht ge­ge­ben ha­be, nicht wei­ter.

Er trägt vor: 

Wenn es auch ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­men­lis­te ge­be, in wel­chem der Kläger ge­nannt sei, so sei in die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung schon we­gen gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit der ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl rechts­un­wirk­sam.

Der Be­klag­te zu 1) ha­be den Kläger fälsch­li­cher­wei­se der Ver­gleichs­grup­pe "Ma­schi­nenführer KTL" zu­ge­ord­net. Aus­weis­lich sei­ner Tätig­keit hätte er der Grup­pe 8 "In­stand­hal­ter EHB" oder der Grup­pe 9 "In­stand­hal­ter Elek­trik" zu­ge­ord­net wer­den müssen. We­gen des Vor­tra­ges des Klägers hier­zu wird ins­be­son­de­re auf den Schrift­satz vom 19.05.2010, S. 3 ff (Bl. 113 ff d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Be­klag­te zu 1) do­ku­men­tie­re auf­grund der im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­ein­bar­ten Aus­wahl­richt­li­nie zum Punk­te­sche­ma selbst, dass der Kläger nicht hätte gekündigt wer­den dürfen, da er zu­sam­men mit den Mit­ar­bei­tern S6 und P5 zu den Ar­beit­neh­mern der an­ge­ge­ben Ver­gleichs­grup­pe gehöre, die die höchs­ten Punkt­zah­len auf­wei­sen würden, gleich­wohl aber ent­las­sen wor­den sei­en. Der Kläger ver­ste­he nicht, war­um die Be­triebs­part­ner ein Punk­te­sche­ma ge­schaf­fen und zur Grund­la­ge der So­zi­al­aus­wahl ge­macht hätten, wenn so­dann die Kündi­gung die schutzwürdigs­ten Mit­ar­bei­ter träfe.

Darüber hin­aus sei die Kündi­gung we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Kündi­gungs­ver­bot bei Be­triebsüber­gang rechts­un­wirk­sam. Al­lein der Um­stand, dass ein mögli­cher In­ter­es­sent, die jet­zi­ge Be­klag­te zu 2), für ei­nen Be­triebs­er­wer­ber ei­ne be­stimm­te An­zahl von Kündi­gun­gen vom Veräußerer ver­langt ha­be, zei­ge das.

Im Übri­gen sei die Kündi­gung auch des­we­gen un­wirk­sam, weil der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei.

Da die Be­klag­te zu 2) streit­los Be­triebs­er­wer­be­rin sei, müsse sie den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter beschäfti­gen.

Der Kläger be­an­tragt, 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1) vom 12.02.2010 , zu­ge­gan­gen am 13.02.2010, zum 31.05.2010 be­en­det wird,

die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­ter/Elek­tri­ker wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Der Be­klag­te zu 1) be­ruft sich dar­auf, dass auf der Grund­la­ge des rechts­wirk­sam ab­ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs mit in­te­grier­ter Na­mens­lis­te die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung ver­mu­tet wer­de und darüber hin­aus die so­zia­le Aus­wahl der von Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen sei.

Auf­grund der un­strei­ti­gen Beschäftig­ten­zah­len und der be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen lie­ge ei­ne Be­triebsände­rung vor, von der der Kläger auch kau­sal be­trof­fen wor­den sei. Da der Kläger sich zu­dem auf der Na­men­lis­te im In­ter­es­sen­aus­gleich be­fin­de und darüber hin­aus der Be­triebs­rat ab­sch­ließend ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei, sei die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

Ins­be­son­de­re sei ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl nicht fest­zu­stel­len. Der Kläger sei zu­tref­fend in die Ver­gleichs­grup­pe Nr. 49 der sog. "Ma­schi­nenführer KTL" ein­ge­ord­net wor­den. Denn die "KTL", d.h. die ka­tho­di­sche Tauchla­ckie­rungs­an­la­ge und die Einhänge­bahn würden ei­ne Ein­heit bil­den und die Mit­ar­bei­ter sich z.B. auch ge­gen­sei­tig ver­tre­ten.

Die Grup­pe 8 "In­stand­hal­ter EHB" sei un­zu­tref­fend, da dort Schlos­ser oder Me­cha­ni­ker be­trof­fen sei­en.

In die Grup­pe 9 "In­stand­hal­ter" Elek­trik könne der Kläger nicht ein­ge­ord­net wer­den, da ihm die Kennt­nis­se z.B. im Be­reich der Steue­rungs­tech­nik fehl­ten.

