LAG Hamm, Ur­teil vom 19.05.2011, 8 Sa 155/11

8 Sa 155/11

2 Ca 1113/10 ArbG Her­ford

 

Verkündet am 19.05.2011  

Gre­watsch Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 8. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19.05.2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Du­den­bos­tel
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ebe­ler und Sand­bo­the

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 15.12.10.2010 – 2 Ca 1113/10 wird auf Kos­ten der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Mit ih­rer Kla­ge ver­langt die Kläge­rin von der Be­klag­ten im An­schluss an ei­nen er­folg­reich geführ­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zess – be­tref­fend die Un­wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung vom 22.04.2010 und or­dent­li­cher Kündi­gung vom 09.04.2010 – die Zah­lung von Ar­beits­vergütung un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges für den Zeit­raum vom 25.04. bis 15.07.2010. Dem hält die Be­klag­te den Ein­wand ent­ge­gen, die Kläge­rin ha­be sich ab dem 13.04.2010 ge­mein­sam mit wei­te­ren gekündig­ten und un­gekündig­ten Ar­beit­neh­mern an dem ab die­sem Ta­ge von der Ge­werk­schaft geführ­ten Streik um den Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges be­tei­ligt. Für die Dau­er der Streik­teil­nah­me ste­he dem Ar­beit­neh­mer auch während des An­nah­me­ver­zu­ges kein An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung zu.

Die im Jah­re 1982 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem Jah­re 2007 im bau­ge­werb­li­chen Be­trieb der Be­klag­ten als In­dus­trie­kauf­frau ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergütung von zu­letzt 1600 € beschäftigt.

Wie un­strei­tig ist, hat­te die Ge­werk­schaft IG Bau­en-Agrar-Um­welt, Be­zirks­ver­band Ost­west­fa­len-Lip­pe mit Schrei­ben vom 31.03.2010 (Bl. 164 d. A.) die nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Be­klag­te zur Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges auf­ge­for­dert. Am 08.04.2010 wur­de ei­ne Ta­rif­kom­mis­si­on gewählt so­wie zur Vor­be­rei­tung ei­ner Be­triebs­rats­wahl die Bil­dung ei­nes Wahl­vor­stan­des in Aus­sicht ge­nom­men, wel­chem auch die Kläge­rin an­gehören soll­te. Am Fol­ge­ta­ge, dem 09.04.2010 sprach die Be­klag­te ge­genüber dem Mit­glied der Ta­rif­kom­mis­si­on Haa­ke ei­ne frist­lo­se Kündi­gung so­wie ge­genüber der Kläge­rin und den in die Ta­rif­kom­mis­si­on gewähl­ten Beschäftig­ten ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zum 30.06.2010 mit so­for­ti­ger Ar­beits­frei­stel­lung aus. Nach­dem die Be­klag­te die Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen ab­lehn­te, kündig­te die Ge­werk­schaft mit Schrei­ben vom 13.04.2010 (Bl. 166 d. A.) die Auf­nah­me ei­nes un­be­fris­te­ten Streiks für den Fall an, dass bis zum 13.04.2010, 10.01 Uhr kei­ne Be­reit­schaft der Be­klag­ten erklärt wer­de, Ta­rif­ver­hand­lun­gen zu führen. Der hier­auf am 13.04.2010 be­gon­ne­ne Streik en­de­te oh­ne Ta­rif­ab­schluss, nach­dem das Ar­beits­ge­richt durch Ur­teil vom

 

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14.07.2010 die Un­wirk­sam­keit sämt­li­cher Kündi­gun­gen vom 09.04. und 22.04.2010 fest­ge­stellt hat­te.

