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LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 14.11.2007, 7 Sa 1074/07

   
Schlagworte: Betriebsübergang, Betriebsübergang: Widerspruch, Verwirkung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 7 Sa 1074/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 14.11.2007
   
Leitsätze: Nimmt ein Arbeitnehmer die gegen den Erwerber eines Betriebsteils erhobene Kündigungsschutzklage in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts zurück, so kann darin unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber durch den Arbeitnehmer gesehen werden, der einen späteren Widerspruch gegen den Betriebsübergang ausschließt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger nach seiner eigenen Einlassung die Kündigungsschutzklage deshalb zurückgenommen hat, weil er die Abfindung erhalten wollte. In einem solchen Fall kann die Erklärung des Widerspruchs auch rechtsmissbräuchlich sein.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Solingen, Urteil vom 19.04.2007 - 1 Ca 1433/06,
nachgehend: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2010 - 8 AZR 108/08
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 7 Sa 1074/07


Te­nor:

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 19.04.2007 - 1 Ca 1433/06 lev - wird zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat die Kläge­rin zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


TAT­BESTAND:

Mit ih­rer am 14.08.2006 beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht so­wie die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten, sie als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu beschäfti­gen. Hilfs­wei­se be­gehrt die Kläge­rin Scha­dens­er­satz. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber ei­nes Be­triebs­teils der Be­klag­ten wirk­sam wi­der­spro­chen hat.

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Die Kläge­rin war seit dem 01.08.1972 bei der Be­klag­ten als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von cir­ka 3.000,00 € beschäftigt.

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Sie war schwer­punktmäßig im Geschäfts­be­reich Con­su­mer Ima­ging (CI) tätig, der ins­be­son­de­re die Geschäfts­fel­der Film, Fi­nis­hing und La­bor­geräte um­fass­te. Da die­ser Geschäfts­be­reich seit meh­re­ren Jah­ren ei­nen mas­si­ven Um­satzrück­gang zu ver­zeich­nen hat­te, hat die Be­klag­te zur Kos­ten­re­du­zie­rung Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men durch­geführt. Da­zu gehörte un­ter an­de­rem auch der Ab­schluss von Vor­ru­he­stands­verträgen oder Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­run­gen, in de­nen den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern zum Teil er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu­ge­sagt wur­den.

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Un­ter dem Da­tum vom 14.10.2004 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab (BI. 9 — 13 der Ak­te).

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En­de des Jah­res 2004 wur­de der Geschäfts­be­reich CI im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs aus­ge­glie­dert und mit Wir­kung zum 01.11.2004 auf die neu ge­gründe­te B. Pho­to GmbH über­tra­gen.

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Für die von dem Teil­be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Be­leg­schafts­mit­glie­der fan­den In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen statt. Un­ter an­de­rem hat die Be­klag­te ei­ne sol­che In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung am 19.08.2004 ab­ge­hal­ten, bei der der späte­re Geschäftsführer der B. Pho­to GmbH F. S., zum da­ma­li­gen Zeit­punkt Mit­glied des Vor­stan­des der Be­klag­ten, In­for­ma­tio­nen zur wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on der B. Pho­to GmbH er­teil­te. Außer­dem wur­den die Ar­beit­neh­mer in Mit­ar­bei­ter­zeit­schrif­ten über den be­vor­ste­hen­den Teil­be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet. Im Mo­nat Sep­tem­ber 2004 be­fan­den sich in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen die Zah­len­an­ga­ben für die Er­wer­be­rin B. Pho­to GmbH von 300 Mil­lio­nen Ei­gen­ka­pi­tal­sum­me so­wie 70 bzw. 72 Mil­lio­nen Eu­ro Bar­mit­tel.

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Sämt­li­che dem Geschäfts­be­reich CI zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ha­ben im Ok­to­ber 2004 im Zu­sam­men­hang mit der Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI ei­ne im we­sent­li­chen gleich lau­ten­de schrift­li­che In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Die In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­ter­schei­den sich al­ler­dings abhängig von der je­wei­li­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Si­tua­ti­on der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in Ein­zel­fra­gen von­ein­an­der.

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Mit Schrei­ben vom 22.10.2004 wur­de auch die Kläge­rin über die ge­plan­te Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI in­for­miert. We­gen des In­halts die­ses Schrei­bens wird auf Blatt 83 - 86 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

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Mit Schrei­ben vom 01.12.2004 kündig­te die B. Pho­to GmbH das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 31.06.2005. Ge­gen die­se Kündi­gung hat die Kläge­rin beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ei­ne un­ter dem Az 2 Ca 2726/04 lev geführ­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

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Die­ses Ver­fah­ren en­de­te durch ei­nen ge­richt­li­chen Ver­gleich, wo­nach die Kläge­rin ab dem 01.02.2005 von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wur­de. Aus An­lass der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2005 ei­nig­ten die Kläge­rin und die B. Pho­to GmbH sich auf ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 68.000,00 €, auf die die So­zi­al­plan­ab­fin­dung gemäß Trans­fer­so­zi­al­plan vom 14.10.2004 an­ge­rech­net wer­den soll­te.

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Am 20.05.2005 stell­te die B. Pho­to GmbH ei­nen An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­ren. 13

Be­reits nach der An­trag­stel­lung wi­der­sprach ei­ne größere An­zahl von Mit­ar­bei­tern dem Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung.

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Am 01.08.2005 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net. 15
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Mit Schrei­ben vom 08.07.2006 (BI. 4 - 7 der Ak­te) wi­der­sprach die Kläge­rin we­gen un­vollständi­ger bzw. feh­ler­haf­ter In­for­ma­tio­nen über die wirt­schaft­li­che Aus­stat­tung der Er­wer­be­rin im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH und for­der­te die Be­klag­te auf, die „für die Zeit vom 01.11.2004 bis zum 31.06.2005 zu­ge­sag­ten Leis­tun­gen in Höhe von brut­to 87.526,18 € um­ge­hend zu zah­len." Sie führ­te wei­ter aus: „Soll­te die­se Zah­lung nicht er­fol­gen, se­he ich mich ge­zwun­gen, die Geld­leis­tung durch mei­nen ge­werk­schaft­li­chen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten bzw. Rechts­an­walt um­ge­hend ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen."

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En­de April 2007 hat die Be­klag­te vor­sorg­lich ge­genüber der Kläge­rin ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Ge­gen die­se Kündi­gung hat die Kläge­rin ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben, die beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen un­ter dem Az 3 Ca 762/07 lev anhängig ist.

