Kei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für lang­jäh­rig er­krank­te Mit­ar­bei­ter der Bau­bran­che?

Ur­laubs­recht auf dem Bau - auch ein eu­ro­päi­sches The­ma

20.09.2012. Nach den Vor­ga­ben des Eu­ro­pa­rechts hat je­der Ar­beit­neh­mer das Recht auf ei­nen be­zahl­ten Jah­res­ur­laub von min­des­tens vier Wo­chen, der am En­de des Ar­beits­ver­hält­nis­ses durch Geld er­setzt, d.h. „ab­ge­gol­ten“, wer­den darf (Art.31 Abs.2 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ro­päi­schen Uni­on vom 12.12.2007 i.V.m. Art.7 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 04.11.2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung - Ar­beits­zeit­richt­li­nie).

Der Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag Bau (BRTV-Bau): un­ver­ein­bar mit dem Eu­ro­pa­recht?

Auch nach deut­schem Recht steht je­dem Ar­beit­neh­mer in je­dem Ka­len­der­jahr ein An­spruch auf vier Wo­chen be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub zu, vgl. §§ 1, 3 Abs.1 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG). Al­ler­dings darf per Ta­rif­ver­trag im Bau­ge­wer­be und in ähn­li­chen Wirt­schafts­zwei­gen, in de­nen kur­ze Ar­beits­ver­hält­nis­se üb­lich sind, von die­sen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten ab­ge­wi­chen wer­den, und zwar aus­drück­lich auch zu Las­ten der Ar­beit­neh­mer (§ 13 Abs.1 BUrlG). Die Mög­lich­keit zur Ab­wei­chung nach un­ten be­steht aber nur „so­weit dies zur Si­che­rung ei­nes zu­sam­men­hän­gen­den Jah­res­ur­laubs für al­le Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich ist“, § 13 Abs.2 BUrlG. Die­se Re­ge­lung ist ei­ne „ge­setz­li­che Öff­nungs­klau­sel“, da sie Ta­rif­ver­trä­gen die Mög­lich­keit er­öff­net, vom Ge­setz ab­zu­wei­chen.

Der Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag Bau (BRTV-Bau) ist für die Bau­bran­che all­ge­mein­ver­bind­lich und ent­hält gleich ei­nen gan­zen Schwung an nach­tei­li­gen Ur­laubs­re­ge­lun­gen für Bau­ar­beit­neh­mer. Zwar ha­ben Bau­ar­bei­ter auf den ers­ten Blick statt­li­che sechs Wo­chen Ur­laub pro Jahr, wo­bei zwölf „Be­schäf­ti­gungs­ta­ge“ zu ei­nem Tag Ur­laubs­an­spruch füh­ren (§ 8 Nr.2.2 BRTV-Bau). Aber nicht je­der Ka­len­der­tag im Ar­beits­ver­hält­nis ist ein „Be­schäf­ti­gungs­tag“. Nicht be­rück­sich­tigt wer­den Ta­ge, für die ein ar­beits­un­fä­hig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer we­der Ar­beits­ent­gelt noch Kran­ken­geld oder Ver­letz­ten­geld er­hal­ten hat (§ 8 Nr.2.3 BRTV-Bau).

Auch die Be­rech­nung der Ur­laubs­ver­gü­tung und Ur­laubs­ab­gel­tung weicht deut­lich vom Ge­setz ab. An­ders als in § 11 BUrlG ist Be­rech­nungs­grund­la­ge nicht der Durch­schnitts­lohn der letz­ten drei Mo­na­te, son­dern es sind 14,25 Pro­zent des im Ur­laubs­jahr (= Ka­len­der­jahr) tat­säch­lich ver­dien­ten Brut­to­lohns zu Grun­de zu le­gen (§ 8 Nr.4.1, Nr.4.2 und Nr.6.1. BRTV-Bau). Die Ur­laubs­ver­gü­tung und -ab­gel­tung wird da­durch an den im Jahr er­ziel­ten Brut­to­lohn ge­kop­pelt.

