LAG Köln, Ur­teil vom 08.11.2010, 2 Sa 612/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 2 Sa 612/10

 

Te­nor:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 25.11.2009 wird auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten teil­wei­se ab­geändert:

Der Kläger wird ver­ur­teilt, an die Be­klag­te wei­te­re 1.104,48 Eu­ro nebst 5 Pro­zent­punk­te Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 17.09.2009 zu zah­len.

Die Be­ru­fung des Klägers wird zurück­ge­wie­sen. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger.

Die Re­vi­si­on wird für den Kläger zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung vom 12.02.2009, um die Vergütungs­zah­lung für den Mo­nat Fe­bru­ar 2009, die Rück­zah­lung des Weih­nachts­gel­des aus dem Jahr 2008 und um die Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe.

Der Kläger, ge­bo­ren am 06.03.1952, war bei der Be­klag­ten am 01.11.1995 als Be­rufs­kraft­fah­rer ein­ge­stellt wor­den. Als sol­cher führ­te er für die Be­klag­te

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Ge­fahr­gut­trans­por­te durch. Zusätz­lich war er zum Ge­fah­ren­gut­be­auf­trag­ten be­stellt wor­den. Sei­ne Be­rufs­be­zeich­nung gibt der Kläger mit "Kraft­ver­kehrs­meis­ter" an.

Der Kläger er­hielt ei­ne Grund­vergütung von 2.208,96 €. Auf­grund von Zu­la­gen und Pau­scha­len be­zog er ei­ne mo­nat­li­che Durch­schnitts­vergütung von 3.347,00 €. Der Kläger ist zu 30 % er­werbs­ge­min­dert. Ei­ne Ei­gen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch (Grad ei­ner Be­hin­de­rung von min­des­tens 50 %) war zum Kündi­gungs­zeit­punkt nicht nach­ge­wie­sen. Un­ter dem 10.02.2009 er­teil­te der zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung an­gehörte Land­schafts­ver­band Rhein­land ein so­ge­nann­tes Ne­ga­ti­vat­test.

Durch ar­beits­ver­trag­li­che In­be­zug­nah­me ist die An­wen­dung des Be­zirks­man­tel­ta­rif­ver­trags für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer im pri­va­ten Güter­ver­kehrs­ge­wer­be Nord­rhein-West­fa­len in der je­weils gülti­gen Fas­sung ver­ein­bart wor­den. § 10 MTV re­gelt zur Jah­res­son­der­zah­lung Fol­gen­des:

Die Jah­res­son­der­zah­lung ist zurück­zu­zah­len, wenn das Beschäfti­gungs­verhält­nis bis 6 zum 31.03. des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res en­det; das gilt nicht, wenn das Ar­beits­verhält­nis aus be­trieb­lich be­ding­ten Gründen durch den Ar­beit­ge­ber gekündigt wor­den ist.

Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en fin­det sich un­ter § 10 c fol­gen­de Re­ge­lung zur Rück­zah­lung ei­ner Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on:

Der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sich, die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on zurück­zu­zah­len, wenn er vor dem 31.03. des der Aus­zah­lung nach­fol­gen­den Ka­len­der­jah­res aus­schei­det, es sei denn die Gra­ti­fi­ka­ti­on beträgt nicht mehr als 200,00 DM oder die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist vom Ar­beit­ge­ber durch Be­fris­tung oder be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ver­an­lasst.

Un­ter § 22 des Ar­beits­ver­tra­ges ist fol­gen­de Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung ver­ein­bart: 

Für den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nen Dienst schuld­haft nicht zum ver­ein­bar­ten 10 Ter­min an­tritt oder das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist rechts­wid­rig vor­zei­tig be­en­det, hat er an den Ar­beit­ge­ber ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­nes durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ein­kom­mens zu zah­len. Das Glei­che gilt, wenn der Ar­beit­neh­mer we­gen schuld­haft ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens frist­los ent­las­sen wird oder wenn der Ar­beit­neh­mer ge­gen sei­ne ge­setz­li­che oder ver­trag­li­che Ge­heim­hal­tungs­ver­pflich­tung verstößt.

Am Don­ners­tag, den 05.02.2009 nahm der Kläger ge­gen 06.05 Uhr die Ar­beit auf. Er über­nahm ei­nen LKW, mit dem er auf dem Gelände des B -W in L bei der Fir­ma L Na­tron­lau­ge lud. Er kehrt ge­gen 09:00 Uhr mit die­ser La­dung zum Be­triebs­gelände zurück. Bei sei­ner Rück­kehr re­gis­trier­te der Fuhr­park­meis­ter, der Zeu­ge A H , ei­nen Atem­ge­ruch des Klägers, den er als Al­ko­hol­ge­ruch ein­ord­ne­te. Er zog dar­auf­hin den Zeu­gen P B (Fahr­trai­ner) hin­zu, der den­sel­ben Ge­ruch wahr­nahm und ihn eben­falls als Al­ko­hol­ge­ruch ein­ord­ne­te. Dar­auf wur­de der Kläger zu ei­nem Per­so­nal­gespräch in die Per­so­nal­ab­tei­lung ge­be­ten, das der Per­so­nal­lei­ter Herr F führ­te. Auch Herr F nahm wahr, dass die Atem­luft des Klägers ei­nen deut­lich wahr­nehm­ba­ren Ge­ruch hat­te, den er als Al­ko­hol­ge­ruch ein­ord­ne­te. An dem fol­gen­den Per­so­nal­gespräch nah­men so­dann der Kläger Herr H und Herr F teil.

Zum da­ma­li­gen Zeit­punkt galt die Ge­fahr­gut­ver­ord­nung Straße und Ei­sen­bahn (GG­VSE), nach de­ren § 9 Abs. 11 Nr. 18 die Fahrt mit ei­nem Ge­fahr­gut­trans­por­ter un­ter der Ein­wir­kung von al­ko­ho­li­schen Ge­tränken oder an­de­ren die dienst­li­che Tätig­keit be­ein­träch­ti­gen­den Mit­teln ver­bo­ten ist (0,0 Pro­mil­le­gren­ze). Nach § 10 Nr. 15 Buch­sta­be o) ist die Zu­wi­der­hand­lung ei­ne Ord­nungs­wid­rig­keit. Zu­dem gilt im Be­trieb der Be­klag­ten auf­grund ei­ner mit­be­stimm­ten Be­triebs­ver­ein­ba­rung ein ab­so­lu­tes Al­ko­hol­ver­bot, wel­ches

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auf sämt­li­chen Ar­beitsplätzen 0,0 Pro­mil­le vor­aus­setzt.