Je­den­falls sei die So­zi­al­aus­wahl un­ter kei­nen Ge­sichts­punkt grob feh­ler­haft. Hier­zu be­ruft sich der Be­klag­te zu 1) dar­auf, dass letzt­end­lich nach der Recht­spre­chung ins­be­son­de­re des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung von bis zu 10 Punk­ten bei der Ver­ga­be von So­zi­al­punk­ten ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nicht be­gründen könne. Zwi­schen den Be­triebs­part­nern ha­be Ei­nig­keit be­stan­den, dass noch bei ei­ner Dif­fe­renz von 10 Punk­ten glei­che Schutzwürdig­keit an­zu­neh­men sei.

Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den; ins­be­son­de­re ha­be er der Kündi­gung zu­ge­stimmt. We­gen des Vor­tra­ges hier­zu wird auf die An­ga­ben in der Kla­ge­er­wi­de­rung vom 15.04.2010, Blatt 78 ff. d. A. im Ein­zel­nen Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te zu 2) schließt sich dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten zu 1) an und meint, ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ihr ge­genüber schei­te­re be­reits dar­an, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund wirk­sa­mer Kündi­gung be­en­det sei.

Im Übri­gen wird we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten im Vor­brin­gen der Par­tei­en ergänzend auf die zur Ak­te ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Ter­mins­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die auch mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zulässi­ge Kla­ge ist be­gründet, da die Kündi­gung vom 12.02.2010 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht mit Wir­kung zum 31.05.2010 auf­gelöst hat und die Be­klag­te zu 2) als Be­triebs­er­wer­be­rin gem. § 613a Abs.1 BGB zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­pflich­tet ist.

A.

Vor­aus­zu­schi­cken ist, dass die Kündi­gung vom 12.02.2010 nicht et­wa des­halb rechts­wirk­sam gemäß §§ 4, 7 KSchG ge­wor­den wäre, weil der Kläger die gemäß § 4 KSchG ein­zu­hal­ten­de Kla­ge­frist versäumt hätte. Denn die un­ter dem 17.02.2010 ein­ge­gan­ge­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge wahrt zwei­fels­oh­ne die Kla­ge­frist aus­ge­hend vom Zu­gang der Kündi­gung am 13.02.2010.

B.

Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist be­gründet, da die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1) vom 12.02.2010 rechts­un­wirk­sam gemäß § 1 abs. 3 Satz 1 KSchG ist, da der Be­klag­te zu 1) bei Aus­spruch der Kündi­gung so­zia­le Aus­wahl­ge­sichts­punk­te im Hin­blick auf die Per­son des Klägers nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat.

1.

Vor­aus­zu­schi­cken ist hier­bei, dass die Vor­schrif­ten des ers­ten Ab­schnit­tes des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes an­wend­bar sind, da der Kläger zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spru­ches länger als sechs Mo­na­te bei dem Be­klag­ten beschäftigt war (§ 1 Abs. 1 KSchG) und im Be­trieb der Be­klag­ten re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­aus­bil­dung Beschäftig­ten tätig sind (§ 23 Abs. 1 KSchG).

2.

Der für die er­ken­nen­de Kam­mer an­zu­wen­den­den Prüfungs­maßstab im Hin­blick auf die so­zia­le Aus­wahl des § 1 Abs. 3 KSchG war nicht zu­guns­ten des Be­klag­ten zu 1) gemäß § 125 Abs. 1 Zif­fer 2 In­sO auf die dort be­zeich­ne­te gro­be Feh­ler­haf­tig­keit be­schränkt.

a.

Zwar hat sich der Be­klag­te zu 1) auf den von ihm vor­ge­leg­ten In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­men­lis­te be­ru­fen und die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Ab­schluss ei­nes sol­chen In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­men­lis­te im Ein­zel­nen dar­ge­legt, wie es § 125 Abs. 1 In­sO ver­langt. In­des­sen kann er sich ge­genüber dem Kläger nicht auf die ein­ge­schränk­te Über­prüfungs­wir­kung des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­men­lis­te be­ru­fen, da der Kläger zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des In­ter­es­sen­aus­gleichs aus Rechts­gründen nicht in die Na­mens­lis­te hätten auf­ge­nom­men wer­den dürfen.