Die­se Re­ge­lun­gen ha­ben zur Fol­ge, dass lang­jäh­rig er­krank­te Bau­ar­beit­neh­mer kei­ne Ur­laubs­an­sprü­che mehr er­wer­ben, wenn sie kein Kran­ken­geld mehr er­hal­ten. Und vor al­lem sind so­gar im Prin­zip er­wor­be­ne Ur­laubs­ta­ge wert­los, wenn der Ar­beit­neh­mer im maß­geb­li­chen Ur­laubs­jahr kei­nen Brut­to­lohn er­zielt hat.

Es ist zwei­fel­haft, ob die­ses Er­geb­nis mit dem eu­ro­pa­recht­li­chen An­spruch auf vier Wo­chen be­zahl­ten Ur­laub ver­ein­bar ist, denn die­ser steht nach der Recht­spre­chung des Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hofs (EuGH) je­dem Ar­beit­neh­mer un­ab­hän­gig von sei­nem Ge­sund­heits­zu­stand zu.

Al­ler­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) En­de 2009 zu den ta­rif­recht­li­chen Re­ge­lun­gen der Bau­bran­che und der Öff­nungs­klau­sel in § 13 Abs.2 BUrlG be­reits ent­schie­den, dass hier zwar mög­li­cher­wei­se ein Wi­der­spruch zwi­schen Eu­ro­pa­recht und deut­schem Ar­beits­recht vor­liegt, dass das deut­sche Ar­beits­recht hier aber aus­nahms­wei­se nicht eu­ro­pa­rechts­kon­form aus­ge­legt und/oder fort­ge­bil­det wer­den kann, weil es ab­schlie­ßen­de und ein­deu­ti­ge Re­ge­lun­gen ent­hält: Be­ste­hen­de Ge­set­ze und Ta­rif­ver­trä­ge müs­sen im Pri­vat­rechts­ver­kehr auch dann an­ge­wen­det wer­den, wenn sie eu­ro­päi­schen Richt­li­ni­en wi­der­spre­chen, aber nicht richt­li­ni­en­kon­form in­ter­pre­tiert wer­den kön­nen: BAG, Ur­teil vom 17.11.2009, 9 AZR 844/08.

Da­mit hat das BAG die Pro­ble­me, die sich aus der Un­ver­ein­bar­keit des Ur­laubs­rechts der Bau­bran­che mit dem EU-Recht er­ge­ben, auf den Ge­setz­ge­ber ab­ge­scho­ben. Das woll­te ein nie­der­säch­si­sches Ar­beits­ge­richt nicht schlu­cken.

Der Fall: Kei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für lang­jäh­rig er­krank­te Ar­beit­neh­mer

Im Streit­fall war ein Bau­ar­bei­ter seit En­de 2009 ar­beits­un­fä­hig er­krankt. Er be­kam zu­nächst Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall, dann Kran­ken­geld und seit Mit­te 2011 ei­ne be­fris­te­te Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung. Das Ar­beits­ver­hält­nis en­de­te schließ­lich En­de De­zem­ber 2011. Dar­auf­hin ver­klag­te der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ex-Ar­beit­ge­ber u.a. auf Ur­laubs­ab­gel­tung für das Jahr 2011.

Das mit der Kla­ge be­fass­te Ar­beits­ge­richt Nien­burg hat­te sich wohl oder übel mit vie­len schwie­ri­gen Rechts­fra­gen her­um­zu­schla­gen. Nimmt man - wie das BAG - den Wort­laut des BUrlG und des Ta­rif­ver­tra­ges ernst, hat der Ar­beit­neh­mer für das Jahr 2011 nur ei­nen Ur­laubs­an­spruch von 15,23 Ta­gen, der oben­drein fi­nan­zi­ell wert­los ist, weil er in die­sem Jahr kei­nen Brut­to­lohn er­ziel­te und die Be­rech­nungs­grund­la­ge für die Ver­gü­tung bzw. Ab­gel­tung des Ur­laubs da­mit „null“ be­trägt.