Die­se Re­ge­lung ist in ei­nem Be­triebs­hand­buch nie­der­ge­legt, wel­ches dem Kläger im Jahr 2005 aus­gehändigt wur­de. Zu­dem wer­den sämt­li­che Ge­fahr­gut­trans­port­fah­rer jähr­lich hin­sicht­lich der Si­cher­heits­vor­schrif­ten, zu de­nen auch das ab­so­lu­te Al­ko­hol­ver­bot gehört, ge­schult. Wei­ter­hin gehört das Al­ko­hol­ver­bot zu den Schu­lungs­in­hal­ten, die bei der Aus­bil­dung zum Ge­fahr­gut­be­auf­trag­ten zwin­gend ver­mit­telt wer­den müssen.

Der Kläger leug­ne­te zunächst, Al­ko­hol zu sich ge­nom­men zu ha­ben. Er stimm­te ei­ner Mes­sung mit dem im Be­trieb vor­han­de­nen Al­ko­hol­test­gerät der Mar­ke Dräger 7410 zu. Die­ses Gerät ist im Be­trieb vor­han­den, um stich­pro­ben­ar­ti­ge Über­prüfun­gen zu ermögli­chen. Die­se Stich­pro­ben wer­den auf­grund ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom Be­triebs­rat durch­geführt. Dem Kläger wur­de an­ge­bo­ten, ein Be­triebs­rats­mit­glied hin­zu­zu­zie­hen. Dies lehn­te der Kläger ab.

Mit Zu­stim­mung des Klägers wur­den so­dann kurz hin­ter­ein­an­der zwei Tests der Atem­luft durch­geführt. Der ers­te Test er­gab ei­nen Al­ko­hol­ge­halt von 0,36 Pro­mil­le, der zwei­te Test ei­nen Al­ko­hol­ge­halt von 0,40 Pro­mil­le. Der Kläger stell­te die­ses Er­geb­nis nicht in Fra­ge und rügte auch die Durchführung des Tests nicht.

Er gab nun­mehr an, be­stimm­te Sub­stan­zen zu sich ge­nom­men zu ha­ben. Bei sei­ner Be­fra­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt erklärte der Kläger, er ha­be am Vor­abend ei­ne Por­ti­on Hus­ten­saft der Mar­ke Wick Me­di­Nait so­wie fünf Trop­fen Klos­ter­frau Me­lis­sen­geist auf Zu­cker zu sich ge­nom­men. Darüber hin­aus 0,2 Li­ter warm ge­mach­tes al­ko­hol­frei­es Bier. Die Be­klag­te be­haup­tet, der Kläger ha­be sich bei die­sem Gespräch zunächst nur da­hin­ge­hend ein­ge­las­sen, er ha­be am Vor­abend ei­ne Fla­sche Bier ge­trun­ken und mor­gens noch zu Hau­se ei­ne Por­ti­on Erkältungs­saft der Mar­ke Wick Me­di­Nait zu sich ge­nom­men. Erst bei der Anhörung durch den Be­triebs­rat ha­be er an­ge­ge­ben, er ha­be wei­ter­hin auch auf dem Gelände der Fir­ma L ei­ne Por­ti­on Wick Me­di­Nait zu sich ge­nom­men so­wie dort Klos­ter­frau Me­lis­sen­geist kon­su­miert.

Nach der Al­ko­hol­mes­sung wur­de nun­mehr durch die Ar­beit­ge­ber­sei­te der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de hin­zu­ge­zo­gen. Die Par­tei­en ei­nig­ten sich dar­auf, ei­nen Blut­al­ko­hol­test bei ei­nem Arzt durchführen zu las­sen. Strei­tig zwi­schen den Par­tei­en ist, ob der Kläger die­sen Vor­schlag mach­te oder ob die­ser Vor­schlag von Sei­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te kam, um dem Kläger Ge­le­gen­heit zu ge­ben, die bis­he­ri­gen Er­geb­nis­se zu wie­der­le­gen. Das Per­so­nal­gespräch en­de­te um 09:45 Uhr. Der Kläger ging ge­mein­sam mit dem Zeu­gen B zu sei­nem LKW, um sei­ne Ta­sche dort her­aus­zu­ho­len. Er stel­le sie im Dis­po­gebäude ab. Die Ta­sche ent­hielt auch das Porte­mon­naie des Klägers.

Die Be­klag­te be­haup­tet, sie ha­be so­dann ver­sucht, ei­nen Arzt oder ein Kran­ken­haus aus­fin­dig zu ma­chen, wel­ches ei­nen ver­wert­ba­ren Blut­al­ko­hol­test durchführen könne. Um 10:19 Uhr be­reits sei der Kläger nicht mehr auf­find­bar ge­we­sen. Um 10:30 Uhr ha­be die Vi­deo­auf­zeich­nungs­an­la­ge fest­ge­hal­ten, dass der Kläger das Be­triebs­gelände ver­las­sen ha­be. Der Kläger be­haup­tet, er sei noch bis 11:20 Uhr auf dem Be­triebs­gelände ver­blie­ben. Er ha­be es dann ver­las­sen, oh­ne sei­ne Ta­sche zu ho­len und oh­ne sich ab­zu­mel­den, weil er sich ent­schlos­sen ha­be, auf ei­ge­ne Faust ei­nen Arzt zu su­chen, der die Al­ko­hol­kon­trol­le durchführen könne. Dies sei aber im un­mit­tel­ba­ren zeit­li­chen An­schluss nicht mehr möglich ge­we­sen. Am Nach­mit­tag des­sel­ben Ta­ges ha­be der von ihm auf­ge­such­te Arzt so­dann ei­ne Blut­pro­be ent­nom­men, die 0,0 Pro­mil­le Al­ko­hol er­ge­ben ha­be. Er be­haup­tet wei­ter, er ha­be noch um 10:00 Uhr ei­nen an­de­ren Fah­rer in sein Fahr­zeug ein­ge­wie­sen. Die Be­klag­te be­haup­tet, der Kläger ha­be be­reits um 11:55 Uhr von zu Hau­se den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den an­ge­ru­fen und die­sem erklärt, er sei nach Hau­se ge­fah­ren, weil er sich ge­mobbt fühle.

