Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.10.2007, 6 AZR 662/06

Rechtsanwältin Eva Hüttl, Hamburg
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

13.11.2007. Gemäß § 12 KSchG steht dem Arbeitnehmer ein Sonderkündigungsrecht zu, wenn er gegen eine Kündigung seines Arbeitgebers Klage erhoben hat, während des Prozesses vorsichtshalber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist und die Klage schließlich gewonnen hat: In einer solchen – praktisch nicht allzu häufigen – Situation ist der Arbeitnehmer, ohne es zu wollen, zum Diener zweier Herrn geworden, d.h. er ist an zwei Arbeitsverträge gebunden, von denen er nur einen erfüllen kann. Das Sonderkündigungsrecht ist fristgebunden spätestens binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber auszuüben und beendet das alte Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung, d.h. mit Zugang der Kündigungserklärung.

Fraglich ist, ob dieses Sonderkündigungsrecht auch demjenigen zusteht, der sich während des Kündigungsschutzprozesses keinen neuen Arbeitgeber sucht, sondern sich selbständig macht. Auch er gerät in eine Pflichtenkollision, so dass man argumentieren kann, eine sinngemäße („analoge“) Anwendung des § 12 KSchG auf solche Fälle sei geboten.

Dagegen spricht allerdings, dass das Gesetz von dem gekündigten Arbeitnehmer für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist im Rahmen einer Obliegenheit lediglich erwartet, durch zwischenzeitliche Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit, d.h. durch ein Zwischenarbeitsverhältnis den im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung fortbestehenden Lohnanspruch zu mindern (vgl. § 11 Nr.2 KSchG): Kommt der Gekündigte dieser Obliegenheit zur Minderung seines Annahmeverzugslohnanspruchs nicht nach, reduziert sich dieser in dem Umfang, in dem er die Erzielung eines Zwischenverdienstes durch Aufnahme einer zumutbaren anderweitigen Beschäftigung „böswillig unterlassen“ hat. Eine vergleichbare gesetzliche Obliegenheit zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit besteht nicht.

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der Kläger war bei dem beklagten Arbeitgeber als Steuerberater angestellt. Im Arbeitsvertrag hatten die Parteien eine Vertragsstrafe für den Fall des Wettbewerbs während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Nachdem der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß gekündigt hatte, verzichtete er noch vor Ablauf der Kündigungsfrist auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Der gekündigte Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage, der das Arbeitsgericht Oldenburg stattgab. Da sich der Kläger zwischenzeitlich als Steuerberater selbständig gemacht hatte, erklärte er gegenüber dem Beklagten, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verweigere, d.h. er übte das ihm aus seiner Sicht zustehende Sonderkündigungsrecht gemäß § 12 KSchG aus.

Daraufhin verlangte der Arbeitgeber in einem Folgeprozess Auskunft über die vom Kläger erzielten Honorare als selbständiger Steuerberater sowie Zahlung der vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe. Er vertrat die Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei durch die vom Kläger abgegebene Kündigung gemäß § 12 KSchG nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden, sondern habe noch darüber hinaus für die Dauer der vereinbarten Kündigungsfrist fortbestanden.

Arbeitsgericht Oldenburg und Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 02.05.2006 (13 Sa 1585/05) gaben dem Arbeitgeber recht. Hiergegen wandte sich der Kläger mit seiner Revision zum Bundesarbeitsgericht.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Der Kläger hatte mit seiner Revision vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Da die Urteilsgründe derzeit noch nicht vorliegen, kann man nur sagen, dass das Bundesarbeitsgericht der Begründung des LAG Niedersachsen jedenfalls im Ergebnis gefolgt ist. Damit steht fest, dass das Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während der Dauer eines Kündigungsschutzprozesses nicht gilt. Dieses Recht steht mit anderen Worten nur solchen Gekündigten zu, die während des Kündigungsschutzprozesses ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen sind.

Für diese Rechtsansicht spricht, dass dem Arbeitnehmer während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses von Gesetzes wegen nur die Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung abverlangt wird, nicht aber eine selbständige Tätigkeit. Hier kann man nicht nur auf § 11 Nr.2 KSchG verweisen, sondern auch auf § 144 Abs.1 Nr.2 SGB III. Wird der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung arbeitslos, muss er nach dieser Vorschrift eine ihm von der Agentur für Arbeit angebotene Arbeitstätigkeit annehmen, will er eine ansonsten gegen ihn verhängte Sperrfrist vermeiden. Diese Rechtslage fasst das das LAG Niedersachsen in seinem Urteil vom 02.05.2006 (13 Sa 1585/05) zutreffend so zusammen (Rn.45):

„Durch diese gesetzlichen Regelungen ist der Arbeitnehmer zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz gezwungen, während des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis abzuschließen, wenn er nicht erhebliche wirtschaftliche Nachteile in Kauf nehmen will.“

Da ein vergleichbarer gesetzlicher Zwang zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht besteht, gibt es in einem solchen Fall auch keine ähnliche, d.h. vom Gesetz verursachte Kollision zwischen der Pflicht zur Erfüllung des fortbestehenden alten Arbeitsverhältnisses und der Pflicht zur Tätigkeit im Rahmen der neuen, während des Kündigungsschutzprozesses gefundenden Anstellung.

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 2. Mai 2006 - 13 Sa 1585/05