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Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, sie ha­be im Ju­li 2006 dem Be­triebsüber­gang noch wi­der­spre­chen können. Da sich her­aus­ge­stellt ha­be, dass die In­for­ma­tio­nen an die Be­leg­schaft nicht den Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a BGB ent­spra­chen, ha­be der Lauf der Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs.6 BGB noch nicht be­gon­nen. Es feh­le ins­be­son­de­re ei­ne Aufklärung über die Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers ge­genüber dem Be­trof­fe­nen. Das Wi­der­spruchs­recht sei nicht ver­wirkt. Es feh­le schon am Zeit­mo­ment, da das Ge­setz kei­ne Re­ge­lung über ei­ne et­wai­ge Höchst­frist vor­ge­nom­men ha­be. Auf ein Um­stands­mo­ment könne die Be­klag­te sich nicht be­ru­fen, da sie selbst den nicht in Gang ge­setz­ten Lauf der Wi­der­spruchs­frist ver­ur­sacht ha­be. Da die Be­klag­te den For­de­run­gen aus dem Wi­der­spruchs­schrei­ben nicht ent­spro­chen ha­be, sei die Kla­ge er­for­der­lich ge­wor­den. Zum hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch hat die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, nach dem noch mit der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und Trans­fer­so­zi­al­plan vom 14.10.2004 be­ste­he ein Ab­fin­dungs­an­spruch der Kläge­rin in Höhe von 68.000,00 €. Es sei ei­ne un­mit­tel­ba­re Ei­gen­haf­tung oder aber auch ei­ne Haf­tung nach § 613 a Abs. 2 BGB ge­ge­ben. Die Vor­aus­set­zun­gen sei­en erfüllt, weil be­reits vor Be­triebsüber­gang fest­ge­stan­den ha­be, dass der Kläge­rin auf je­den Fall gekündigt wer­den soll­te. Zu­min­dest ste­he ihr ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen feh­ler­haf­ter Aufklärung, hier so­gar we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung zu.

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 20

1.fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht;

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2.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin als kaufmänni­sche An­ge­stell­te zu beschäfti­gen;

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hilfs­wei­se

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3.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin Scha­dens­er­satz in Höhe von 68.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 16.08.2006 zu zah­len.

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 27

 

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die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis zur Kläge­rin be­ste­he nicht mehr, da man­gels ei­nes wirk­sa­men Wi­der­spruchs die B. Pho­to GmbH Ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin ge­wor­den sei. Da die mit Schrei­ben vom 22.10.2004 er­teil­ten In­for­ma­tio­nen aus­rei­chend und kor­rekt ge­we­sen sei­en, sei die ge­setz­li­che ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist bei Ein­le­gen des Wi­der­spruchs durch die Kläge­rin be­reits lan­ge ver­stri­chen ge­we­sen. Zu­min­dest ha­be die Kläge­rin ihr Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt. Sie ha­be über ei­nen lan­gen Zeit­raum bei der Er­wer­be­rin wei­ter­ge­ar­bei­tet und we­der die Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges noch die Er­rich­tung ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft zum An­lass ge­nom­men, den Wi­der­spruch zu erklären. Es ha­be zahl­rei­che Be­triebs­ver­samm­lun­gen ge­ge­ben, auf de­nen über den Sach­stand in­for­miert wor­den sei. Zahl­rei­che Mit­ar­bei­ter hätten kurz nach dem be­kannt wer­den der In­sol­venz oder noch vor Eröff­nung der Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft dem Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen Die Kläge­rin ha­be selbst noch die wei­te­ren Gläubi­ger­ver­samm­lun­gen ab­ge­war­tet und erst im Ju­li 2006 wi­der­spro­chen, oh­ne dass sich — auch nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag —et­was für sie geändert hätte. An­ge­sichts der deut­lich früher erklärten Wi­dersprüche an­de­rer Ar­beit­neh­mer ha­be sie ei­ne Ent­schei­dung für oder ge­gen ei­nen Wi­der­spruch sehr wohl zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt als erst im Som­mer 2006 tref­fen können. Zu­dem ha­be sie die Kündi­gung der Er­wer­be­rin ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung ak­zep­tiert. Da­mit ha­be sie gleich­zei­tig auf die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ver­zich­tet. Sch­ließlich ste­he der Kläge­rin auch des­halb kein Wi­der­spruchs­recht mehr zu, weil sie durch die Kündi­gung der B. Pho­to GmbH aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den sei. Nach dem recht­li­chen En­de ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses könne ein Wi­der­spruch nicht mehr ein­ge­legt wer­den. So­wohl hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs als auch hin­sicht­lich des Scha­dens­er­satz­an­spruchs feh­le es an jeg­li­chem sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag der Kläge­rin. Es sei eben­falls nicht er­kenn­bar, auf wel­cher Grund­la­ge die Kläge­rin ih­ren an­geb­li­chen Ab­fin­dungs­an­spruch be­rech­net ha­be.