Zum Ge­sche­hens­ab­lauf am Ta­ge vor Streik­be­ginn hat die Kläge­rin vor­ge­tra­gen: Wie die Be­klag­te im Par­al­lel­ver­fah­ren ArbG Her­ford 1 Ca 995/10 (LAG Hamm 8 Sa 2222/10) im We­sent­li­chen bestätigt ha­be, sei­en am Mon­tag, den 12.04.2010 die gekündig­ten Ar­beit­neh­mer um 6.00 Uhr mor­gens er­schie­nen, um ih­re Ar­beits­kraft an­zu­bie­ten und die Rück­nah­me der Kündi­gun­gen zu for­dern, was von Be­klag­ten­sei­te ab­ge­lehnt wor­den sei. Glei­ches ha­be die Be­klag­te ge­genüber den um 7.00 Uhr er­schie­ne­nen ge­werk­schaft­lich or­ga­ni­sier­ten Beschäftig­ten der Be­klag­ten – et­wa der Hälf­te der Be­leg­schaft – erklärt, wor­auf die­se aus So­li­da­rität mit den Gekündig­ten ih­re Ar­beit nie­der­ge­legt hätten. Hier­auf ha­be die Be­klag­te mit Ab­mah­nun­gen we­gen Ver­let­zung der Ar­beits­pflicht und der Er­tei­lung ei­nes Haus­ver­bots durch ih­ren frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, Rechts­an­walt P1, re­agiert. Ob in die­sem Zu­sam­men­hang der Ge­werk­schafts­se­kretär M1 ge­genüber dem Be­triebs­lei­ter S2 erklärte, im Fal­le der Rück­nah­me der Kündi­gun­gen wer­de man den Aus­sicht ge­nom­me­nen Streik um den Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges zunächst ein­mal aus­set­zen, ist un­ter den Par­tei­en strei­tig.

Die Kläge­rin hat im ers­ten Rechts­zu­ge be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 4.320,-- € brut­to abzüglich durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­leis­te­ter 1.927,80 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Zu­stel­lung der Kla­ge zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

Durch Ur­teil vom 15.12.2010 (Bl. 67 ff. der Ak­ten), auf wel­ches we­gen des Wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung ist im We­sent­li­chen aus­geführt wor­den, durch ih­re Be­tei­li­gung an Streik­kund­ge­bun­gen und das Tra­gen ei­ner Streik­wes­te

 

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ha­be die Kläge­rin do­ku­men­tiert, dass sie nicht zur Ar­beit be­reit und leis­tungs­wil­lig sei, son­dern sich am Streik be­tei­li­ge. Al­lein die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te zu­vor ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus­ge­spro­chen ha­be, führe nicht da­zu, dass ei­ne Streik­teil­nah­me aus tatsächli­chen oder recht­li­chen Gründen aus­schei­de, viel­mehr ha­be die Kläge­rin sich mit den Strei­ken­den ak­tiv so­li­da­ri­siert und könne aus die­sem Grun­de nicht er­war­ten, bes­ser ge­stellt zu wer­den als die Strei­ken­den selbst.

Mit ih­rer recht­zei­tig ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung ver­folgt die Kläge­rin un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens ihr Zah­lungs­be­geh­ren wei­ter und hält an ih­rer Auf­fas­sung fest, die Be­klag­te ha­be sich un­abhängig von der Ar­beits­nie­der­le­gung der ak­ti­ven Beschäftig­ten und ih­rer – der Kläge­rin - So­li­da­ri­sie­rung mit den Strei­ken­den wei­ter­hin in Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung be­fun­den. So­weit das Ar­beits­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung an der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Streik­teil­nah­me bei ru­hen­der Ar­beits­pflicht während be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit oder Ur­laubs aus­ge­rich­tet ha­be, sei­en die­se Grundsätze auf die Be­son­der­hei­ten der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung nicht über­trag­bar, wie sich aus fol­gen­den Umständen er­ge­be: Er­sicht­lich stell­ten die ge­genüber der Kläge­rin und wei­te­ren Kol­le­gen aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung vom 09.04.2010 nebst so­for­ti­ger Ar­beits­frei­stel­lung ei­ne Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf die am 08.04.2010 durch­geführ­te Wahl der Ta­rif­kom­mis­si­on dar. Dem­ent­spre­chend sei es bei der nach­fol­gen­den Ar­beits­nie­der­le­gung vor­ran­gig oder zu­min­dest auch dar­um ge­gan­gen, die Rück­nah­me der rechts­wid­ri­gen und später als rechts­un­wirk­sam erklärten Kündi­gun­gen zu er­rei­chen. In die­sem Sin­ne ha­be sich der Ge­werk­schafts­se­kretär M1 auch in der Pres­se geäußert. Der Zu­sam­men­hang mit dem An­lie­gen, die Rück­nah­me der Kündi­gun­gen zu er­rei­chen, wer­de im Übri­gen auch dar­an deut­lich, dass die Ge­werk­schaft den Streik aus­ge­setzt ha­be, nach­dem sämt­li­che Kündi­gun­gen durch ar­beits­ge­richt­li­ches Ur­teil vom 14.07.2010 für un­wirk­sam erklärt wor­den sei­en.