In die Na­mens­lis­te des § 125 Abs. 1 In­sO sind die Ar­beit­neh­mer auf­zu­neh­men, die nach Wer­tung der Be­triebs­par­tei­en im Rah­men der Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te als ver­gleich­bar für ei­ne So­zi­al­aus­wahl in Be­tracht kom­men, un­ter de­nen ei­ne so­zia­le Rang­fol­ge fest­ge­stellt wor­den ist und wel­che der Ar­beit­neh­mer aus der So­zi­al­aus­wahl aus­schei­den. Maßgeb­lich ist zu­dem die Kau­sa­lität der Be­triebsände­rung für den Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs des in die Na­men­lis­te auf­zu­neh­men­den Ar­beit­neh­mers (vgl. die Ausführun­gen im Ur­teil des BAG vom 26.03.2009, 2 AZR 296/07 un­ter Hin­weis auf das Ur­teil vom 22.01.2004, 2 AZR 101/02 und vom 06.12.2001, 2 AZR 422/00).

b.

Aus­ge­hend hier­von gilt: 

Zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te hätte der Kläger nicht in die­se Na­men­lis­te auf­ge­nom­men wer­den dürfen, da er aus­weis­lich der im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­ein­bar­ten Aus­wahl­richt­li­nie ins­ge­samt mit 55 So­zi­al­punk­ten zu ver­se­hen ge­we­sen wäre, wo­hin­ge­gen der nicht von Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer V10 mit 51 Punk­ten hätte be­wer­tet wer­den müssen.

Im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 10.02.2010 ha­ben die Be­triebs­par­tei­en aus­drück­lich ein Punk­te­sche­ma für die Be­wer­tung der so­zia­len Ge­sichts­punk­te ver­ein­bart. Auf Sei­te 5 des In­ter­es­sen­aus­gleichs dort un­ter Zif­fer 4 ha­ben die Be­triebs­part­ner nämlich fest­ge­legt, dass es sich bei der Punk­te­ver­ga­be um ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie im Sin­ne des § 95 Be­trVG han­del­te, nach der die so­zia­len Ge­sichts­punk­te bei der Aus­wahl von Mit­ar­bei­tern zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zu wer­ten sind. Al­lein die For­mu­lie­rung "zu wer­ten sind" legt fest, dass es sich hier­bei um ei­ne zwin­gen­de Ver­ga­be sog. So­zi­al­punk­te han­delt.

Ei­nen ab­sch­ließen­den Ent­schei­dungs­spiel­raum für den Be­klag­ten zu 1) ha­ben die Be­triebs­part­ner im In­ter­es­sen­aus­gleich aus­drück­lich nicht eröff­net. So­weit er vor­ge­tra­gen hat, man sei bis zu ei­ner Punk­te­dif­fe­renz von 10 noch von glei­cher Schutzwürdig­keit aus­ge­gan­gen, kommt es hier­auf nicht an, da die­se Ge­dan­ken er­sicht­lich kei­nen Nie­der­schlag in der For­mu­lie­rung der Aus­wahl­richt­li­nie ge­fun­den ha­ben.

Als Zwi­schen­er­geb­nis ist da­mit fest­zu­hal­ten, dass die so­zia­le Aus­wahl der zur Ent­las­sung an­ste­hen­den Mit­ar­bei­ter zwin­gend un­ter Berück­sich­ti­gung der im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­ein­bar­ten Aus­wahl­richt­li­nie vor­zu­neh­men war. Dies be­deu­tet zu­gleich, dass der Be­klag­te zu 1) in sei­ner Funk­ti­on als Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet ge­we­sen ist, sich an die Aus­wahl­richt­li­nie zu hal­ten, an­dern­falls der Prüfungs­maßstab nicht mehr der der sog. gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit sein kann, son­dern der all­ge­mei­ne Über­prüfungs­maßstab der aus­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Aus­wahl­ge­sichts­punk­te nach § 1 Abs. 3 Zif­fer 1 maßgeb­lich ist (Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, § 1 KSchG Rd­nr. 781 m. z. N.).

Aus­ge­hend hier­von er­sch­ließt sich nicht, in­wie­fern die von den Be­triebs­par­tei­en sich im In­ter­es­sen­aus­gleich selbst auf­er­leg­te Ver­pflich­tung, die So­zi­al­aus­wahl an­hand der Aus­wahl­richt­li­nie durch­zuführen, be­ach­tet wor­den ist.

Nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Kam­mer ist die­ser Sach­ver­halt nicht an­ders zu be­wer­ten, als die Fest­stel­lung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer folgt, seit der Ent­schei­dung vom 26.03.2009 – 2 AZR 296/07 -, wo­nach es ei­ner kau­sa­len Ver­knüpfung zwi­schen der Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 Be­trVG und der Auf­nah­me in ei­ner Na­mens­lis­te be­darf. Ei­ne glei­che kau­sa­le Ver­knüpfung ist im Hin­blick auf die Auf­nah­me in ei­ne Na­mens­lis­te ge­bo­ten, wenn die Be­triebs­part­ner ei­ne zwin­gen­de Re­ge­lung über die So­zi­al­aus­wahl ge­trof­fen ha­ben, die sie selbst zur Grund­la­ge ei­ner Na­mens­lis­te ge­macht ha­ben. Auf­grund ei­ner sol­chen zwin­gen­den Aus­wahl­richt­li­nie im Sin­ne des § 1 Abs. 4 KSchG können nur sol­che Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter in ei­ne Na­mens­lis­te auf­ge­nom­men wer­den, bei de­nen sich eben die­se Auf­nah­me in die Lis­te auf­grund der ver­bind­li­chen Aus­wahl­richt­li­nie und der da­mit zu ver­ge­ben­den So­zi­al­punk­te er­gibt.

Die­ser Be­wer­tung ste­hen die Ausführun­gen der Ent­schei­dung des 2. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Ent­schei­dung vom 17.01.2008 - 2 AZR 405/06 - nicht ent­ge­gen. Dort hat­te das BAG zwar er­kannt, dass ei­ne So­zi­al­aus­wahl dann nicht grob feh­ler­haft ist, wenn der Punk­te­ab­stand an­ge­sichts der der So­zi­al­aus­wahl zu­grun­de lie­gen­den Da­ten mar­gi­nal er­scheint (dort: 56 zu 54,75 Punk­te) und das von den Be­triebs­part­nern gewähl­te Punk­te­sche­ma nicht zu be­an­stan­den ist. Al­ler­dings lag der Sach­ver­halt des vom BAG ent­schie­de­nen Fal­les an­ders: die dor­ti­ge Kläge­rin war nach den übe­rein­stim­men­den Fest­stel­lun­gen der Be­triebs­part­ner auf der Grund­la­ge der So­zi­al­da­ten laut Steu­er­kar­te völlig zu­tref­fend auf der Na­mens­lis­te auf­geführt, nur das eben die­se fest­ge­stell­ten So­zi­al­da­ten nicht zu­tref­fend wa­ren.

Das be­deu­tet i.E. nichts an­de­res, als dass die dor­ti­gen Be­triebs­par­tei­en die von ih­nen ver­bind­lich ab­ge­schlos­se­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Aus­wahl­richt­li­nie be­ach­tet und da­mit die ge­setz­li­che Pflicht zur Durchführung gem. § 77 Abs. 1 Be­trVG be­ach­tet ha­ben, an­ders als der Be­klag­te zu 1) und der Be­triebs­rat, die trotz der Durchführungs­pflicht den Kläger auf die Na­mens­lis­te ge­setzt ha­ben, oh­ne dass er nach dem In­halt der Aus­wahl­richt­li­nie vom 10.02.2010 dort hin­gehört hätte.

So­weit sich der Be­klag­te zu 1) dar­auf be­ru­fen hat, dass ei­ne Ab­wei­chung von bis zu 10 So­zi­al­punk­ten ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit nicht tra­gen kann und sich hier­zu auf die Recht­spre­chung ins­be­son­de­re des LAG Hamm be­zo­gen hat, teilt die er­ken­nen­de Kam­mer die­se Auf­fas­sung des Be­klag­ten zu 1) nicht. In der Ent­schei­dung der 4. Kam­mer des LAG Hamm vom 16.03.2000 – 4 Sa 905/99 – kam das LAG Hamm zu dem Er­geb­nis, dass ei­ne So­zi­al­aus­wahl des dor­ti­gen Klägers als grob feh­ler­haft zu be­wer­ten war, weil die­ser mehr als 10 So­zi­al­punk­te mehr hat­te als ein nicht von Kündi­gung be­trof­fe­ner Ar­beit­neh­mer. Be­reits hier­aus wird deut­lich, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm in der zi­tier­ten Ent­schei­dung kei­ne Ver­an­las­sung hat­te, ei­ne Ent­schei­dung zu der Fra­ge zu tref­fen, ob der dor­ti­ge Kläger über­haupt auf ei­ne Na­mens­lis­te hätte auf­ge­nom­men wer­den dürfen. Dem­ent­spre­chend kann aus der zi­tier­ten Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm auch nicht der abs­trak­te Rechts­satz her­ge­lei­tet wer­den, dass in al­len Fällen ei­ne Ab­wei­chung von bis zu 10 So­zi­al­punk­ten ei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit im Sin­ne des § 125 Abs. 1 Zif­fer 2 In­sO nicht be­gründen kann. Dies mag so sein, wenn bei­spiels­wei­se in ei­ner Aus­wahl­richt­li­nie dem Ar­beit­ge­ber ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt wird und im Rah­men der Nut­zung ei­nes sol­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­rau­mes es da­zu kommt, dass Mit­ar­bei­ter mit höhe­ren Punkt­be­wer­tun­gen in ei­ne Na­mens­lis­te auf­ge­nom­men wer­den und Mit­ar­bei­ter mit nied­ri­ge­ren Punkt­be­wer­tun­gen nicht.

