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ARBEITSRECHT AKTUELL // 07/74

Kein Son­der­kün­di­gungs­recht nach § 12 KSchG bei Auf­nah­me ei­ner selb­stän­di­gen Tä­tig­keit

Auf­lö­sungs­recht bei ge­won­ne­nem Kün­di­gungs­schutz­pro­zess be­steht nur bei Wech­sel zu an­de­rem Ar­beit­ge­ber: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 25.10.2007, 6 AZR 662/06
Kündigung Wall-Street-Karton mit Frau Ein ge­won­ne­ner Kün­di­gungs­schutz­pro­zess hilft man­chem Ar­beit­neh­mer nichts

13.11.2007. Wer ei­nen Kün­di­gungs­schutz­pro­zess führt, sucht oft schon ne­ben­her ei­ne neue Ar­beit.

Dann kann bei­des zu­sam­men­tref­fen: Man ge­winnt den Pro­zess und hat da­von nichts mehr, weil man ein an­de­res Ar­beits­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen hat. In ei­ner sol­chen La­ge gibt § 12 Satz 1 Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) dem Ar­beit­neh­mer das Recht, sein al­tes Ar­beits­ver­hält­nis bin­nen ei­ner Wo­che nach Rechts­kraft des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils zu kün­di­gen.

In ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ge­klärt, ob die­ses Son­der­kün­di­gungs­recht auch dem­je­ni­gen zu­steht, der ei­ne selb­stän­di­ge Tä­tig­keit auf­ge­nom­men hat: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 25.10.2007, 6 AZR 662/06.

Greift das Lösungs­recht nach § 12 Satz 1 KSchG auch ein, wenn man während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ei­ne selbständi­ge Tätig­keit auf­nimmt?

Gemäß § 12 KSchG steht dem Ar­beit­neh­mer ein Son­derkündi­gungs­recht zu, wenn er ge­gen ei­ne Kündi­gung sei­nes Ar­beit­ge­bers Kla­ge er­ho­ben hat, während des Pro­zes­ses vor­sichts­hal­ber ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen ist und die Kla­ge schließlich ge­won­nen hat.

In ei­ner sol­chen – prak­tisch nicht all­zu häufi­gen – Si­tua­ti­on ist der Ar­beit­neh­mer, oh­ne es zu wol­len, zum Die­ner zwei­er Herrn ge­wor­den, d.h. er ist an zwei Ar­beits­verträge ge­bun­den, von de­nen er nur ei­nen erfüllen kann. Das Son­derkündi­gungs­recht ist frist­ge­bun­den spätes­tens bin­nen ei­ner Wo­che nach der Rechts­kraft des Ur­teils durch Erklärung ge­genüber dem al­ten Ar­beit­ge­ber aus­zuüben und be­en­det das al­te Ar­beits­verhält­nis mit so­for­ti­ger Wir­kung, d.h. mit Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung.

Frag­lich ist, ob die­ses Son­derkündi­gungs­recht auch dem­je­ni­gen zu­steht, der sich während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses kei­nen neu­en Ar­beit­ge­ber sucht, son­dern sich selbständig macht. Auch er gerät in ei­ne Pflich­ten­kol­li­si­on, so dass man ar­gu­men­tie­ren kann, ei­ne sinn­gemäße („ana­lo­ge“) An­wen­dung des § 12 KSchG auf sol­che Fälle sei ge­bo­ten.

Da­ge­gen spricht al­ler­dings, dass das Ge­setz von dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist im Rah­men ei­ner Ob­lie­gen­heit le­dig­lich er­war­tet, durch zwi­schen­zeit­li­che Auf­nah­me ei­ner un­selbständi­gen Tätig­keit, d.h. durch ein Zwi­schenar­beitsverhält­nis den im Fal­le der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fort­be­ste­hen­den Lohn­an­spruch zu min­dern (vgl. § 11 Nr.2 KSchG).

Kommt der Gekündig­te die­ser Ob­lie­gen­heit zur Min­de­rung sei­nes An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruchs nicht nach, re­du­ziert sich die­ser in dem Um­fang, in dem er die Er­zie­lung ei­nes Zwi­schen­ver­diens­tes durch Auf­nah­me ei­ner zu­mut­ba­ren an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung „böswil­lig un­ter­las­sen“ hat. Ei­ne ver­gleich­ba­re ge­setz­li­che Ob­lie­gen­heit zur Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit be­steht nicht.