Im Übri­gen sei die Kläge­rin in­fol­ge der frist­lo­sen Kündi­gung vom 22.04.2010, wel­che of­fen­bar ei­ne Re­ak­ti­on auf die be­ab­sich­ti­ge Be­triebs­rats­wahl dar­stel­le, je­den­falls tatsächlich aus dem be­trieb­li­chen Ge­sche­hen aus­ge­schie­den und da­mit kein Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten mehr ge­we­sen. Eben aus die­sem Grun­de ha­be sie sich

 

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nicht recht­wirk­sam am Streik be­tei­li­gen können, son­dern sich ab die­sem Zeit­punkt al­lein mit den Strei­ken­den so­li­da­risch ge­zeigt. Die­se Sicht­wei­se wer­de im Übri­gen da­durch bestätigt, dass die Kläge­rin als gekündig­te Ar­beit­neh­me­rin nach der Sat­zung der Ge­werk­schaft kein Streik­geld, son­dern al­lein ei­ne So­li­dar­un­terstützung mit der Maßga­be er­hal­ten ha­be, die­se nach er­folg­rei­chem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren zurück­zu­zah­len. Selbst wenn aber von ei­ner re­gulären Streik­be­tei­li­gung der Kläge­rin aus­ge­gan­gen wer­de, könne hier­aus ein Ver­lust des Vergütungs­an­spruchs al­lein für die kon­kret versäum­ten Ar­beits­stun­den oder –ta­ge her­ge­lei­tet wer­den.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 15.12.2010 – 2 Ca 1113/10 – ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin für die Zeit vom 24.04.2010 bis zum 15.07.2010 ins­ge­samt 4.320,-- € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Kla­ge­zu­stel­lung, abzüglich be­reits durch die Agen­tur für Ar­beit ge­leis­te­ter 1.927,80 € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Kläge­rin bleibt oh­ne Er­folg.

I. In Übe­rein­stim­mung mit dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil steht der Kläge­rin ein An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung für den Zeit­raum vom 24.04. bis 15.07.2010 nicht zu.

 