Vor­lie­gend ist al­ler­dings –wie be­reits dar­ge­legt und aus­geführt – zu be­den­ken, dass die im In­ter­es­sen­aus­gleich auf­geführ­ten Na­men der Mit­ar­bei­ter sich nach dem Wort­laut des In­ter­es­sen­aus­gleichs aus­sch­ließlich auf der Grund­la­ge der vor­zu­neh­men­den Punkt­be­wer­tung hätten er­ge­ben dürfen, was im Hin­blick auf die Per­son des Klägers in­des­sen nicht der Fall war.

c.

Sch­ließlich führt auch die vom Be­klag­ten zu 1) be­haup­te­te Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Kündi­gung des Klägers zu kei­ner an­de­ren Be­wer­tung. Denn im Rah­men des Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens nach § 102 Abs. 1 Be­trVG geht es nicht – wie beim Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te – um ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Be­triebs­part­nern, son­dern um das ab­ge­schwäch­te Mit­be­stim­mungs­recht der Anhörung bei Kündi­gun­gen. In­so­fern ist kein An­halts­punkt dafür er­sicht­lich, dass die Be­triebs­part­ner im Zu­sam­men­hang mit dem vor­ge­tra­ge­nen Anhörungs­ver­fah­ren bei Kündi­gun­gen ei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung von Zif­fer II.4. des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 ver­ein­bart hätten.

Nach al­le­dem kommt dem Be­klag­ten zu 1) im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl der ein­ge­schränk­te Über­prüfungs­maßstab der "gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit" nicht zu­gu­te.

3.

Gemäß § 1 Abs. 3 KSchG er­weist sich so­dann die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung vom 12.02.2010 als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und rechts­un­wirk­sam, da so­zia­le Aus­wahl­ge­sichts­punk­te nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt sind.

a.

Da­bei kann im We­sent­li­chen auf die obi­gen Ausführun­gen zur zwin­gen­den An­wen­dung der Aus­wahl­richt­li­nie im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 10.02.2010 ver­wie­sen wer­den. Denn für den Fall, dass ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie mit ei­nem Punk­te­sche­ma ver­ein­bart wor­den ist – wie vor­lie­gend – gilt, dass bei der So­zi­al­aus­wahl die dort ent­hal­te­nen so­zia­len Aus­wahl­ge­sichts­punk­te be­ach­tet wer­den müssen, da es sich bei der Aus­wahl­richt­li­nie im Sin­ne des § 95 Be­trVG um ei­ne zwin­gend an­zu­wen­den­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung han­delt (vgl. auch die obi­gen Ausführun­gen zur Durchführungs­pflicht von Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen gem. § 77 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG).

Da­bei hat die er­ken­nen­de Kam­mer nicht über­se­hen, dass der nicht von Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer V10 51 Punk­te auf­weist, der Kläger hin­ge­gen 55 Punk­te, al­so nur ei­ne Bes­ser­stel­lung von 4 Punk­ten. Da­mit würde sich nach Auf­fas­sung des Be­klag­ten zu 1) auch wie­der die Fra­ge stel­len, ob bei ei­ner Ab­wei­chung von 4 Punk­ten über­haupt noch von ei­ner nicht aus­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Aus­wahl­ge­sichts­punk­te aus­ge­gan­gen wer­den kann. Die­ses Ar­gu­ment ver­mag al­ler­dings aus den be­reits oben ge­nann­ten Gründen nicht zu tra­gen, da die im In­ter­es­sen­aus­gleich ver­ein­bar­te Aus­wahl­richt­li­nie ab­sch­ließend und zwin­gend ist und dem Be­klag­ten zu 1) ei­nen ir­gend­wie ge­ar­te­ten Aus­wahl­spiel­raum nicht überträgt. Man­gels ei­nes sol­chen letzt Be­ur­tei­lungs­spiel­rau­mes kann da­mit ei­ne aus­rei­chen­de Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Aus­wahl­ge­sichts­punk­te über­haupt nur vor­ge­nom­men wer­den, wenn die Aus­wahl­richt­li­nie gemäß II.4. des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 10.02.2010 "1 zu 1" um­ge­setzt wird.