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Das Ar­beits­ge­richt So­lin­gen hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und da­zu aus­geführt, zwi­schen den Par­tei­en be­ste­he kein Ar­beits­verhält­nis, da die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses nicht wirk­sam wi­der­spro­chen ha­be. Da­bei könne da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te ih­re In­for­ma­ti­ons­pflicht gemäß § 613 a Abs.5 BGB ver­letzt ha­be und die Mo­nats­frist des § 613 a Abs.6 BGB noch nicht in Gang ge­setzt wor­den sei, da die Kläge­rin ihr Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt ha­be. Das Zeit­mo­ment sei erfüllt, weil zwi­schen dem Zeit­punkt der In­sol­venz­an­trag­stel­lung und dem Wi­der­spruch mehr als ein Jahr ver­gan­gen und da­mit die Gren­ze der ein­zuräum­en­den Über­le­gungs­frist über­schrit­ten sei. Auch das Um­stands­mo­ment lie­ge vor, da we­der die Tat­sa­che der In­sol­venz­an­trag­stel­lung noch die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens die Kläge­rin ver­an­lasst ha­be, von ih­rem Wi­der­spruchs­recht Ge­brauch zu ma­chen, ob­wohl sie aus­rei­chen­den An­lass hat­te, sich darüber klar zu wer­den, ob sie auf­grund der schlech­ten wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung des Er­wer­bers und der mögli­chen feh­len­den Si­che­rung ih­rer Ansprüche den Wi­der­spruch ausüben woll­te oder nicht. Viel­mehr ha­be sie nach tatsäch­li­chem Aus­schei­den bei der Er­wer­be­rin mehr als 11 Mo­na­te ab­ge­war­tet, um den Wi­der­spruch aus­zuüben. Hin­zu kom­me, dass be­reits im Zu­sam­men­hang mit der In­sol­ven­zeröff­nung 2005 die ers­ten Ar­beit­neh­mer Wi­dersprüche ge­gen den Be­triebsüber­gang er­ho­ben hat­ten und im Ja­nu­ar 2006 die ers­ten über die Pres­se veröffent­lich­ten Ur­tei­le er­gan­gen sei­en. Auf­grund der Ge­samt­umstände und des lan­gen Zeit­ab­laufs ha­be die Be­klag­te des­halb dar­auf ver­trau­en dürfen, dass die Kläge­rin dem Be­triebsüber­gang nicht mehr wi­der­spricht. Ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB ste­he der Kläge­rin nicht zu, weil der Ab­fin­dungs­an­spruch erst nach dem Be­triebs­teilüber­gang ent­stan­den sei. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch schei­de aus, weil die Kläge­rin nicht aus­rei­chend dar­ge­tan ha­be, dass sie bei feh­ler­frei­er Un­ter­rich­tung recht­zei­tig ei­nen Wi­der­spruch erklärt hätte.

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Ge­gen das der Kläge­rin am 26.04.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen hat die Kläge­rin mit ei­nem am 25.05.2007 per Fax und im Ori­gi­nal bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 26.07.2007 mit ei­nem am 26.07.2007 per Fax und im Ori­gi­nal bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

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Mit der Be­ru­fung macht die Kläge­rin un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wei­ter­hin gel­tend, das Schrei­ben vom 22.10.2004 genüge den An­for­de­run­gen an ein Un­ter­rich­tungs­schrei­ben nicht. Da sie — die Kläge­rin - die fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin im Ein­zel­nen nicht ken­ne, könne sie nur die ge­ne­rel­le Be­haup­tung auf­stel­len, dass die Be­klag­te au­gen­schein­lich ent­ge­gen ih­rer Erklärung im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben ih­re Rechts­nach­fol­ge­rin nicht mit genügend Ka­pi­tal aus­ge­stat­tet ha­be. Hätte sie dies ge­wusst, hätte sie den Be­triebsüber­gang nicht hin­ge­nom­men. Des­we­gen sei ihr An­spruch auch nicht ver­wirkt. Sie könne nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, dass sie zu lan­ge ge­war­tet ha­be, denn bis zum heu­ti­gen Ta­ge sei­en ihr die fi­nan­zi­el­len Verhält­nis­se zum Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs bis zur In­sol­venz der Er­wer­be­rin nicht dar­ge­stellt wor­den. Als sich für sie — die Kläge­rin - allmählich her­aus­ge­stellt ha­be, dass bei der B. Pho­to GmbH „nicht mehr viel zu ho­len war", ha­be sie den Wi­der­spruch erklärt.

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Je­den­falls sei der Hilfs­an­trag ge­recht­fer­tigt, da die Be­klag­te aus­weis­lich des Schrei­bens vom 22.10.2004 ei­ne Ga­ran­tie für die Gewährung mögli­cher So­zi­al­plan­leis­tun­gen, die im Ein­zel­nen noch aus­zu­han­deln ge­we­sen wären, über­nom­men ha­be.

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Die Kläge­rin hat zunächst be­an­tragt, 36

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 19.04.2007,

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1 Ca 1433/06 lev, ab­zuändern und gemäß den erst­in­stanz­li­chen Schluss­anträgen zu er­ken­nen.

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Im Kam­mer­ter­min vom 10.10.2007 hat der Kläger­ver­tre­ter die Be­ru­fung hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs zurück­ge­nom­men.

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Die Be­klag­te be­an­tragt, 41

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und ver­tritt un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags wei­ter­hin den Stand­punkt, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben über den Be­triebsüber­gang vom 22.10.2004 nicht un­vollständig und nicht feh­ler­haft ge­we­sen und der Wi­der­spruch der Kläge­rin aus Ju­li 2006 un­ge­ach­tet des­sen ver­spätet, je­den­falls ver­wirkt sei. Sie trägt da­zu vor, die Gründe, auf wel­che sich die Kläge­rin für die Feh­ler­haf­tig­keit des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens und ein dar­auf be­gründe­tes Wi­der­spruchs­recht be­ru­fe, sei­en ihr be­reits im Zeit­punkt des Zu­gangs des Wi­der­spruchs­schrei­bens be­kannt ge­we­sen. Der Lauf des Ver­wir­kungs­mo­ments ha­be da­mit be­reits im No­vem­ber 2004 be­gon­nen. Un­ter Be­zug­nah­me auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag hält die Be­klag­te auch das Um­stands­mo­ment für ge­ge­ben. Sie trägt vor, die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sei ins­be­son­de­re rechts­miss­bräuch­lich er­folgt. Der Kläge­rin ge­he es vor­lie­gend gar nicht um die Fortführung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten. Sie ha­be den Wi­der­spruch nur des­halb er­ho­ben, weil die auch zur In­sol­venz­ta­bel­le an­ge­mel­de­te Ab­fin­dungs­for­de­rung der­zeit nicht und letzt­lich nicht in vol­ler Höhe rea­li­siert wer­den könne. Die Kläge­rin wol­le schlicht­weg das In­sol­venz­ri­si­ko ih­res Ab­fin­dungs­schuld­ners auf die Be­klag­te abwälzen. Der von der Kläge­rin be­reits un­sub­stan­ti­iert dar­ge­leg­te Ab­fin­dungs­an­spruch ste­he ihr im Verhält­nis zur Be­klag­ten un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu. Ein An­spruch gemäß § 613 a Abs. 2 BGB sei nicht ge­ge­ben, da in der ständi­gen Recht­spre­chung an­er­kannt sei, dass ein Ab­fin­dungs­an­spruch in kei­nem Fall be­reits vor dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ent­ste­hen könne. Zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs und der Be­rech­nung der be­haup­te­ten Scha­dens­sum­me feh­le jeg­li­cher sub­stan­ti­ier­te Vor­trag. Ei­ne „Ga­ran­tie­zu­sa­ge" sei dem Schrei­ben vom 22.10.2004 nicht zu ent­neh­men, denn die Ansprüche aus dem So­zi­al­plan rich­te­ten sich nur ge­gen den Ar­beit­ge­ber, der die Kündi­gung aus­ge­spro­chen ha­be. Kei­nes­falls könne das In­for­ma­ti­ons­schei­ben so aus­ge­legt wer­den, dass ei­ne Aus­fall­ga­ran­tie der Be­klag­ten für Ab­fin­dungs­ansprüche be­ste­hen sol­le, die ge­gen ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber bestünden.