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Un­strei­tig hat die Kläge­rin im An­spruchs­zeit­raum kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht. Durch den Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung vom 22.04.2010 ge­riet die Be­klag­te je­doch in An­nah­me­ver­zug (1). Ob die Kläge­rin im An­schluss an die vor­an­ge­hen­de or­dent­li­che Kündi­gung vom 09.04.2010 und die hier­mit ver­bun­de­ne so­for­ti­ge Ar­beits­frei­stel­lung am Mon­tag, den 12.04.2010 zusätz­lich ih­re Ar­beit an­ge­bo­ten und/oder ge­mein­sam mit wei­te­ren gekündig­ten und nicht gekündig­ten Beschäftig­ten mit der For­de­rung nach Rück­nah­me sämt­li­cher Kündi­gun­gen in zulässi­ger Wei­se zunächst von ei­nem in­di­vi­du­al­recht­lich be­gründe­ten „kol­lek­ti­ven Zurück­be­hal­tungs­recht" an der Ar­beits­leis­tung Ge­brauch ge­macht hat­ten, be­darf kei­ner Erörte­rung. Je­den­falls ab dem 13.04.2010 ha­ben die Beschäftig­ten ein­sch­ließlich der Kläge­rin an dem von der Ge­werk­schaft geführ­ten Ar­beits­kampf um den Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges teil­ge­nom­men mit der Fol­ge, dass ab die­sem Zeit­punkt der ar­beits­ver­trag­li­che Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin er­losch (2) Hier­an änder­te der nach­fol­gen­de Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung vom 22.04.2010 nichts, da die Kläge­rin ih­re Streik­teil­nah­me nicht auf­ge­ge­ben, son­dern wei­ter­hin ge­mein­sam mit den nicht gekündig­ten Beschäftig­ten am Streik teil­ge­nom­men hat (3). Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt. Die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Ge­sichts­punk­te ge­ben zu ei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung kei­nen An­lass.

1. Durch die mit der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 09.04.2010 ver­bun­de­ne so­for­ti­ge Ar­beits­frei­stel­lung ge­riet die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug und war da­mit zunächst zur Zah­lung von Ar­beits­vergütung gem. § 615 BGB ver­pflich­tet.

2. So­weit die Kläge­rin so­dann ge­mein­sam mit wei­te­ren gekündig­ten und un­gekündig­ten Ar­beit­neh­mern die Ar­beit am 12.04.2010 im Zu­sam­men­hang mit der For­de­rung nach Rück­nah­me der Kündi­gun­gen nie­der­ge­legt und un­strei­tig ab dem 13.04.2010 an dem von der Ge­werk­schaft aus­ge­ru­fe­nen Streik teil­ge­nom­men hat, macht sie für die Zeit bis zum Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung vom 22.04.2010 kei­ne Vergütungs­ansprüche gel­tend, weil auch nach ih­rem Rechts­stand­punkt ein Vergütungs­an­spruch für die Dau­er der Streik­teil­nah­me aus­schei­det. Wie sich aus der schrift­li­chen Ver­laut­ba­rung der Ge­werk­schaft über die Durchführung ei­ner Ur­ab­stim­mung und ei­nen Streik­be­ginn ab 10.01 Uhr mit dem Kampf­ziel „Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges" er­gibt, war die vor­an­ge­hen­de, mögli­cher­wei­se

 

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in­di­vi­du­al­recht­lich gestütz­te Ar­beits­nie­der­le­gung durch die Beschäftig­ten ab die­sem Zeit­punkt ge­gen­stands­los. Auch wenn, wie die Kläge­rin vorträgt, der Ge­werk­schafts­se­kretär M1 ge­genüber dem Be­triebs­lei­ter S2 vor Streik­be­ginn erklärt hat­te, von der Auf­nah­me von Kampf­maßnah­men wer­de ab­ge­se­hen, wenn die Kündi­gun­gen zurück­ge­nom­men würden, ändert dies nichts dar­an, dass es sich bei der nach­fol­gen­den Ar­beits­nie­der­le­gung um die Um­set­zung des zu­vor ge­fass­ten und vom Bun­des­vor­stand ge­neh­mig­ten Streik­be­schlus­ses han­del­te. Dies gilt auch dann, wenn – was im Hin­blick auf den ein­deu­ti­gen In­halt des Schrei­bens vom 13.04.2010 kaum in Be­tracht zu zie­hen ist – Streik­ziel nicht al­lein der Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges, son­dern da­ne­ben oder vor­ran­gig die Rück­nah­me der Kündi­gun­gen ge­we­sen sein soll­te. Auch für den Fall des „mehr­fa­chen Streik­ziels" und un­abhängig von der Fra­ge, ob als Ziel ei­nes rechtmäßigen – die Ar­beits­pflicht sus­pen­die­ren­den – Streiks das Ver­lan­gen nach Rück­nah­me von Kündi­gun­gen in Be­tracht kommt, würde sich nichts dar­an ändern, dass die Ar­beits­nie­der­le­gung ab dem 13.04.2010 als ge­werk­schaft­lich geführ­ter Streik an­zu­se­hen war. Auf die recht­li­che Ein­ord­nung des Ar­beit­neh­mer­ver­hal­tens vom 12.04.2010 kommt es da­nach nicht an.