Bei sei­ner Anhörung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläger be­haup­tet, er sei stark

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erkältet ge­we­sen. Die am 05.02.2009 aus­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung gibt als Krank­heits­ur­sa­che F 45.9, R 10.4, K 29.9 an. Hin­ter die­sen Schlüssel­zah­len ver­ber­gen sich ei­ne so­ma­to­for­me Störung, Bauch­schmer­zen und ei­ne Gastro­du­o­de­n­i­tis. Das Vor­lie­gen ei­ner Erkältungs­krank­heit wur­de nicht be­schei­nigt.

In dem LKW des Klägers wur­den zwei Fla­schen Bit­bur­ger Pils ge­fun­den. Hier­zu trägt der Kläger vor, die­se ha­be er an ei­nem der Vor­ta­ge er­hal­ten, da die trans­por­tier­ten Che­mi­ka­li­en auch an Braue­rei­en ge­lie­fert wur­den. Hier­zu hat die Be­klag­te erläutert, dass die Na­tron­lau­ge bei Braue­rei­en zur Spülung der Abfüll­an­la­gen benötigt wird. Am 09.02.2009 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zur frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers an. Auf das Anhörungs­schrei­ben (Bl. 23 d. A.) wird Be­zug ge­nom­men. Der Be­triebs­rat stimm­te der Kündi­gung aus­drück­lich am 11.02.2009 zu, nach­dem er ein Gespräch mit dem Kläger geführt hat­te.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis durch die hier streit­ge­genständ­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 12.02.2009. Die Be­klag­te rech­ne­te das Ar­beits­verhält­nis für den Mo­nat Fe­bru­ar 2009 durch Lohn­ab­rech­nung vom 26.03.2009 ab (Bl. 95 d. A.). Hier­bei er­gab sich ein Net­to­zah­lungs­be­trag zu­guns­ten des Klägers von 1.270,92 €, wel­cher dem Kläger durch erst­in­stanz­li­ches Ur­teil zu­ge­spro­chen wur­de. Die Be­klag­te ist in­so­weit nicht in Be­ru­fung ge­gan­gen. Der Kläger ver­langt gleich­wohl für den ge­sam­ten Mo­nat die Vergütung in Höhe von 3.400,00 € brut­to. Hin­sicht­lich der Brut­to-Net­to-Dif­fe­renz für die Zeit bis zum 12.02.2009 be­strei­tet er, dass die Be­klag­te die Lohn­steu­er- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab­geführt ha­be.

Die Be­klag­te hat ge­gen die Lohn­for­de­rung des Klägers so­wohl mit ei­ner Ver­trags­stra­fe in Höhe von ei­nem hal­ben Brut­to­mo­nats­ge­halt = 1.104,48 € und mit dem Weih­nachts­geld in Höhe von 572,75 € auf­ge­rech­net. Die­se Auf­rech­nung hat der Kläger nicht ak­zep­tiert.
Dar­auf­hin hat die Be­klag­te Wi­der­kla­ge auf Rück­zah­lung des Weih­nachts­gel­des in Höhe von rech­ne­risch un­strei­tig 572,75 € und Zah­lung der Ver­trags­stra­fe in Höhe von 1.104,48 € ver­langt. Der Kläger ver­tritt die An­sicht, dass das Ver­trags­stra­fen­ver­spre­chen un­wirk­sam sei, da es sich um un­zulässi­ge AGB han­de­le. Die Rück­zah­lung des Weih­nachts­gel­des sei nicht ge­schul­det, da das Ar­beits­verhält­nis wie in der Haupt­sa­che von ihm be­gehrt, fort­be­ste­he.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ab­ge­wie­sen so­wie den Kläger zur Rück­zah­lung des Weih­nachts­gel­des nebst 5 % Zin­sen ab dem 17.09.2009 ver­ur­teilt. Die Brut­to­lohn­kla­ge für den ge­sam­ten Mo­nat Fe­bru­ar hat das Ar­beits­ge­richt nur in Höhe des aus­ge­rech­ne­ten Net­to­be­tra­ges von 1.270,92 €
zu­ge­spro­chen. Im Übri­gen hat es die Lohn­kla­ge ab­ge­wie­sen. Im Hin­blick auf die gel­tend ge­mach­te Ver­trags­stra­fe hat es die Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten ab­ge­wie­sen mit der Be­gründung, da die Kündi­gungs­schutz­kla­ge noch nicht rechts­kräftig ent­schie­den sei, könne nicht fest­ge­stellt wer­den, ob der Tat­be­stand der Ver­trags­stra­fe be­reits erfüllt sei.

Der Kläger ver­folgt mit sei­ner Be­ru­fung fol­gen­de Anträge: 

1. Un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 25.11.2009 – 3 Ca 1611/09 – wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 12.02.2009 sein En­de ge­fun­den hat, son­dern zu den Kon­di­tio­nen des ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges aus dem Mo­nat No­vem­ber 1995 un­verändert fort­be­steht.

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Rechts­streits als Be­rufs­kraft­fah­rer wei­ter zu beschäfti­gen.

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­re 3.400,00 € brut­to abzüglich ti­tu­lier­ter net­to 1.270,72 zuzüglich 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit dem 01.03.2009 zu be­zah­len.

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4. die Wi­der­kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen so­wie, das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 25.11.2009 – 3 Ca 1611/09 – ab­zuändern und den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie wei­te­re 1.104,48 € zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 17.09.2009 zu zah­len.

Der Kläger führt zu sei­ner Be­ru­fung aus, er sei ar­beits­ver­trag­lich nicht als Ge­fahr­gut­fah­rer, son­dern le­dig­lich als Kraft­fah­rer ein­ge­stellt wor­den. Das Al­ko­hol­mess­gerät sei de­fekt. Die Be­weis­ver­wer­tung sei nicht zulässig. Der wahr­ge­nom­me­ne Al­ko­hol­ge­ruch könne von an­de­ren Gerüchen herrühren und be­le­ge eben­falls kei­nen Al­ko­hol­kon­sum. Die Be­klag­te ha­be nicht über­legt, ob sie ihn auf ei­nen an­de­ren Ar­beits­platz ha­be beschäfti­gen können. Der Be­triebs­rat sei nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung der so­ge­nann­ten Em­me­ly–Ent­schei­dung han­de­le es sich um steu­er­ba­res Ver­hal­ten, wes­halb ei­ne Ab­mah­nung vor­ran­gig ge­we­sen sei.