Der Fall des BAG: Gekündig­ter Steu­er­be­ra­ter ge­winnt den Pro­zess und macht sich ne­ben­her selbständig

Der Kläger war bei dem be­klag­ten Ar­beit­ge­ber als Steu­er­be­ra­ter an­ge­stellt. Im Ar­beits­ver­trag hat­ten die Par­tei­en ei­ne Ver­trags­stra­fe für den Fall des Wett­be­werbs während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot ver­ein­bart.

Nach­dem der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­gemäß gekündigt hat­te, ver­zich­te­te er noch vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist auf das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot. Der gekündig­te Ar­beit­neh­mer er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge, der das Ar­beits­ge­richt Ol­den­burg statt­gab. Da sich der Kläger zwi­schen­zeit­lich als Steu­er­be­ra­ter selbständig ge­macht hat­te, erklärte er ge­genüber dem Be­klag­ten, dass er die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­wei­ge­re, d.h. er übte das ihm aus sei­ner Sicht zu­ste­hen­de Son­derkündi­gungs­recht gemäß § 12 KSchG aus.

Dar­auf­hin ver­lang­te der Ar­beit­ge­ber in ei­nem Fol­ge­pro­zess Aus­kunft über die vom Kläger er­ziel­ten Ho­no­ra­re als selbständi­ger Steu­er­be­ra­ter so­wie Zah­lung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fe. Er ver­trat die An­sicht, das Ar­beits­verhält­nis sei durch die vom Kläger ab­ge­ge­be­ne Kündi­gung gemäß § 12 KSchG nicht mit so­for­ti­ger Wir­kung be­en­det wor­den, son­dern ha­be noch darüber hin­aus für die Dau­er der ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist fort­be­stan­den.

Das Ar­beits­ge­richt Ol­den­burg und das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 02.05.2006 (13 Sa 1585/05) ga­ben dem Ar­beit­ge­ber recht. Hier­ge­gen wand­te sich der Kläger mit sei­ner Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt.

BAG: Das Auflösungs­recht bei ge­won­ne­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess gilt nicht bei Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit

Der Kläger hat­te mit sei­ner Re­vi­si­on vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­nen Er­folg, d.h. das BAG hat die Ent­schei­dun­gen der Vor­in­stan­zen bestätigt.

Da­mit steht fest, dass das Son­derkündi­gungs­recht nach § 12 KSchG nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit während der Dau­er ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses nicht gilt. Die­ses Recht steht mit an­de­ren Wor­ten nur sol­chen Gekündig­ten zu, die während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ein an­der­wei­ti­ges Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen sind.

Für die­se Rechts­an­sicht spricht, dass dem Ar­beit­neh­mer während der Dau­er des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses von Ge­set­zes we­gen nur die Auf­nah­me ei­ner abhängi­gen Beschäfti­gung ab­ver­langt wird, nicht aber ei­ne selbständi­ge Tätig­keit. Hier kann man nicht nur auf § 11 Nr.2 KSchG ver­wei­sen, son­dern auch auf § 144 Abs.1 Nr.2 SGB III.

Wird der Ar­beit­neh­mer nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ar­beits­los, muss er nach die­ser Vor­schrift ei­ne ihm von der Agen­tur für Ar­beit an­ge­bo­te­ne Ar­beitstätig­keit an­neh­men, will er ei­ne an­sons­ten ge­gen ihn verhäng­te Sperr­frist ver­mei­den. Die­se Rechts­la­ge fasst das das LAG Nie­der­sach­sen in sei­nem Ur­teil vom 02.05.2006 (13 Sa 1585/05) zu­tref­fend so zu­sam­men (Rn.45):

Durch die­se ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ist der Ar­beit­neh­mer zur Si­che­rung sei­ner wirt­schaft­li­chen Exis­tenz ge­zwun­gen, während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ab­zu­sch­ließen, wenn er nicht er­heb­li­che wirt­schaft­li­che Nach­tei­le in Kauf neh­men will.

Da ein ver­gleich­ba­rer ge­setz­li­cher Zwang zur Auf­nah­me ei­ner selbständi­gen Tätig­keit nicht be­steht, gibt es in ei­nem sol­chen Fall auch kei­ne ähn­li­che, d.h. vom Ge­setz ver­ur­sach­te Kol­li­si­on zwi­schen der Pflicht zur Erfüllung des fort­be­ste­hen­den al­ten Ar­beits­verhält­nis­ses und der Pflicht zur Tätig­keit im Rah­men der neu­en, während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ge­fun­den­den An­stel­lung.

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Letzte Überarbeitung: 30. Dezember 2013

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