3. Die so be­gründe­te Rechts­la­ge – Weg­fall des Vergütungs­an­spruchs we­gen Teil­nah­me an ei­nem ge­werk­schaft­lich geführ­ten Streik um den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges – ist durch den Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung vom 22.04.2010 nicht geändert wor­den mit der Fol­ge, dass der Kläge­rin der ver­folg­te Zah­lungs­an­spruch für die Zeit ab dem 24.04.2010 nicht zu­steht.

a) Auch die Kläge­rin stellt den Grund­satz nicht in Fra­ge, dass im Fal­le der Teil­nah­me an Ar­beits­kampf­maßnah­men die Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers entfällt. An­de­res soll dem­ge­genüber hier des­halb gel­ten, weil die Be­klag­te während des Streiks ei­ne frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt und auf­grund des­sen die Erfüllung der Ar­beits­pflicht un­abhängig vom Streik aus­ge­schlos­sen war. We­gen der frist­lo­sen Kündi­gung sei sie kei­ne Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten mehr ge­we­sen und ha­be sich aus die­sem Grun­de im Rechts­sin­ne nicht an ei­nem Streik be­tei­li­gen können. Für die­se recht­li­che Sicht­wei­se spre­che auch die Sat­zung der Ge­werk­schaft, nach wel­cher gekündig­ten Ar­beit­neh­mern kei­ne Streik­bei­hil­fe, son­dern al­lein ei­ne dar­lehns­wei­se So­li­da­ritätsun­terstützung gewährt wer­de.

 

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Die­se recht­li­che Be­gründung über­zeugt schon des­halb nicht, weil der Kläge­rin bei Feh­len ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auch ein An­spruch auf Ver­zugs­lohn nicht zu­ste­hen könn­te. Im Übri­gen hat sie er­folg­reich die Fest­stel­lung erstrit­ten, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis durch die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung nicht be­en­det wor­den ist.