Bei sei­ner Anhörung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläger zu­dem an­ge­ge­ben, er ha­be bis zum Pro­zess nicht ge­wusst, in wel­chem Maße sich Al­ko­hol im Blut ab­baut. Er ha­be sich hierüber noch nie Ge­dan­ken ge­macht. Die Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung sei un­wirk­sam, da sie zu un­be­stimmt sei.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Sie führt des­wei­te­ren an, dass im vor­lie­gen­den Fall die frist­lo­se Kündi­gung auch ge­ne­ral­präven­ti­ve Zwe­cke ver­fol­ge. Soll­te der Kläger trotz der aus Sicht der Be­klag­ten nach­ge­wie­se­nen Al­ko­hol­fahrt im Be­trieb ver­blei­ben, so ha­be dies auf die ge­sam­te Grup­pe der Ge­fahr­gut­trans­port­fah­rer Aus­wir­kun­gen. Dies sei das Si­gnal, dass die 0,0 Pro­mil­le­gren­ze eben nicht ab­so­lut ein­zu­hal­ten sei, son­dern je­der Fah­rer doch dann wohl ei­ne "Frei­fahrt" ha­be. Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass bei ei­nem Nicht­durch­grei­fen ge­genüber dem Kläger der Auf­trag­ge­ber den Auf­trag ent­zie­hen könne, da die­ser dann das Ver­trau­en in die Be­klag­te ver­lie­re. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird gemäß § 313 ZPO auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Bei­de Be­ru­fun­gen wa­ren zulässig und frist­ge­recht ein­ge­legt. Die Be­ru­fung des Klägers war zurück­zu­wei­sen. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten war die­ser die be­gehr­te Ver­trags­stra­fe zu­zu­spre­chen.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 12.02.2009 außer­or­dent­lich und oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Frist be­en­det wor­den. Kündi­gungs­gründe im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB, die es der Be­klag­ten un­zu­mut­bar ma­chen, die Kündi­gungs­frist, die vor­lie­gend bis zum 31.07.2009 ge­lau­fen wäre, ein­zu­hal­ten.

Der Be­ur­tei­lung des Kündi­gungs­sach­ver­halts legt das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­bei zu­grun­de, dass der Kläger zu­min­dest bei der Fahrt vom Be­triebs­gelände der B -W zum Be­triebs­sitz der Be­klag­ten ei­nen Ge­fahr­gut­trans­por­ter, der mit Na­tron­lau­ge be­la­den war, ge­fah­ren ist, ob­wohl er ei­nen Blut­al­ko­hol­spie­gel von mehr als 0,0 Pro­mil­le, nämlich ei­nen sol­chen zwi­schen 0,3 und 0,4 Pro­mil­le auf­wies. Zu die­ser Über­zeu­gung ge­langt das Ge­richt auf­grund fol­gen­der In­di­zi­en:

a) Drei Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ha­ben in der Atem­luft des Klägers ei­nen Al­ko­hol­ge­ruch wahr­ge­nom­men. Der Be­klag­ten ist es in­so­weit nicht zu­zu­mu­ten, näher zu sub­stan­ti­ie­ren, wie denn Al­ko­hol im Atem rie­che. Die nähe­re Be­schrei­bung des Ge­ruchs ist eben­so we­nig möglich, wie Ro­sen­duft oder an­ge­brann­te Milch be­schrie­ben wer­den kann. Gleich­wohl weiß

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je­der, der die­se Gerüche ein­mal wahr­ge­nom­men hat, wel­che spe­zi­fi­sche Wahr­neh­mung sich hin­ter der Um­schrei­bung "Du riechst nach Al­ko­hol" ver­birgt. Die Wahr­neh­mung er­folg­te durch drei un­abhängig von­ein­an­der agie­ren­de Per­so­nen. Der Kläger hat nicht dar­auf be­stan­den, wei­te­re Per­so­nen hin­zu­zu­zie­hen, die die Ge­ruchs­wahr­neh­mung hätten wi­der­le­gen können, ob­wohl ihm dies an­ge­bo­ten wur­de. Er hat sich auch ge­gen die­se Wahr­neh­mung, die ihm ge­genüber geäußert wur­de, nicht ver­tei­digt, in­dem er an­ge­ge­ben hat, was denn statt des Al­ko­hols die drei Mit­ar­bei­ter hätten rie­chen können oder sol­len. Der an­geführ­te "Odol­ge­ruch" riecht ge­ra­de nicht gleich dem Ate­m­al­ko­hol­ge­ruch. Zu­dem hat der Kläger we­der vor­ge­tra­gen, mit Odol gespült zu ha­ben (wann, wo, wie oft), noch würde sich ein sol­cher Ge­ruch über die Dau­er ei­ner Drei­vier­tel­stun­de, die das Per­so­nal­gespräch ins­ge­samt in An­spruch nahm, er­hal­ten.

b) Der Kläger hat der Mes­sung des Ate­m­al­ko­hols durch das im Be­trieb vor­han­de­ne Mess­gerät zu­ge­stimmt. Er hat anläss­lich der Mes­sung nicht gerügt, dass hier be­stimm­te Mess­feh­ler auf­ge­tre­ten sein sol­len. Er hat nicht ver­an­lasst, dass ei­ner der Zeu­gen ei­ne Ver­gleichs­mes­sung bei sich sel­ber durchführt. Die bloße Be­haup­tung, das Mess­gerät sei de­fekt, ist des­halb als Schutz­be­haup­tung zu wer­ten. Das vom Kläger zi­tier­te Ur­teil, wel­ches im Übri­gen nicht vom Kam­mer­ge­richt, son­dern vom Land­ge­richt Frei­burg, klei­ne Straf­kam­mer, am 21.09.2009 er­las­sen wur­de (Az rich­tig: 9 Ns 550 Js 11375/09, 9 Ns 550 Js 11375/09 – AK 92/09) be­sagt, dass die Mes­sun­gen mit dem Dräger Al­ko­hol­test­gerät nur dann nicht ver­wer­tet wer­den dürfen, wenn die ge­tes­te­te Per­son vor der Durchführung des Tests nicht auf die Frei­wil­lig­keit der Teil­nah­me hin­ge­wie­sen wor­den war. Im Ge­gen­zug er­gibt sich aus dem Ur­teil erst recht die Bestäti­gung, dass Al­ko­hol­tests, die mit Zu­stim­mung der ge­tes­te­ten Per­son durch­geführt wer­den, sehr wohl als Be­weis­mit­tel ver­wer­tet wer­den können. Nach­voll­zieh­ba­re An­halts­punk­te, wes­halb der Mess­wert feh­ler­haft sein soll, hat der Kläger un­mit­tel­bar im Rah­men der Mes­sung, aber auch im Lau­fe des Pro­zes­ses nicht dar­ge­stellt. Da­mit liegt ei­ne ver­wert­ba­re Mes­sung vor, die ei­nen Blut­al­ko­hol­spie­gel zwi­schen 0,34 bis 0,4 Pro­mil­le er­ge­ben hat.