Die zen­tra­le Fra­ge lau­te­te da­mit: Wel­che Kon­se­quen­zen er­ge­ben sich für das deut­sche Recht aus der Tat­sa­che, dass das Bun­des­ur­laubs­ge­setz es Ta­rif­ver­trä­gen des Bau­ge­wer­bes er­laubt, ent­ge­gen dem EU-Recht Ar­beit­neh­mern we­ni­ger als vier Wo­chen oder so­gar gar kei­nen be­zahl­ten Jah­res­ur­laub zu ge­wäh­ren?

Das Ar­beits­ge­richt Nien­burg be­zieht Po­si­ti­on ge­gen das BAG

Das ArbG setz­te das Ver­fah­ren aus und leg­te dem EuGH sie­ben Fra­gen zur Ver­ein­bar­keit des deut­schen Bau-Ur­laubs­rechts mit dem EU-Recht vor (EuGH-Vor­la­ge vom 15.06.2012, 2 Ca 472/11). Da­bei be­grün­det das Ar­beits­ge­richt im­mer wie­der, war­um es die Rechts­la­ge an­ders als das BAG be­wer­tet.

Mit sei­ner ers­ten Fra­ge möch­te das Ge­richt vom EuGH wis­sen, ob § 13 Abs.2 BUrlG mit dem eu­ro­päi­schen Recht ver­ein­bar ist. An­ders als das BAG hält es da­bei ei­ne sinn­ent­spre­chen­de An­wen­dung für mög­lich. Ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Ein­schrän­kung des Rechts auf be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub ist nach sei­ner Auf­fas­sung nicht im Sin­ne der Öff­nungs­klau­sel, d.h. sie ist nicht „zur Si­che­rung ei­nes zu­sam­men­hän­gen­den Jah­res­ur­laubs für al­le Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich“.

Mit der zwei­ten, drit­ten und fünf­ten Fra­ge spricht das Ar­beits­ge­richt das Pro­blem an, ob es uni­ons­recht­lich über­haupt er­laubt ist, dass krank­heits­be­ding­te Ver­dienst­kür­zun­gen auf die Be­rech­nung der Ur­laubs­ver­gü­tung bzw. der Ab­gel­tung durch­schla­gen kön­nen. Maß­vol­le Ab­sen­kun­gen von Ur­laubs­ver­gü­tung und Ab­gel­tung hält das Ge­richt für mög­lich, so­weit da­durch nicht der vier­wö­chi­ge Min­des­t­ur­laub aus­ge­höhlt wird. Ob das stimmt und bei wel­cher pro­zen­tua­len Gren­ze aus­ge­hend vom durch­schnitt­li­chen Ar­beits­ver­dienst der Schluss­strich zu zie­hen ist, soll nun der EuGH klä­ren.

Die vier­te Fra­ge lau­tet, ob es mit dem Eu­ro­pa­recht ver­ein­bar ist, dass bei lan­ger Krank­heit im An­wen­dungs­be­reich des BRTV-Bau gar kei­ne Ur­laubs­an­sprü­che ent­ste­hen. Die­se Fra­ge ist aus Sicht des Ar­beits­ge­richts mit „nein“ zu be­ant­wor­ten, wo­bei es ei­ne eu­ro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des BRTV-Bau für mög­lich hält. Ta­rif­recht­li­che „Be­schäf­ti­gungs­ta­ge“ dür­fen da­her nicht Vor­aus­set­zung für den Er­werb des vier­wö­chi­gen Min­des­t­ur­laubs sein, so das Ar­beits­ge­richt.

In der sechs­ten Vor­la­ge­fra­ge geht es dar­um, ob es eu­ro­pa­recht­lich ge­se­hen bes­ser ist, eu­ro­pa­rechts­wid­ri­ge na­tio­na­le Rechts­vor­schrif­ten über­haupt nicht an­zu­wen­den oder sie „uni­ons­rechts­kon­form wei­ter­zu­bil­den“ (d.h. sie letzt­lich so weit zu ver­bie­gen, dass sie pas­sen). Die zwei­te Vor­ge­hens­wei­se hät­te zur Fol­ge, dass ei­ne „Aus­le­gung“ auf Bie­gen und Bre­chen die Wirk­sam­keit eu­ro­päi­scher Richt­li­ni­en auch zwi­schen Pri­vat­per­so­nen si­cher­stel­len wür­de, wäh­rend die Nicht­an­wen­dung EU-rechts­wid­ri­ger Vor­schrif­ten im All­ge­mei­nen nur im Ver­hält­nis Bür­ger-Staat mög­lich ist.