b) Aber auch wenn man den vor­ge­tra­ge­nen Ein­wand der Kläge­rin in dem Sin­ne ver­steht, in­fol­ge des Aus­spruchs der frist­lo­sen Kündi­gung und dem tatsächli­chen Aus­schei­den aus dem Be­trieb sei ihr die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung unmöglich ge­wor­den, wes­we­gen für sie gar nicht die Möglich­keit be­stan­den ha­be, dem Ar­beit­ge­ber durch Streik­teil­nah­me die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung vor­zu­ent­hal­ten und hier­durch wirt­schaft­li­chen Druck aus­zuüben, er­gibt sich nichts an­de­res.
Wie sich aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Zu­sam­men­tref­fen meh­re­rer Leis­tungs­hin­der­nis­se – z.B. Ur­laub, Krank­heit, Fei­er­tag, Teil­nah­me an ei­ner Schu­lungs­teil­nah­me, ta­rif­li­che Ar­beits­be­frei­ung, Frei­zeit­nah­me auf­grund Gleit­zeit­re­ge­lung ei­ner­seits und Ar­beits­aus­fall we­gen Teil­nah­me an ei­nem Ar­beits­kampf an­de­rer­seits – er­gibt (z. B. Urt. v. 31.05.1988, 1 AZR 598/86, AP § 1 Fei­er­tags­lohn­zah­lungsG Nr. 56; Urt. v. 15.01.1991, 1 AZR 178/90, AP Art. 9 GG Ar­beits­kampf Nr. 114), kommt es für die Fra­ge der Vergütungs­pflicht nicht auf den Ge­sichts­punkt zeit­li­cher Prio­rität, son­dern dar­auf an, auf wel­chem Um­stand die Nich­ter­brin­gung der Ar­beits­leis­tung maßgeb­lich be­ruht. Al­lein der Um­stand, dass der Ar­beit­neh­mer schon vor Streik­be­ginn z.B. we­gen Ar­beits­unfähig­keit oder Ur­laubs sei­ne Ar­beits­pflicht nicht erfüllen kann bzw. zur Ar­beits­leis­tung nicht ver­pflich­tet ist, ändert nichts dar­an, dass er sich wirk­sam an dem geführ­ten Streik be­tei­li­gen kann und dies auch – mit der Fol­ge des Weg­falls des Vergütungs­an­spruchs - tut, wenn er dies aus­drück­lich oder kon­klu­dent erklärt. Al­lein die Tat­sa­che, dass für sei­ne Per­son die Vor­ent­hal­tung von Ar­beits­leis­tung als persönli­cher Kampf­bei­trag aus­schei­det, führt nicht da­zu, dass er sich auf ei­ne „so­li­da­ri­sche Ge­sin­nung" im pri­va­ten Um­feld be­schränken muss. Viel­mehr ist auch der von der Ar­beits­pflicht be­frei­te Ar­beit­neh­mer in der La­ge, sich ak­tiv an öffent­lich­keits­wirk­sa­men Ak­tio­nen oder Maßnah­men mit dem Ziel, den Ein­satz von Streik­bre­chern zu un­ter­bin­den, zu be­tei­li­gen. Im Un­ter­schied zu den Fällen der Ar­beits­unfähig­keit, der Ur­laubs­gewährung, fei­er­tags­be­ding­ten Ar­beits­aus­falls, Schu­lungs­teil­nah­me oder

 

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ei­ner Be­triebsstörung be­ruht zwar im vor­lie­gen­den Fall die Unmöglich­keit der Ar­beits­leis­tung al­lein auf dem Wil­len des Ar­beit­ge­bers. Dies ändert aber nichts dar­an, dass es in der Hand des Ar­beit­neh­mers liegt, ob er der Ar­beit we­gen ob­jek­ti­ver Leis­tungs­hin­der­nis­se fern­bleibt oder ob er sich in die Grup­pe der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer ein­reiht, wel­che im Zu­ge ei­nes Ar­beits­kampfs auf­grund ei­ge­nen Wil­lens­ent­schlus­ses der Ar­beit fern­blei­ben. Letz­te­ren falls tritt die Be­deu­tung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Wil­lens zur Nicht­beschäfti­gung zurück, maßgeb­lich für den Ar­beits­aus­fall ist für die­sen Fall der er­kenn­bar ge­wor­de­ne Wil­le des Ar­beit­neh­mers zur Be­tei­li­gung am Ar­beits­kampf, um so ei­nen Bei­trag zur Er­rei­chung des Kampf­ziels er­brin­gen. Al­lein der Ge­sichts­punkt der Prio­rität der Leis­tungs­hin­der­nis­se ist nicht ent­schei­dend.