c) Der Kläger hat sich oh­ne aus­zu­stem­peln aus dem Be­trieb ent­fernt. Er hat nie­man­den über sein Ver­las­sen des Be­trie­bes in­for­miert. Er hat so­gar sei­ne Ta­sche mit sei­nem Porte­mon­naie, wel­che er zu­vor ge­mein­sam mit ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter aus dem LKW ge­holt hat­te, in der Dis­po­si­ti­on lie­gen ge­las­sen. Un­abhängig von der Fra­ge, wann ge­nau der Kläger das Be­triebs­gelände ver­las­sen hat, ist die Ein­las­sung des Klägers, er ha­be dies ge­tan, um be­wei­sen zu können, dass er kei­nen Blut­al­ko­hol­ge­halt ha­be, eben­falls als Schutz­be­haup­tung zu wer­ten. Wenn der Kläger dar­um be­sorgt war, Be­weis dafür an­zu­tre­ten, dass er kei­nes­falls al­ko­ho­li­siert ei­nen Ge­fahr­gut­trans­por­ter geführt hat, hätte nichts näher ge­le­gen, als die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu in­for­mie­ren und mit die­sen ge­mein­sam so­fort sei­nen Haus­arzt auf­zu­su­chen. Das heim­li­che Ver­las­sen des Be­trie­bes un­ter Zurück­las­sen der Ta­sche samt Porte­mon­naie, das Laut­los­s­tel­len des Han­dys bzw. nicht be­ant­wor­ten von Han­dy­an­ru­fen, die feh­len­de Kon­takt­auf­nah­me mit den Vor­ge­setz­ten und die Tat­sa­che, dass der Kläger nicht ein­mal die Stem­pel­kar­te be­dient hat, spre­chen in­di­zi­ell dafür, dass der Kläger be­ab­sich­tig­te, sich ei­ner Blut­al­ko­hol­un­ter­su­chung zu ent­zie­hen.

d) Das Ge­richt glaubt auch nicht den An­ga­ben des Klägers zu den von ihm kon­su­mier­ten al­ko­ho­li­schen Ge­tränken. So hat der Kläger in der Ver­hand­lung vor dem
Lan­des­ar­beits­ge­richt geäußert, er ha­be am Abend zu­vor ei­ne 0,2 Li­ter fas­sen­de Bier­fla­sche al­ko­hol­frei­es Bier ge­trun­ken. Auf die Fra­ge während des Per­so­nal­gesprächs, ob er Al­ko­hol ge­trun­ken ha­be, hat er an­ge­ge­ben, er ha­be am Abend zu­vor ei­ne Fla­sche Bier ge­trun­ken. Die­se Ant­wort durf­te die Be­klag­te durch­aus so auf­fas­sen, als ha­be es sich um al­ko­hol­hal­ti­ges Bier ge­han­delt, denn an­sons­ten hätte der Kläger von sich aus auch zum da­ma­li­gen Zeit­punkt be­reits hin­zu­ge­setzt, dass das Bier al­ko­hol­frei ge­we­sen sei. Auch die be­haup­te­te star­ke Erkältung ist durch die ärzt­li­che Be­schei­ni­gung nicht nach­ge­wie­sen. Der Arzt hat sich die Mühe ge­macht, drei ver­schie­de­ne Krank­heits­ur­sa­chen auf der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung zu ver­mer­ken, nämlich so­ma­to­for­me Störung,

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Bauch­schmer­zen und Gastro­du­o­de­n­i­tis. Ei­ne da­ne­ben vor­lie­gen­de ex­trem star­ke Erkältungs­krank­heit, die den Kläger ge­zwun­gen ha­ben will, am Vor­abend noch Wick Me­di­Nait zu sich zu neh­men, wäre si­cher­lich am Nach­mit­tag noch nicht ab­ge­klun­gen ge­we­sen und des­halb eben­falls auf der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ver­merkt wor­den. Auch die ver­schie­de­nen An­ga­ben zum Zeit­punkt der Ge­tränke/Me­di­ka­men­ten­ein­nah­me las­sen Zwei­fel an der Rich­tig­keit des kläge­ri­schen Vor­trags zu. Hin­zu kommt die Be­haup­tung des Klägers, er ha­be sich noch nie darüber Ge­dan­ken ge­macht, in wel­chem Maße sich Al­ko­hol ab­baue und wie ein Rest­al­ko­hol­spie­gel be­rech­net wer­den könne. Der Kläger ist nicht nur jähr­lich als Ge­fahr­gut­trans­port­fah­rer ge­schult wor­den und von der Be­klag­ten durch Hin­wei­se auf die Ge­fahr ei­nes Rest­al­ko­hol­pe­gels auf­merk­sam ge­macht wor­den. Der Kläger ist auch als Ge­fahr­gut­be­auf­trag­ter ge­prüft wor­den und hat da­mit im Be­trieb sel­ber die Auf­ga­be, die Um­set­zung der Ver­ord­nung über die Beförde­rung gefähr­li­cher Güter zu über­wa­chen, so­wie auch für Schu­lun­gen und In­for­ma­ti­on der an­de­ren Kraft­fah­rer zu sor­gen. Die Ein­las­sun­gen des Klägers zu sei­nem Al­ko­hol­kon­sum sind des­halb für die Kam­mer nicht glaub­haft.
Aus­ge­hend von dem Sach­ver­halt, dass der Kläger bei der Rück­fahrt vom B 42 -Be­triebs­gelände zur Be­klag­ten ei­nen Ge­fahr­gut­trans­por­ter, be­la­den mit Na­tron­lau­ge, mit ei­nem zwi­schen 0,3 und 0,4 Pro­mil­le lie­gen­den Blut­al­ko­hol­pe­gel ge­fah­ren ist, ist die­ser Grund so schwer­wie­gend, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist fort­ge­setzt wer­den muss­te und dass auch ei­ne Ab­mah­nung nicht er­for­der­lich war.