Schließ­lich möch­te das Ar­beits­ge­richt wis­sen, ob nur der EuGH die Rück­wir­kung sei­ner Ent­schei­dun­gen zeit­lich be­schrän­ken darf oder ob auch die Ge­rich­te der Mit­glieds­staa­ten das Ver­trau­en von Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern in die Wirk­sam­keit des na­tio­na­len Rechts schüt­zen dür­fen. Die­se Fra­ge stellt sich hier für das Ar­beits­ge­richt, weil das BAG wie er­wähnt im Jah­re 2009 die Wirk­sam­keit der Ur­laubs­re­ge­lun­gen des BRTV-Bau aus­drück­lich be­stä­tigt hat.

Und schließ­lich stellt es auch die seit der „KHS“-Ent­schei­dung des EuGH bren­nen­de Fra­ge, nach wel­cher Zeit Ur­laubs­an­sprü­che bei lan­ger Krank­heit frü­hes­tens ver­fal­len dür­fen.

Fa­zit: Das ArbG Nien­burg stellt vie­le wich­ti­ge Fra­gen zum eu­ro­päi­schen Ar­beits­recht und be­zieht Po­si­ti­on ge­gen das BAG.
Das kann man ver­ste­hen, denn die o.g. Ent­schei­dung des BAG vom No­vem­ber 2009 (BAG, Ur­teil vom 17.11.2009, 9 AZR 844/08) ist ein Aus­rei­ßer­ur­teil. In an­de­ren Fäl­len, z.B. bei der Ein­füh­rung der Drei-Jah­res­frist für die er­neu­te Mög­lich­keit ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung oder bei der Rechts­fort­bil­dung zur Um­set­zung der Ur­laubs­recht­spre­chung des EuGH hat­te das BAG kaum Be­den­ken, als Er­satz­ge­setz­ge­ber die be­ste­hen­de Ge­set­zes­la­ge durch „krea­ti­ve Recht­spre­chung“ ziel­ori­en­tiert an­zu­pas­sen.

So oder so ist das deut­sche Ur­laubs­recht wei­ter in Be­we­gung. Bau­un­ter­neh­men kön­nen der­zeit auf kei­nen Fall mehr auf das o.g. BAG-Ur­teil ver­las­sen, d.h. sie kön­nen nicht mehr auf die Wirk­sam­keit der ur­laubs­recht­li­chen Be­stim­mun­gen des BRTV-Bau ver­trau­en. Län­ger er­krank­te Bau­ar­beit­neh­mer soll­ten da­her ih­re Ur­laubs­an­sprü­che an­walt­lich prü­fen las­sen und ggf. ein­kla­gen, ins­be­son­de­re bei Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses.

Nä­he­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 17.11.2009, 9 AZR 844/08
• Ar­beits­ge­richt Nien­burg, EuGH-Vor­la­ge vom 15.06.2012, 2 Ca 472/11
• In­for­ma­ti­ons­bro­schü­re der SO­KA-BAU: Ur­laubs­ver­fah­ren bei Ent­sen­dung auf Bau­stel­len in Deutsch­land (Stand: Au­gust 2009)
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ur­laub, Ur­laubs­an­spruch
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ur­laub und Krank­heit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/180 Ur­laubs­ab­gel­tung nach lan­ger Krank­heit auch für Be­am­te
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/159 Ur­laub bei lan­ger Krank­heit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/234 Ur­laub und Krank­heit: Krank­heits­be­dingt nicht ge­nom­me­ner Ur­laub kann nach 15 Mo­na­ten ver­fal­len
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/074 Sach­grund­lo­se Be­fris­tung von Ar­beits­ver­trä­gen er­leich­tert
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 09/057 Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes ent­spre­chend dem Schultz-Hoff-Ur­teil des EuGH

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