c) Zu Un­recht be­zieht sich die Kläge­rin für ih­re ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.07.2005 (1 AZR 133/04, AP Art. 9 GG Ar­beits­kampf Nr. 170). So­weit es dort in Rn 21 heißt, die An­we­sen­heit bei ei­ner Streik­kund­ge­bung stel­le ei­ne Streik­teil­nah­me im Rechts­sin­ne nur dann dar, wenn der Ar­beit­neh­mer oh­ne die Ausübung des Streik­rechts zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet wäre, be­zieht sich dies dem Zu­sam­men­hang nach al­lein auf den Son­der­fall, dass der Ar­beit­neh­mer außer­halb der La­ge der für ihn gel­ten­den tägli­chen Ar­beits­zeit an ei­ner Streik­kund­ge­bung teil­nimmt und aus die­sem Grun­de dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beits­leis­tung nicht vor­enthält. Auch wenn es da­nach zu­trifft, dass ei­ne „Streik­be­tei­li­gung" während der durch „Aus­stem­peln" do­ku­men­tier­ten Frei­zeit den Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers nicht ent­fal­len lässt, kann hier­aus nicht ge­fol­gert wer­den, ei­ne Teil­nah­me an Maßnah­men des Ar­beits­kamp­fes schei­de ge­ne­rell im Fal­le feh­len­der Ar­beits­pflicht aus. Maßgeb­lich ist viel­mehr, mit wel­cher Erklärung der Ar­beit­neh­mer der Ar­beit fern­bleibt. Mit der Frei­zeit­nah­me erklärt der Ar­beit­neh­mer, sich ge­ra­de nicht durch Vor­ent­hal­tung der Ar­beits­leis­tung am Streik be­tei­li­gen zu wol­len. Dem­ge­genüber gibt der Ar­beit­neh­mer, wel­cher sich während fort­be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit an Ar­beits­kampf­maßnah­men – z. B. ei­ner Streik­kund­ge­bung - be­tei­ligt, zu ver­ste­hen, dass er sich auch bei Ar­beitsfähig­keit am Ar­beits­kampf be­tei­ligt und sei­ne Ar­beit nie­der­ge­legt hätte (BAG, 26.07.2005, a.a.O. Rn 27). Die­se Grundsätze sind ent­spre­chend auf die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung an­zu­wen­den, wenn al­so der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung des­halb nicht er­brin­gen kann, weil der Ar­beit­ge­ber nach aus­ge­spro­che­ner Kündi­gung zur

 

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Ent­ge­gen­nah­me der Ar­beits­leis­tung nicht be­reit ist. Auch in ei­nem sol­chen Fal­le hat der Ar­beit­neh­mer die Wahl, ob er sich für ei­ne Teil­nah­me am Ar­beits­kampf in Form der Un­terstützung der ak­ti­ven Beschäftig­ten ent­schei­den oder sich vom Streik­ge­sche­hen fern­hal­ten will.

d) Auch in der Sa­che leuch­tet nicht ein, aus wel­chem Grun­de ein Ar­beit­neh­mer, wel­cher sich nach ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung im Zeit­raum des An­nah­me­ver­zu­ges an ei­nem Ar­beits­kampf be­tei­ligt, in vergütungs­recht­li­cher Hin­sicht bes­ser ste­hen soll­te als der Ar­beit­neh­mer im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis. Der An­spruch auf Ver­zugs­lohn ist der auf­recht­er­hal­te­ne ver­trag­li­che Lohn­an­spruch und teilt des­sen Schick­sal. Ein Sank­ti­ons­cha­rak­ter kommt der Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Ver­zugs­lohn dem­ge­genüber nicht zu. Dem­ent­spre­chend be­steht kein sach­li­cher Grund, dem Ar­beit­neh­mer Ver­zugs­lohn­ansprüche zu gewähren, wenn auch der re­guläre Vergütungs­an­spruch – hier: durch Streik­teil­nah­me – ent­fal­len wäre. So­weit die Kläge­rin die­ser hy­po­the­ti­schen Ge­genüber­stel­lung der Streik­teil­nah­me gekündig­ter und nicht gekündig­ter Ar­beit­neh­mer mit dem Ein­wand ent­ge­gen­tritt, dass im vor­lie­gen­den Fall von der Durchführung des Streiks über­haupt ab­ge­se­hen wor­den wäre, wenn die Be­klag­te nicht gekündigt bzw. die aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen auf das Ver­lan­gen vom 12.04.2010 zurück­ge­nom­men hätte, liegt dies ne­ben der Sa­che. Ge­gen­stand der hy­po­the­ti­schen Be­trach­tung ist al­lein das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers und da­mit die Fra­ge, ob die­ser bei fort­be­ste­hen­der Ar­beits­pflicht am Streik teil­ge­nom­men hätte. Dem­ge­genüber han­del­te es sich beim Streik um ei­ne rea­le, nicht hy­po­the­ti­sche Tat­sa­che. Oh­ne Durchführung des Streiks würde sich die hier strei­ti­ge Rechts­fra­ge gar nicht stel­len.