Das Maß der kon­kre­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung ist er­heb­lich. Dies be­ruht dar­auf, dass an­ders als im so­ge­nann­ten Fall E nicht nur ei­ne Gefähr­dung für ge­ge­be­nen­falls an­ver­trau­te Vermögens­wer­te des Ar­beit­ge­bers be­stand, son­dern dass der Kläger durch die Al­ko­hol­fahrt auch Le­ben und Ge­sund­heit von mögli­cher­wei­se meh­ren bis meh­re­ren hun­dert Per­so­nen gefähr­det hat. Be­reits bei ei­nem Grad von 0,3 Pro­mil­le tritt ei­ne leich­te Ver­min­de­rung der Seh­leis­tung ein, Auf­merk­sam­keit, Kon­zen­tra­ti­on, Kri­tik- und Ur­teilsfähig­keit so­wie Re­ak­ti­ons­vermögen las­sen nach. Die Ri­si­ko­be­reit­schaft steigt an. Berück­sich­tigt man, dass die ge­setz­ge­be­ri­sche Re­gle­men­tie­rung von Ge­fahr­gut­trans­por­ten auf ei­ner Abwägung der ver­schie­de­nen be­trof­fe­nen Grund­rech­te be­ruht, so er­gibt sich, dass auf der ei­nen Sei­te die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, Ge­fahrgüter zu trans­por­tie­ren bzw. die un­ter­neh­me­ri­sche Not­wen­dig­keit, Ge­fahrgüter ver­wen­den zu müssen, um be­stimm­te Pro­duk­te her­stel­len zu können, in Be­zie­hung ge­setzt wer­den muss zu Le­ben und Ge­sund­heit von un­be­tei­lig­ten Bürgern, die durch den Trans­port von gefähr­li­chen Gütern ver­letzt oder getötet wer­den könn­ten. Hin­zu kom­men denk­ba­re Um­weltschäden bei ei­nem nicht sach­ge­rech­ten Ge­fahr­gut­trans­port. Der Ge­setz­ge­ber hat des­halb be­son­ders en­ge und stren­ge Vor­aus­set­zun­gen ge­schaf­fen, um die Ge­fah­ren des Trans­ports möglichst ge­ring zu hal­ten. Nur un­ter Ein­hal­tung die­ser en­gen Vor­schrif­ten ist es ver­tret­bar, un­be­tei­lig­te Bürger den Ge­fah­ren aus­zu­set­zen, die mit dem Trans­port gefähr­li­cher Güter ver­bun­den sind. An­ders als bei ei­nem ab­han­den ge­kom­me­nen Pfand­bon ist ei­ne klei­ne Un­auf­merk­sam­keit ei­nes Ge­fahr­gut­trans­port­fah­rers, mögli­cher­wei­se feh­len­de 30 Zen­ti­me­ter Brems­weg aus­rei­chend bzw. in der La­ge, ei­nen rie­si­gen Scha­den ent­ste­hen zu las­sen. Hier­durch wer­den in der Re­gel un­be­tei­lig­te Per­so­nen Ge­fah­ren aus­ge­setzt, für die der Ar­beit­ge­ber als Hal­ter des Ge­fahr­gut­trans­por­ters haf­tet. Die Ein­hal­tung des Al­ko­hol­ver­bots stellt des­halb ei­ne be­deut­sa­me Ver­trags­pflicht dar, de­ren Ver­let­zung schwer wiegt.

Wei­ter­hin bei der Ge­wich­tung des Kündi­gungs­grun­des ist zu berück­sich­ti­gen, dass ge­ra­de die vor­lie­gen­de Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, nämlich mit Blut­al­ko­hol ei­nen Ge­fahr­gut­trans­port durch­geführt zu ha­ben, re­gelmäßig nur schwer fest­stell­bar ist. Ver­trags­pflich­ten, die nach ih­rer Art durch den Ar­beit­ge­ber nur schlecht zu kon­trol­lie­ren sind, set­zen des­halb zunächst ei­nen er­heb­li­chen Ver­trau­ens­vor­schuss durch den Ar­beit­ge­ber vor­aus. Die­ses Ver­trau­en ist durch die durch­geführ­te Al­ko­hol­fahrt er­heb­lich ent­wer­tet wor­den. Denn dem Ar­beit­ge­ber ist es letzt­lich nicht möglich, für je­de St­un­de oder Se­kun­de, die der Kläger in Zu­kunft ei­nen Ge­fahr­gut­trans­por­ter führen würde, si­cher zu sa­gen, dass der Kläger al­ko­hol­frei fährt, dass

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al­so die Ver­trags­pflicht tatsächlich ein­ge­hal­ten wird. Je schwie­ri­ger der Ver­trags­ver­s­toß in der Zu­kunft zu kon­trol­lie­ren ist und je heim­li­cher der Ver­s­toß vor­ge­nom­men wird, des­to eher kann ge­sagt wer­den, dass ein ob­jek­ti­ver vernünf­ti­ger und so­zi­al agie­ren­der Ar­beit­ge­ber kein Ver­trau­en mehr in den Ar­beit­neh­mer ha­ben muss. Vor­lie­gend müss­te die Be­klag­te den Kläger für den Lauf der Kündi­gungs­frist min­des­tens zwei- bis drei­mal am Tag ei­ner Ate­m­al­ko­hol­kon­trol­le un­ter­zie­hen, um si­cher­zu­ge­hen, dass der Kläger nicht al­ko­ho­li­siert fährt. Das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der größtmögli­chen Si­cher­heit, kei­nen Fah­rer mit Blut­al­ko­hol­ge­halt auf ei­nem LKW sit­zen zu ha­ben, ist des­halb nach An­sicht der Kam­mer ein be­rech­tig­tes er­heb­li­ches In­ter­es­se, wel­ches der Kläger ver­letzt hat.

Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der in der Ver­gan­gen­heit ab­ge­leis­te­ten Ar­beit, bei der der Kläger je­den­falls nicht we­gen Al­ko­hol­kon­sums auf­ge­fal­len war, er­gibt sich, dass die Ver­trags­ver­let­zung so schwer­wie­gend ist und dass die In­ter­es­sen der All­ge­mein­heit, Ri­si­ken im Zu­sam­men­hang mit dem Ge­fahr­gut­trans­port möglichst zu mi­ni­mie­ren, vor­ran­gig sind vor dem Be­stands­in­ter­es­se des Klägers im Hin­blick auf sein Ar­beits­verhält­nis.