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We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

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ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE: 46
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I. 49

Die statt­haf­te (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der Kläge­rin ist zulässig.

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II. 51
  52

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet und war dem­gemäss zurück­zu­wei­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Die An­grif­fe der Kläge­rin ge­gen die­ses Ur­teil vermögen nicht durch­zu­grei­fen.

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1. 54

Die auf Fest­stel­lung ge­rich­te­te Kla­ge ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht das für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 256 ZPO er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se der Kläge­rin be­jaht.

55
2. 56

Zu Recht hat des Ar­beits­ge­richt des wei­te­ren fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­steht, da die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH nicht wirk­sam gemäß

57
§ 613 a Abs.6 BGB wi­der­spro­chen hat. 58

Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te die Kläge­rin über den Be­triebs­teilüber­gang nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 613 a Abs. 5 BGB un­ter­rich­tet hat mit der Fol­ge, dass die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf ge­setzt wor­den ist. In Übe­rein­stim­mung mit dem Ar­beits­ge­richt ist auch die Be­ru­fungs­kam­mer der Auf­fas­sung, dass der Wi­der­spruch der Kläge­rin un­wirk­sam ist.

59
a) 60

Die­se Be­ur­tei­lung er­gibt sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer aus ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des Rechts­ge­dan­ken des § 144 BGB.

61

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die An­fech­tung ei­nes Rechts­geschäfts aus­ge­schlos­sen, wenn das an­fecht­ba­re Rechts­geschäft von dem An­fech­tungs­be­rech­tig­ten bestätigt wird. Der Sa­che nach han­delt es sich bei die­ser Re­ge­lung um ei­nen Ver­zicht des An­fech­tungs­be­rech­tig­ten. Die­ser sich aus § 144 BGB er­ge­ben­de Rechts­ge­dan­ke ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer auf die Fra­ge, ob ein Wi­der­spruchs­recht von dem An­fech­tungs­be­rech­tig­ten noch aus­geübt wer­den kann, über­trag­bar und be­deu­tet, dass die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­schlos­sen ist, wenn der „wi­der­spruchs­be­haf­tet" Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber von dem Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten bestätigt wird.

62

Da es sich bei dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses im Fal­le des § 613 a BGB nicht um ei­nen rechts­geschäft­li­chen, son­dern um ei­nen ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel han­delt, kommt nur ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 144 BGB in Be­tracht. Ei­ne Ana­lo­gie ist die Über­tra­gung der für ei­nen oder meh­re­re be­stimm­te Tat­bestände im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Re­gel auf ei­nen an­de­ren, aber rechtsähn­li­chen Tat­be­stand (vgl. Pa­landt, Einl. 48 vor § 1). Die ana­lo­ge An­wen­dung ei­ner Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung ei­ner plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke die Rechts­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Tat­be­stands auf ei­nen ver­gleich­ba­ren, aber im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand über­tra­gen wer­den kann. Da­bei muss der zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt dem ge­setz­lich ge­re­gel­ten Sach­ver­halt glei­chen, die mögli­chen Un­ter­schie­de dürfen nicht von ei­ner Art sein, dass ei­ne Über­tra­gung der ge­setz­li­chen Wer­tung aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = Ar­buR 2006, 447 m.w.N.).

63

Die Vor­aus­set­zun­gen der ana­lo­gen An­wen­dung der in § 144 BGB vor­ge­se­he­nen Re­ge­lung für die Ausübung des An­fech­tungs­rechts auf den ge­setz­lich nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sind nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ge­ge­ben. Es lie­gen so­wohl ei­ne Ge­set­zeslücke als auch ein ana­lo­giefähi­ger Tat­be­stand vor. Durch die Einführung des ge­setz­lich nor­mier­ten Wi­der­spruchs­rechts ist nachträglich ei­ne Re­ge­lungslücke in Be­zug auf die Ausübung die­se Rechts ent­stan­den. Das Ge­setz sieht kei­ne Fol­gen­re­ge­lung für das Wi­der­spruchs­rechts für die Fälle vor, in de­nen die Wi­der­spruchs­frist we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung noch nicht läuft. Die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ist der Ausübung des An­fech­tungs­rechts „rechtsähn­lich". Bei­de Tat­bestände er­for­dern die Ab­ga­be ei­ner emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärung des Be­rech­tig­ten, der — bei der An­fech­tung be­zo­gen auf ein Rechts­geschäft, beim Wi­der­spruchs­recht be­zo­gen auf ei­nen ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Ver­trags­part­ner­wech­sel — rück­wir­ken­de Kraft zu­kommt. In bei­den Fällen be­wirkt die Ausübung des Rechts die rück­wir­ken­de Ver­nich­tung des be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis­ses. Es er­scheint der Be­ru­fungs­kam­mer da­nach ge­recht­fer­tigt, im We­ge der Ein­zel­ana­lo­gie die Rechts­fol­ge der Bestäti­gung des Rechts­geschäfts durch den An­fech­tungs­be­rech­tig­ten, nämlich den Aus­schluss des An­fech­tungs­rechts, auf den ver­gleich­ba­ren Tat­be­stand der Bestäti­gung des Über­gangs des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber durch den Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten mit der Fol­ge des Aus­schlus­ses des Wi­der­spruchs­rechts zu über­tra­gen, so­weit die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB fest­ge­stellt wer­den können.