e) Wie die Kläger­ver­tre­te­rin aus­drück­lich in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt erklärt hat, will die Kläge­rin nicht vor­tra­gen, dass sie sich, so­fern die Kündi­gung vom 22.04.2010 aus­ge­blie­ben wäre, an dem ge­werk­schaft­lich geführ­ten Streik um den Haus­ta­rif nicht wei­ter be­tei­ligt ha­ben würde. Dann muss es aber da­mit sein Be­wen­den ha­ben, dass der Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin ent­fal­len ist, so­weit sie sich am Ar­beits­kampf be­tei­ligt hat. Der An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten be­stand zwar fort, war je­doch nicht mehr die maßgeb­li­che Ur­sa­che für das Aus­blei­ben der Ar­beits­leis­tung und den Weg­fall des Vergütungs­an­spruchs.

 

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f) Ob sich der Ar­beit­neh­mer in die­sem Sin­ne am Ar­beits­kampf be­tei­ligt, hängt von sei­nem nach außen er­kenn­ba­ren Ver­hal­ten ab (BAG, 09.02.1982, 1 AZR 567/79, AP BUrlG § 11 Nr. 16; BAG, 26.07.2005, 1 AZR 133/04, AP Nr. 170 zu Art. 9 GG Ar­beits­kampf = NZA 2005, 1402 ff.). Vor­lie­gend hat sich die Kläge­rin dem Streik der Beschäftig­ten da­durch an­ge­schlos­sen, dass sie sich in der Öffent­lich­keit als Streik­teil­neh­me­rin be­kannt und an den öffent­lich­keits­wirk­sa­men Maßnah­men teil­ge­nom­men hat, durch wel­che auf die Ar­beit­ge­ber­sei­te psy­cho­lo­gi­scher Druck zum Ein­ge­hen auf die Kampf­for­de­rung aus­geübt wer­den soll­te. Da­mit ist der Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin in vol­lem Um­fang und nicht nur stun­den- oder ta­ge­wei­se ent­fal­len. Un­strei­tig ha­ben die im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer die Ar­beit nicht nur stun­den­wei­se, son­dern ganztägig und während des ge­sam­ten An­spruchs­zeit­raums nie­der­ge­legt. Die während der Ar­beits­nie­der­le­gung durch­geführ­ten Pro­test­ver­an­stal­tun­gen o.ä. ha­ben zwar im Zwei­fel nicht die vol­le re­guläre Ar­beits­zeit um­fasst. An­de­rer­seits hat die Kläge­rin in kei­ner Wei­se zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie den Streik nur für die Dau­er ein­zel­ner Ak­tio­nen, stun­den- oder ta­ge­wei­se un­terstütze. Nach­dem sich die Kläge­rin ein­mal für die Teil­nah­me am Streik­ge­sche­hen ent­schie­den und die­se oh­ne er­kenn­ba­re Be­schränkung voll­zo­gen hat, wäre es ih­re Sa­che ge­we­sen, ab­wei­chen­des zu erklären. An­halts­punk­te dafür, dass die Kläge­rin im Ge­gen­satz zu den übri­gen Strei­ken­den nur in be­grenz­tem Maße dar­an mit­wir­ken woll­te, dem Ar­beit­ge­ber den Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges ab­zu­rin­gen, sind nicht er­kenn­bar.

II. Die Kos­ten der er­folg­lo­sen Be­ru­fung hat die Kläge­rin zu tra­gen.

III. Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on ge­gen das Ur­teil gemäß § 72 ArbGG zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

 

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Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie
Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Dr. Du­den­bos­tel 

Ebe­ler 

Sand­bo­the

Gr.