Vor­lie­gend kam auch die Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung aus die­sen Gründen nicht in Be­tracht. Zum ei­nen mag man durch­aus an­neh­men, dass der Kläger nun­mehr sa­gen wird, dass ihm
ei­ne Al­ko­hol­fahrt in Zu­kunft nicht mehr un­ter­lau­fen wird. Auch wird er erklären, er wer­de auf Rest­al­ko­hol und al­ko­ho­lent­hal­ten­de Me­di­ka­men­te stärker ach­ten und ha­be die Pro­ble­ma­tik nun­mehr er­kannt. Gleich­wohl muss die Be­klag­te das Ri­si­ko, dass der Kläger viel­leicht trotz die­ser Er­kennt­nis er­neut ein Fahr­zeug mit Al­ko­hol führen wird, nicht auf sich neh­men.
Ge­ra­de Al­ko­hol führt zu ei­ner Her­ab­set­zung der Hemm­schwel­le. Der Kläger mag in nüchter­nem Zu­stand durch­aus ein­ge­se­hen ha­ben, wel­ches sei­ne Ver­trags­pflich­ten sind
und wie sie zu erfüllen sind. Dass er sich nach Al­ko­hol­ge­nuss und bei ei­nem ge­ge­be­nen­falls noch vor­han­de­nen Rest­al­ko­hol­pe­gel gleich­wohl ge­ra­de we­gen die­ses
Zu­stan­des noch ein­mal falsch ent­schei­den wird, er­scheint trotz­dem nicht aus­ge­schlos­sen. Selbst wenn die­se Ge­fahr ge­ring wäre, so ist der denk­ba­re Scha­den aber so ex­trem hoch, dass die Be­klag­te auch nicht ver­pflich­tet ist, ei­ne sol­che ge­rin­ge Ge­fahr für die Zu­kunft wei­ter zu to­le­rie­ren und dar­auf zu ver­trau­en, dass nichts pas­siert.

Zu­dem hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch er­wo­gen, ob hin­sicht­lich ei­ner Al­ko­hol­fahrt, die nur zu ei­ner Ab­mah­nung führt, die Aus­wir­kung auf die Grup­pe der an­de­ren Fah­rer zu­min­dest im Sin­ne ei­nes be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grun­des berück­sich­tigt wer­den muss. Er­gibt sich bei dem Kläger, dass des­sen Ar­beits­verhält­nis fort­ge­setzt wer­den müss­te, so könn­te die Be­klag­te im Be­trieb zu­min­dest bei langjährig beschäfti­gen Fah­rern die 0,0 Pro­mil­le­gren­ze nicht durch­hal­ten. Je­der der an­de­ren Fah­rer könn­te da­mit kal­ku­lie­ren, dass zunächst ei­ne ge­rin­ge Al­ko­hol­men­ge, so­lan­ge nichts pas­siert, we­nigs­tens ein­mal to­le­riert wer­den muss. Das In­ter­es­se der Be­klag­ten, ei­ne sol­che Vor­stel­lung bei den an­de­ren Fah­rern nicht ent­ste­hen zu las­sen, ist nach An­sicht der Kam­mer durch­aus erwägens­wert und zu Las­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen. Die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers würde ei­nen grup­pen­dy­na­mi­schen Ef­fekt ha­ben, der dem Ziel der Be­klag­ten, Al­ko­hol­fahr­ten aus­zu­sch­ließen, ent­ge­gen­wirkt.

Nicht tragfähig er­scheint da­ge­gen die Befürch­tung, die Be­klag­te wer­de ih­ren Kun­den ver­lie­ren. Wenn al­le deut­schen Ge­rich­te nach den­sel­ben Maßstäben ent­schei­den, al­so kein An­bie­ter von Ge­fahr­trans­por­ten mehr ga­ran­tie­ren kann, dass Fah­rer ein­ge­setzt, die ih­res Wis­sens nach noch nie al­ko­ho­li­siert ei­nen Ge­fahr­gut­trans­por­ter ge­fah­ren sind, macht es für die Auf­trag­ge­ber kei­nen Sinn, das Trans­port­un­ter­neh­men zu wech­seln, denn im Rah­men des in Deutsch­land gel­ten­den Kündi­gungs­schut­zes könn­te dann kein Un­ter­neh­men ei­ne sol­che größtmögli­che Al­ko­hol­frei­heit ga­ran­tie­ren.

Das Ge­richt hat in der Abwägung durch­aus berück­sich­tigt, dass auf­grund des im Le­bens­lauf zukünf­tig sicht­ba­ren un­ge­ra­den Be­en­di­gungs­da­tums für die wei­te­re Be­rufstätig­keit des Klägers ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung ge­ge­ben sein wird. Gleich­wohl führt auch die­ser Punkt in der Abwägung nicht da­zu, dass die Ge­fah­ren, die der

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Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses für die All­ge­mein­heit mit sich bringt und für die der Ar­beit­ge­ber letzt­lich Ver­ant­wor­tung trägt und die Haf­tung über­nimmt, ge­genüber ei­nem auch nur auf die Dau­er der fünf­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis zurück tre­ten.

Die Kündi­gung ist auch nicht des­we­gen un­wirk­sam, weil die Be­triebs­rats­anhörung nicht kor­rekt ge­we­sen wäre. Das dem Be­triebs­rat vor­ge­leg­te Anhörungs­schrei­ben gibt aus Sicht der Ar­beit­ge­be­rin den von ihr er­mit­tel­ten Sach­ver­halt wie­der. Der Kläger wur­de darüber hin­aus vom Be­triebs­rat vor der Kündi­gung an­gehört. Er hat­te da­bei Ge­le­gen­heit, al­le Ent­las­tungs­mo­men­te vor­zu­tra­gen. Der Be­triebs­rat hat sol­che nicht ge­se­hen, son­dern der Kündi­gung zu­ge­stimmt.