64

Die Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB be­trifft ein gülti­ges Rechts­geschäft und ist — an­ders als die Bestäti­gung im Sin­ne des § 141 BGB — kei­ne Neu­vor­nah­me des Geschäfts, son­dern der Sa­che nach ein Ver­zicht auf das An­fech­tungs­recht. Sie ist ei­ne nicht emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung und braucht da­her nicht ge­genüber dem An­fech­tungs­geg­ner erklärt zu wer­den. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB form­frei, kann al­so auch durch schlüssi­ges Han­deln er­fol­gen. Er­for­der­lich ist al­ler­dings ein Ver­hal­ten, das den Wil­len of­fen­bart, trotz der An­fecht­bar­keit an dem Rechts­geschäft fest­zu­hal­ten. Je­de an­de­re den Umständen nach mögli­che Deu­tung muss aus­ge­schlos­sen sein. Ei­ne Bestäti­gung setzt in der Re­gel vor­aus, dass der Bestäti­gen­de die An­fecht­bar­keit kann­te bzw. mit ihr rech­nen muss­te. Die Bestäti­gung be­sei­tigt das An­fech­tungs­recht (vgl. Pa­landt, § 144 BGB Rd­nr. 1,2).

65

In Übe­rein­stim­mung mit der von An­nuß ver­tre­te­nen Auf­fas­sung geht die Be­ru­fungs­kam­mer da­bei da­von aus, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin auf­grund des Be­triebsüber­gangs mit Wir­kung zum 01.11.2004 zunächst auf­schie­bend be­dingt auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen ist.

66

Nach Auf­fas­sung von An­nuß (vgl. Stau­din­ger/An­nuß § 613 a BGB Rd­nr. 186) wird dem grund­recht­lich fun­dier­ten Ziel ei­ner Re­spek­tie­rung der pri­vat­au­to­nom ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers, nur mit ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­ge­ber zu kon­tra­hie­ren, in Fällen, in de­nen der Wi­der­spruch erst nach dem Be­triebsüber­gang erklärt zu wer­den braucht, nur dann aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, wenn der Er­wer­ber bis zum Wi­der­spruch bzw. bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist auch nicht vorüber­ge­hend in die Stel­lung des Ar­beit­ge­bers einrückt. Die­ses Ziel kann je­doch nicht da­durch er­reicht wer­den, dass man der Wi­der­spruch­serklärung schlicht ex-tunc-Wir­kung bei­legt, son­dern nur durch ei­nen auf­schie­bend be­ding­ten Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses, so dass die­ses zunächst (bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. ei­ner ab­sch­ließen­den Erklärung des Ar­beit­neh­mers) mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber fort­be­steht. Mit Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. der ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers tritt der Er­wer­ber rück­wir­kend zum Da­tum des Be­triebsüber­gangs in den Ar­beits­ver­trag ein.

67

Ein auf­schie­bend be­ding­tes Rechts­geschäft ist tat­be­stand­lich voll­endet und voll gültig, nur sei­ne Rechts­wir­kun­gen sind bis zum Ein­tritt der Be­din­gung in der Schwe­be. Die­ser Tat­be­stand ist der er­for­der­li­chen Gültig­keit des Rechts­geschäfts bei der An­fech­tung „rechtsähn­lich".

68

Un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände in Ver­bin­dung mit ih­rer ei­ge­nen Ein­las­sung hat die Kläge­rin den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin in vor­ste­hen­dem Sin­ne bestätigt.

69

Ei­ne Bestäti­gungs­erklärung er­gibt sich al­ler­dings noch nicht dar­aus, dass die Kläge­rin — zu­dem in Un­kennt­nis des noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts — ge­gen die Er­wer­be­rin ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und so­dann ei­nen ge­richt­li­chen Be­en­di­gungs­ver­gleich ab­ge­schlos­sen hat. Nach der Recht­spre­chung der er­ken­nen­den Be­ru­fungs­kam­mer in ver­gleich­ba­ren Ver­fah­ren kommt der Er­he­bung oder der Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung des Be­triebs­er­wer­bers kein Erklärungs­wert zu, weil der Ar­beit­neh­mer, der sich in ei­ner recht­lich völlig un­geklärten Rechts­la­ge be­fin­det, die sich ihm bie­ten­den Rechtsmöglich­kei­ten er­grei­fen oder es las­sen kann. Er hat da­bei die sich er­ge­ben­den recht­li­chen Kon­se­quen­zen zu tra­gen. Er­hebt er ge­gen den Be­triebs­er­wer­ber ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge und stellt sich später her­aus, dass er auf­grund sei­nes Wi­der­spruchs nicht Ar­beit­neh­mer des Er­wer­bers, son­dern des Veräußerers ist, wird er das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ver­lie­ren. Er­hebt er kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge und stellt sich später her­aus, dass ein Wi­der­spruch un­wirk­sam ist, muss er hin­neh­men, dass auf­grund der so­dann wirk­sa­men Kündi­gung des Er­wer­bers auch zu die­sem kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­steht. We­der mit der ei­nen noch mit der an­de­ren Va­ri­an­te trifft er ei­ne Ent­schei­dung darüber, zu wel­cher Par­tei sein Ar­beits­verhält­nis be­ste­hen soll.

70

Glei­ches gilt im Hin­blick auf ei­nen mit der Er­wer­be­rin ge­schlos­se­nen Ab­fin­dungs­ver­gleich. Die An­nah­me­des Bestäti­gungs­wil­len ei­nes Ar­beit­neh­mers im Sin­ne des § 144 BGB ana­log schei­det aus, wenn der Ar­beit­neh­mer — wie vor­lie­gend die Kläge­rin - zum Zeit­punkt des Ver­gleichs­ab­schlus­ses noch kei­ne Kennt­nis da­von ha­ben konn­te, dass ihr mögli­cher­wei­se ein Wi­der­spruchs­recht — noch — zu­steht, denn —wie be­reits aus­geführt — setzt die Bestäti­gung vor­aus, dass der „Wi­der­spruchs­be­rech­tig­te" die Wi­der­spruchsmöglich­keit kann­te oder mit ihr rech­nen muss­te.

71

Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung kann sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer al­ler­dings aus dem wei­te­ren Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers er­ge­ben, wenn dar­aus er­sicht­lich wird, dass der Ar­beit­neh­mer trotz und in Kennt­nis der be­ste­hen­den Wi­der­spruchsmöglich­keit an dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­hal­ten will.