Be­reits aus die­sem Grun­de ist ge­genüber dem Kläger von ei­ner nicht aus­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Aus­wahl­ge­sichts­punk­te aus­zu­ge­hen.

b.

Sch­ließlich ist die­ser Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl im Sin­ne des § 1 Abs. 3 KSchG in der Per­son des Klägers auch er­geb­nis­re­le­vant. Da­bei geht die er­ken­nen­de Kam­mer mit der Recht­spre­chung des 2. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts seit der Ent­schei­dung vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05, da­von aus, dass un­ter Umständen ein Feh­ler im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl sich je­den­falls dann nicht auf die Kündi­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers aus­wirkt, wenn die­ser auch bei feh­ler­frei­er So­zi­al­aus­wahl von Kündi­gung be­trof­fen wäre ("Weg­fall der Do­mi­no­theo­rie"). Die­se in der vor­be­zeich­ne­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­stell­te Fra­ge ist – wie vor­lie­gend – zu prüfen und zu be­ant­wor­ten, da es um ei­ne So­zi­al­aus­wahl geht, die im Rah­men des Voll­zu­ges ei­nes Punk­te­sys­tems durch­geführt wor­den ist. Hier­nach er­gibt sich auf der Grund­la­ge der vom Be­klag­ten zu 1) als zu­tref­fend er­ach­te­ten Ver­gleichs­grup­pe, dass der Kläger von Kündi­gung nicht be­trof­fen wor­den wäre, hätte der Be­klag­te zu 1) die Punk­te­ver­ga­be, die auf der Grund­la­ge der Aus­wahl­richt­li­nie zwin­gend war, be­ach­tet. Denn im Ab­gleich zwi­schen der Na­mens­lis­te im In­ter­es­sen­aus­gleich und der vor­ge­leg­ten Ver­gleichs­lis­te er­gibt sich, dass von ins­ge­samt sechs Beschäftig­ten drei Mit­ar­bei­ter von Kündi­gung be­trof­fen wa­ren. So aber gab es ex­akt ei­nen Mit­ar­bei­ter in der Ver­gleichs­grup­pe, der auf­grund der Punk­te­ver­ga­be als we­ni­ger so­zi­al­schutzwürdig gel­ten muss­ten als der Kläger mit der Fol­ge, dass ihn die Kündi­gung bei kor­rek­ter An­wen­dung der Aus­wahl­richt­li­nie vom 10.02.2010 nicht ge­trof­fen hätte.

Nach al­le­dem er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, da der Be­klag­te zu 1) so­zia­le Aus­wahl­ge­sichts­punk­te in der Per­son des Klägers nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat.

Aus die­sem Grun­de hat­te die Fest­stel­lungs­kla­ge Er­folg, oh­ne dass es auf die wei­te­ren vom Kläger auf­ge­wor­fe­nen As­pek­te zur feh­len­den so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung an­ge­kom­men wäre.

C.

Die Kla­ge ist auch mit dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag be­gründet. Da die Be­klag­te zu 2) den Be­trieb des Be­klag­ten zu 1) mit Wir­kung zum 01.03.2010 über­nom­men hat, be­steht das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit ihr man­gels wirk­sa­mer Kündi­gung gem. § 613a Abs. 1 BGB mit al­len Rech­ten und Pflich­ten fort. Das bil­det die Grund­la­ge für den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch aus § 611 BGB (BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht).

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. §§ 91, 92 ZPO. Da­nach ha­ben die Be­klag­ten die Kos­ten des Rechts­streits als un­ter­le­ge­ne Par­tei­en im Verhält­nis des Un­ter­lie­gens zu tra­gen.

Der Streit­wert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Ur­teil fest­zu­set­zen. Sei­ne Höhe folgt aus § 42 Abs. 3 GKG und beträgt drei Brut­to­mo­nats­ent­gel­te für den Fest­stel­lungs­an­trag; für den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag sind zwei Brut­to­gehälter berück­sich­tigt. Der ursprüng­lich an­gekündig­te sog. all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag bleibt oh­ne ei­ge­nen Wert.