Da­mit war so­wohl der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers ab­zu­wei­sen, als auch die vom Kläger be­gehr­te Vergütung für die Zeit nach dem 12.02.2009. Hin­sicht­lich der Brut­to­vergütung, d. h. der Steu­ern- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge auf den dem Kläger zu­ge­spro­che­nen Net­to­be­trag, folgt das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Ausführun­gen der ers­ten In­stanz, wo­nach kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te Steu­ern-oder So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge nicht ord­nungs­gemäß ab­geführt hat. Der Kläger hat nicht dar­ge­legt, dass er hier­zu über­haupt Er­kun­di­gun­gen ein­ge­holt hat.

Der Kläger ist auch zu Recht zur Rück­zah­lung des Weih­nachts­gel­des ver­ur­teilt wor­den. Das Ar­beits­verhält­nis hat durch die am 12.02.2009 zu­ge­gan­ge­ne frist­lo­se Kündi­gung ge­en­det. Die ta­rif­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Rück­zah­lung des Weih­nachts­gel­des sind ge­ge­ben. Die Höhe die­ser Zah­lung ist un­strei­tig. Die Ver­zin­sung ist aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges ge­schul­det. Durch die Auf­rech­nungs­erklärung hat die Be­klag­te die Rück­zah­lung gel­tend ge­macht. Die zwei­te Stu­fe der ta­rif­li­chen Ver­fall­frist muss­te die Be­klag­te erst dann ein­hal­ten, als der Kläger durch Er­he­bung der Zah­lungs­kla­ge zum Aus­druck ge­bracht hat, dass er mit der Auf­rech­nung nicht ein­ver­stan­den ist und die­se nicht ak­zep­tiert.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten war das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­zuändern, so­weit der An­spruch auf die gel­tend ge­mach­te Ver­trags­stra­fe von ei­nem hal­ben Grund­ge­halt ab­ge­wie­sen wur­de. Hin­sicht­lich der grundsätz­li­chen Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen­ab­re­den in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges wird auf die be­kann­te Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, ins­be­son­de­re vom 18.12.2008 – 8 AZR 81/08 -, 28.05.2009 – 8 AZR 896/07 – und 21.04.2005 – 8 AZR 425/04 – ver­wie­sen. Vor­lie­gend schei­tert der Ver­trags­stra­fen­an­spruch nicht am Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. In der Ent­schei­dung vom 28.05.2009 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass der Ver­wen­der von all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen den Grundsätzen von Treu und Glau­ben gemäß ver­pflich­tet ist, Rech­te und Pflich­ten der Ver­trags­part­ner möglichst klar und durch­schau­bar dar­zu­stel­len.

Die Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen der Ver­trags­re­geln müssen so ge­nau be­schrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne un­ge­recht­fer­tig­ten Be­ur­tei­lungs­spielräume ent­ste­hen. Ei­ne Klau­sel ver­letzt das Be­stimmt­heits­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn sie im Rah­men des recht­lich und tatsächlich Zu­mut­ba­ren ver­meid­ba­re Un­klar­hei­ten und Spielräume enthält. Da­bei ist nicht auf den flüch­ti­gen Be­trach­ter, son­dern auf den auf­merk­sa­men und sorgfälti­gen Teil­neh­mer am Wirt­schafts­ver­kehr ab­zu­stel­len. Die Klau­sel, nach der ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von ei­nem Brut­to­mo­nats­ein­kom­men zu zah­len ist, wenn der Ar­beit­neh­mer we­gen ei­nes schuld­haft ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens frist­los ent­las­sen wird, ist nicht un­klar. Ei­ne an­de­re For­mu­lie­rung, die da­zu führt, dass in al­len Fällen ei­ner be­rech­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung, die ei­ne er­heb­li­che schwe­re Ver­trags­ver­let­zung vor­aus­setzt, ei­ne Ver­trags­stra­fe ge­leis­tet wird, ist oh­ne ei­nen Aufzählungs­ka­ta­log, der letzt­lich den Ar­beits­ver­trag nur un­kla­rer und un­les­ba­rer ma­chen würde, nicht möglich. Es kann auch von ei­nem nor­ma­len Ar­beit­neh­mer er­war­tet wer­den, dass er sich zu­tref­fen­de Ge­dan­ken darüber macht, wel­che Ver­trags­ver­let­zun­gen so schwer sind, dass sie die frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen. Denn

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hier­nach muss er oh­ne­hin sein Ver­hal­ten aus­rich­ten, um den Ver­trag ord­nungs­gemäß zu erfüllen. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe für den Fall, dass ei­ne frist­lo­se Kündi­gung be­rech­tig­ter­wei­se das Ar­beits­verhält­nis be­en­det, ist auch nicht un­an­ge­mes­sen. Denn ge­ra­de die­ser Fall be­inhal­tet für den Ar­beit­ge­ber die Pro­ble­ma­tik, dass ein Ar­beit­neh­mer die Ver­trags­pflich­ten so schwer­wie­gend miss­ach­tet hat, dass be­rech­tig­ter­wei­se ei­ne Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr zu­mut­bar ist. Letzt­end­lich ar­bei­tet der Ge­setz­ge­ber mit ei­ner ver­gleich­ba­ren Ge­ne­ral­klau­sel, oh­ne dass dies als un­an­ge­mes­sen an­ge­se­hen wer­den könn­te. Auch hin­sicht­lich der Höhe der ver­ein­bar­ten und der tatsächlich gel­tend ge­mach­ten Ver­trags­stra­fe be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Die Kündi­gungs­frist des Klägers beträgt fünf Mo­na­te, während die gel­tend ge­mach­te Ver­trags­stra­fe ein hal­bes Grund­ge­halt um­fasst. Durch die Ent­schei­dung der er­ken­nen­den Kam­mer im Kündi­gungs­rechts­streit steht auch fest, dass die Vor­aus­set­zun­gen des Ver­trags­stra­fen­an­spruchs erfüllt sind.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt hin­sicht­lich des Be­ru­fungs­ur­teils aus § 97 Abs. 1. Hin­sicht­lich des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils auf § 91 i. V. m. 92 Abs. 2 ZPO. Das Ob­sie­gen des Klägers mit dem Zeug­nis­an­spruch und der Net­to­vergütung stel­len im Verhält­nis zu den ge­samt an­fal­len­den Kos­ten ein le­dig­lich ge­ringfügi­ges Ob­sie­gen dar.

Die Re­vi­si­on wur­de zu­ge­las­sen, da der Rechts­streit von all­ge­mei­ner Be­deu­tung ist.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich

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die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

Olesch

En­gels

Keil