72
Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hin­sicht­lich der Kläge­rin erfüllt. 73

Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt aus­geführt hat, gab es für die Kläge­rin ei­ne Viel­zahl von An­halts­punk­ten, die sie zur Ausübung des Wi­der­spruchs hätten ver­an­las­sen können. Die wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten der Er­wer­be­rin wa­ren mit In­sol­venz­an­trag­stel­lung, spätes­tens mit In­sol­ven­zeröff­nung deut­lich er­kenn­bar. Ei­ne größere An­zahl von Ar­beit­neh­mern hat­te be­reits nach der Be­an­tra­gung der In­sol­ven­zeröff­nung ei­nen Wi­der­spruch erklärt, ei­ne wei­te­re An­zahl von Ar­beit­neh­mern nach der In­sol­ven­zeröff­nung und nach der ers­ten Gläubi­ger­ver­samm­lung. Nach dem auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag der Be­klag­ten ha­ben zahl­rei­che Be­triebs­ver­samm­lun­gen statt­ge­fun­den, in de­nen über den Sach­stand in­for­miert wor­den ist. Den­noch ist die Kläge­rin untätig ge­blie­ben.

74

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts kann in die­ser Untätig­keit der Kläge­rin al­ler­dings nicht das für ei­ne Ver­wir­kung er­for­der­li­che Um­stands­mo­ment ge­se­hen wer­den, da die bloße Untätig­keit nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­ra­de nicht aus­reicht, um die Erfüllung des Um­stands­mo­ments an­zu­neh­men (vgl. da­zu z.B. BAG, Ur­teil vom 17.01.2007,

75
7 AZR 23/06, Rd­nr. 33, zi­tiert nach ju­ris). 76

Ob al­lein aus der lan­gen Untätig­keit der Kläge­rin in Kennt­nis der schlech­ten wirt­schaft­li­chen La­ge der Er­wer­be­rin und in Kennt­nis der Wi­der­spruchsmöglich­keit ein Bestäti­gungs­wil­le ge­se­hen wer­den kann, ist zwei­fel­haft, denn die bloße Untätig­keit lässt nicht oh­ne wei­te­res auf die für ei­ne Bestäti­gung er­for­der­li­che, je­de an­de­re verständ­li­che Deu­tung aus­sch­ließen­de Kund­ga­be des Bestäti­gungs­wil­lens schließen.

77

Die­se Fra­ge kann je­doch of­fen blei­ben. Vor­lie­gend er­gibt sich aus der ei­ge­nen Ein­las­sung der Kläge­rin, so­wohl bei Erklärung ih­res Wi­der­spruchs als auch in der Be­ru­fungs­be­gründung, dass sie untätig blieb, weil sie die Er­wer­be­rin in Kennt­nis al­ler maßgeb­li­chen Umstände auch wei­ter­hin als Ver­trags­part­ne­rin ak­zep­tie­ren woll­te. In der Be­ru­fungs­be­gründung hat die Kläge­rin selbst erklärt, sie ha­be des­halb erst im Ju­li 2006 wi­der­spro­chen, weil sie fest­ge­stellt ha­be, dass bei der B. Pho­to GmbH „nichts mehr zu ho­len" sei. Die­se Erklärung im­pli­ziert gleich­zei­tig die Erklärung, dass sie — die Kläge­rin — je­den­falls bis zu die­sem Zeit­punkt, in Kennt­nis der schlech­ten wirt­schaft­li­chen La­ge der Er­wer­be­rin und in Kennt­nis der Wi­der­spruchsmöglich­keit, wei­ter­hin mit dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den war. Sie hat ge­hofft, die Ab­fin­dungs­zu­sa­ge aus dem ge­richt­li­chen Ver­gleich im In­sol­venz­ver­fah­ren rea­li­sie­ren zu können. Erst als sich her­aus­stell­te, dass die­se — je­den­falls nicht in vol­ler Höhe — erfüllt würden, hat sie sich da­zu ent­schlos­sen, ei­nen Wi­der­spruch zu erklären. Dass es ihr aus­sch­ließlich um die Zah­lung der Ab­fin­dung ging, die ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit die Wirk­sam­keit des ge­richt­li­chen Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin vor­aus­setzt, bestätigt sich auch in ih­rem Wi­der­spruchs­schrei­ben. Aus­weis­lich des Wi­der­spruchs­schrei­bens hat die Kläge­rin nämlich nicht die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­bun­den mit dem An­ge­bot ih­rer Ar­beits­leis­tung, son­dern die Zah­lung der ihr zu­ge­sag­ten Ab­fin­dung ver­langt, ver­bun­den mit der Ankündi­gung, für den Fall der Nicht­zah­lung durch die Be­klag­te ei­ne Zah­lungs­kla­ge zu er­he­ben. Selbst zum Zeit­punkt der Wi­der­spruch­serklärung woll­te die Kläge­rin mit­hin noch an der Wirk­sam­keit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­hal­ten.

78

Die Kläge­rin gibt da­mit selbst zu er­ken­nen, dass ih­re Untätig­keit des­halb er­folg­te, weil sie den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses in Kennt­nis al­ler maßgeb­li­chen Umstände ak­zep­tiert hat­te.

79

Da­nach muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin den Wil­len hat­te, trotz des mögli­cher­wei­se be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts an dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin fest­zu­hal­ten, um in den Ge­nuss der ihr von der Er­wer­be­rin zu­ge­sag­ten Ab­fin­dung zu ge­lan­gen. Ein an­de­rer Grund ist für das Ver­hal­ten der Kläge­rin und ih­re ei­ge­ne Erklärung noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht er­sicht­lich.

80

Da die Kläge­rin sich mit­hin mit dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den erklärt hat, hat sie ihr Wi­der­spruchs­recht gemäß § 144 BGB ana­log ver­lo­ren.

81
  82

Da die Bestäti­gungs­erklärung im Sin­ne des § 144 BGB form­frei und nicht emp­fangs­bedürf­tig ist, brauch­te sie nicht ge­genüber der Be­klag­ten erklärt zu wer­den.

83

Da­nach schei­det ein Wi­der­spruchs­recht der Kläge­rin be­reits des­halb aus, weil sie sich in Kennt­nis der maßgeb­li­chen Umstände und in Kennt­nis des be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts mit dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den erklärt hat.

84
b) 85

Die ei­ge­ne Ein­las­sung der Kläge­rin ver­an­lasst die Be­ru­fungs­kam­mer zu­dem zu der An­nah­me, dass die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts durch die Kläge­rin un­ter Berück­sich­ti­gung der Grundsätze von Treu und Glau­ben und der be­son­de­ren Umstände des vor­lie­gen­den Falls rechts­miss­bräuch­lich ist. Die Kläge­rin kann sich auch aus die­sem Grund ge­genüber der Be­klag­ten nicht dar­auf be­ru­fen, zu ihr in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ste­hen.

86

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben bil­det ei­ne al­len Rech­ten und Rechts­po­si­tio­nen im­ma­nen­te Schran­ke. Aus ihm er­gibt sich das Ver­bot un­zulässi­ger Rechts­ausübung in sei­nen un­ter­schied­lichs­ten Er­schei­nungs­for­men (vgl. Pa­landt § 242 Rd­nr. 38). Die ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de „Rechts"ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge ist als Rechtsüber­schrei­tung miss­bräuch­lich und un­zulässig. Beim Rechts­miss­brauch geht es ty­pi­scher­wei­se dar­um, dass die Ausübung ei­nes in­di­vi­du­el­len Rechts als treu­wid­rig und un­zulässig be­an­stan­det wird. Wel­che An­for­de­run­gen sich aus Treu und Glau­ben er­ge­ben, lässt sich nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls ent­schei­den. Maßge­ben­der Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt ist die Gel­tend­ma­chung des Rechts (BGH 13, 350), im Rechts­streit die letz­te Tat­sa­chen­ver­hand­lung.

87

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ist die Erklärung des Wi­der­spruchs durch die Kläge­rin und ihr An­trag auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, rechts­miss­bräuch­lich.

88

Wie be­reits aus­geführt, be­gehrt die Kläge­rin nach ih­rer ei­ge­nen Ein­las­sung er­kenn­bar nicht die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung. Sie hat al­lein des­we­gen zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt kei­nen Wi­der­spruch erklärt, weil sie hoff­te, die Ab­fin­dung aus dem Ver­gleich mit der Er­wer­be­rin zu er­hal­ten. Das Ziel der Kläge­rin war da­nach auch noch bei Erklärung des Wi­der­spruchs, al­so zum Zeit­punkt der Gel­tend­ma­chung ih­res Rechts, von der Be­klag­ten ei­ne Ab­fin­dung we­gen ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­hal­ten, nicht je­doch, das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten fort­zu­set­zen. Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kann nur dann als ge­ge­ben an­ge­se­hen wer­den, wenn der ge­richt­li­che Ver­gleich wirk­sam ist. Be­strei­tet die Kläge­rin die Wirk­sam­keit des ge­richt­li­chen Ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin, liegt ge­ra­de kei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor. Die­ses Ver­hal­ten der Kläge­rin, steht im Wi­der­spruch zu ih­rem Fest­stel­lungs­an­trag. Die Kläge­rin verhält sich wi­dersprüchlich, wenn sie ei­ner­seits ei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt und die Fest­stel­lung be­gehrt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, gleich­zei­tig die Be­klag­te aber zu ei­ner Zah­lung auf­for­dert, die ein be­en­de­tes Ar­beits­verhält­nis vor­aus­setzt, was nur bei Wirk­sam­keit des ge­richt­li­chen Ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin der Fall wäre, denn die Be­klag­te hat­te zum Zeit­punkt der Wi­der­spruch­serklärung ge­genüber der Kläge­rin noch kei­ne Kündi­gung er­teilt.

89

Zu­dem ist das Ver­hal­ten der Kläge­rin vom Schutz­zweck des Wi­der­spruchs­rechts gemäß § 613 a BGB nicht um­fasst. Der Schutz­zweck des Wi­der­spruchs­rechts be­steht dar­in, dass dem Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beit­ge­ber auf­ge­drängt wer­den soll, den er nicht selbst aus­gewählt hat. Erklärt der Ar­beit­neh­mer selbst, dass er nur we­gen der nicht zu rea­li­sie­ren­den Ab­fin­dung wi­der­spro­chen hat, gibt er zu er­ken­nen, dass er mit dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­werb ein­ver­stan­den war und nur aus ei­ner Art „Ver­trags­reue" her­aus den Wi­der­spruch erklärt. Ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten läuft auf ein mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­des „Ro­si­nen­pi­cken" hin­aus.

90

Zwar ist es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. zu­letzt BAG, Ur­teil vom 31.05.2007, 2 AZR 276/06, Rd­nr. 56, zi­tiert nach ju­ris) un­ter Berück­sich­ti­gung der Neu­re­ge­lung des § 613 a BGB für die Wirk­sam­keit des Wi­der­spruchs grundsätz­lich un­er­heb­lich, aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer wi­der­spricht. Die­se Recht­spre­chung steht den vor­ste­hen­den Ausführun­gen je­doch nicht ent­ge­gen. Wie be­reits aus­geführt verstößt die Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge als Rechtsüber­schrei­tung ge­gen § 242 BGB mit der Fol­ge, dass die Ausübung die­ses Rechts als rechts­miss­bräuch­lich zu be­an­stan­den ist.

91

Die Kläge­rin kann sich in die­sem Zu­sam­men­hang nicht dar­auf be­ru­fen, ein Wi­der­spruch sei ihr nicht ehr möglich ge­we­sen, weil ihr die schlech­te wirt­schaft­li­che La­ge der Er­wer­be­rin bis heu­te nicht be­kannt sei. Die­se er­gab sich schließlich schon im Au­gust 2005 aus der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der B. Pho­to GmbH.

92
Auch da­nach war der Wi­der­spruch der Kläge­rin un­wirk­sam. 93
3. 94
Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt auch den Hilfs­an­trag der Kläge­rin ab­ge­wie­sen. 95

Die für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 280 Abs.1 BGB er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen können nach dem Sach­vor­trag der Kläge­rin nicht fest­ge­stellt wer­den.

96

Un­ter­rich­tet der Ar­beit­ge­ber feh­ler­haft über die Fol­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs, so ver­letzt er da­mit nach ganz herr­schen­der Auf­fas­sung ech­te Rechts­pflich­ten, was Scha­dens­er­satz­ansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann (vgl. da­zu schon BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zi­tiert nach ju­ris). Da­bei wird das Ver­schul­den des in­for­mie­ren­den Ar­beit­ge­bers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätz­lich ver­mu­tet. Al­ler­dings muss der Ar­beit­neh­mer für die An­nah­me ei­ner haf­tungs­be­gründen­den Kau­sa­lität zwi­schen Un­ter­rich­tungs­pflicht­ver­s­toß und Scha­den dar­le­gen und be­wei­sen, dass ihm in­fol­ge der un­ter­blie­be­nen Un­ter­rich­tung der gel­tend ge­mach­te Scha­den ent­stan­den ist. Er muss mit­hin nach­wei­sen, dass er bei ord­nungs­gemäßer In­for­ma­ti­on über den Wi­der­spruch gemäß § 613 a Abs.6 BGB an­ders ent­schie­den hätte, als er es tatsächlich ge­tan hat. Da ein der­ar­ti­ger Nach­weis im Nach­hin­ein kaum zu führen ist, ist bei Ver­let­zung von Aufklärungs- bzw. Hin­weis­pflich­ten an­er­kannt, dass dem Geschädig­ten durch ei­ne Ver­mu­tung „aufklärungs­rich­ti­gen" Ver­hal­tens Be­wei­ser­leich­te­run­gen zu­kom­men können. Es ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass bei rich­ti­ger In­for­ma­ti­on die Ei­gen­in­ter­es­sen in vernünf­ti­ger Wei­se ge­wahrt wor­den wären (vgl. da­zu Grau, Rechts­fol­gen von Verstößen ge­gen die Un­ter­rich­tungs­pflicht bei Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a Abs.5 BGB, RdA 2005, 367, 372 ff m.w.N.). Das setzt aber vor­aus, dass nur ei­ne Hand­lungsmöglich­keit be­steht (so aus­drück­lich: BAG, Ur­teil vom 13.07.2006 — 8 AZR 382/05 — n. v.).

97

Zu Recht hat die Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes sol­chen An­spruchs auch in der Be­ru­fungs­in­stanz in kei­ner Wei­se sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wor­den sind. Ins­be­son­de­re kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin im Fal­le ei­ner ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung recht­zei­tig ei­nen Wi­der­spruch erklärt hätte. Dar­auf hat be­reits das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­den Ausführun­gen, die die Be­ru­fungs­kam­mer sich aus­drück­lich zu ei­gen macht, hin­ge­wie­sen. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Kläge­rin sich auf die Be­haup­tung be­schränkt, dass die Be­klag­te ih­re Rechts­vorgänge­rin ent­ge­gen ih­rer Erklärung au­gen­schein­lich nicht mit genügend Ka­pi­tal aus­ge­stat­tet ha­be. Hätte sie dies ge­wusst, hätte sie den Be­triebsüber­gang nicht hin­ge­nom­men. Da­von kann schon des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil die Kläge­rin selbst nach Kennt­nis von der wirt­schaft­lich schlech­ten La­ge der B. Pho­to GmbH kei­nen Wi­der­spruch erklärt hat. Da die Kläge­rin sich im Be­ru­fungs­ver­fah­ren mit den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs im Übri­gen nicht aus­ein­an­der­ge­setzt hat, be­darf es in­so­weit kei­ner wei­te­ren Dar­le­gun­gen.

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Ei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten er­gibt sich auch nicht aus § 613 a Abs. 2 BGB. Ei­ne hier­auf gestütz­te Haf­tung der Be­klag­ten schei­det, wor­auf das Ar­beits­ge­richt in sei­ner erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung zu Recht ver­wie­sen hat, be­reits des­halb aus, weil der streit­be­fan­ge­ne Ab­fin­dungs­an­spruch nicht vor dem am 01.11.2004 ein­ge­tre­te­nen Be­triebs­teilüber­gang auf die B. Pho­to GmbH ent­stan­den ist. Es ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass ein Ab­fin­dungs­an­spruch, auch wenn er sich in ei­nem So­zi­al­plan oder in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich be­fin­det, mit dem Aus­spruch der Kündi­gung ent­steht. Dies je­den­falls dann, wenn als Vor­aus­set­zung für die Zah­lung ei­ne Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber vor­ge­se­hen ist (vgl. hier­zu: BAG, Ur­teil vom 28.08.1996 — 10 AZR 886/95 — AP Nr. 104 zu § 112 Be­trVG 1972; BAG, Ur­teil vom 13.12.1994 — 3 AZR 357/94 — AP Nr. 6 zu § 4 TVG Ra­tio­na­li­sie­rungs­schutz).

99

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben. Der Auf­fas­sung der Kläge­rin, die Be­klag­te ha­be im Schrei­ben vom 22.10.2004 ei­ne Ga­ran­tie über die Gewährung von mögli­chen So­zi­al­plan­leis­tun­gen über­nom­men, kann die Be­ru­fungs­kam­mer nicht fol­gen. Aus dem von der Kläge­rin zi­tier­ten Satz „Zur Mil­de­rung wirt­schaft­li­cher Nach­tei­le ste­hen Ih­nen die in un­se­rem So­zi­al­plan vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen zu" ist le­dig­lich ein Hin­weis auf den noch von der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen So­zi­al­plan zu se­hen, nicht aber die rechts­ver­bind­li­che Zu­sa­ge, Ab­fin­dun­gen auch für Kündi­gun­gen zu zah­len, die nicht von ihr, son­dern von der Er­wer­be­rin aus­ge­spro­chen wor­den sind.

100

Da­nach war der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te Ab­fin­dungs­an­spruch nicht vor dem 01.11.2004, al­so dem Da­tum des Be­triebs­teilüber­gangs, ent­stan­den, denn die B. Pho­to GmbH hat­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin am 01.12.2004, al­so nach dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs, gekündigt. Da­mit konn­te der Ab­fin­dungs­an­spruch frühes­tens zu die­sem Zeit­punkt ent­stan­den sein.

101

Sch­ließlich hat die Kläge­rin die Höhe der von ihr gel­tend ge­mach­ten For­de­rung trotz be­reits erst­in­stanz­lich er­folg­ter Rüge der Be­klag­ten nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Auch in die­sem Zu­sam­men­hang hat die Kläge­rin of­fen­sicht­lich den Be­trag zu­grun­de ge­legt, den die B. Pho­to GmbH ihr im ge­richt­li­chen Be­en­di­gungs­ver­gleich zu­ge­sagt hat­te.

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Die Be­ru­fung der Kläge­rin war mit­hin zurück­zu­wei­sen. 103
III. 104

Die Kos­ten des er­folg­los ge­blie­be­nen Rechts­mit­tels wa­ren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO der Kläge­rin auf­zu­ge­ben.

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IV. 106

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zu­zu­las­sen, da ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­gen vor­lie­gen, die grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­ben, für die Ein­heit­lich­keit der Rechts­ord­nung von all­ge­mei­ner Be­deu­tung und höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den sind.

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RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG:

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Paßlick Specht Eck­wert 127

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