BAG, Be­schluss vom 13.12.2016, 1 ABR 7/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 7/15
9 TaBV 51/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
13. De­zem­ber 2016

BESCHLUSS

Klei­nert, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­ler und Rechts­be­schwer­deführer,

2.

Be­schwer­deführe­rin,

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4.

5.

6. 

7. 

8. 

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 13. De­zem­ber 2016 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Tre­ber, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ah­rendt so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Dr. h.c. Hromad­ka und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Spoo für Recht er­kannt:

Auf die Rechts­be­schwer­de des Kon­zern­be­triebs­rats wird un­ter de­ren Zurück­wei­sung im Übri­gen der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 12. Ja­nu­ar 2015 - 9 TaBV 51/14 - in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es die Anträge zu 2. und 3. ab­ge­wie­sen hat.

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Auf die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird un­ter de­ren Zurück­wei­sung im Übri­gen der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 27. Ju­ni 2014 - 14 BV 104/13 - ab­geändert:

Die Ar­beit­ge­be­rin wird ver­pflich­tet, es zu un­ter­las­sen, den Be­su­chern (Face­book-Nut­zern) der Sei­te www.face­book.com/d die Nut­zung der Funk­ti­on „Be­su­cher-Beiträge“ zu ermögli­chen, so­lan­ge nicht die Zu­stim­mung des Kon­zern­be­triebs­rats oder ein die Zu­stim­mung er­set­zen­der Be­schluss der Ei­ni­gungs­stel­le vor­liegt.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über ein Mit­be­stim­mungs­recht des Kon­zern­be­triebs­rats beim Be­trei­ben ei­ner Face­book­sei­te durch den Kon­zern.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist das herr­schen­de Un­ter­neh­men ei­nes Kon­zerns, der Blut­spen­de­diens­te be­treibt. In dem Kon­zern sind et­wa 1.300 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Täglich wer­den durch­schnitt­lich 40 Blut­spen­de­ter­mi­ne durch­geführt. Dafür wer­den ein Arzt oder meh­re­re Ärz­te so­wie drei bis sie­ben wei­te­re Mit­ar­bei­ter ein­ge­setzt.

Im Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin be­steht ein Ge­samt­be­triebs­rat. Die­ser so­wie die in drei abhängi­gen Un­ter­neh­men be­ste­hen­den Be­triebsräte ha­ben den an­trag­stel­len­den Kon­zern­be­triebs­rat er­rich­tet. Die Ar­beit­ge­be­rin und der Kon­zern­be­triebs­rat schlos­sen am 4. März 2009 ei­ne „EDV-Kon­zern-Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung“ (EDV-KRBV).

Seit dem 15. April 2013 un­terhält die Ar­beit­ge­be­rin bei Face­book die Sei­te „www.face­book.com/d“ zur ein­heit­li­chen Präsen­ta­ti­on des Kon­zerns. De­ren Ge­stal­tung er­folgt mit­tels ei­ner in­ter­net­ba­sier­ten Soft­ware, die von Face­book zur Verfügung ge­stellt wird. Sie ermöglicht es re­gis­trier­ten Nut­zern, „Be-

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su­cher-Beiträge“ ein­zu­stel­len (pos­ten), die von al­len Be­su­chern der Sei­te ein­ge­se­hen wer­den können.

Be­treut wird die Face­book­sei­te von ei­ner un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­den Grup­pe von et­wa zehn Ar­beit­neh­mern. Die­se stel­len ua. Beiträge ein und sind da­mit be­traut, ein­zel­ne Pos­tings ge­ge­be­nen­falls zu kom­men­tie­ren oder auch zu löschen. Über die auf der Face­book­sei­te ab­ge­bil­de­te Chro­nik ist er­sicht­lich, an wel­chem Tag und zu wel­cher Uhr­zeit dort ein Bei­trag oder Kom­men­tar ein­ge­stellt oder ak­tua­li­siert wur­de. Für die­se Tätig­keit wur­den den da­zu be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern zunächst in­di­vi­du­el­le Ad­mi­nis­tra­to­ren­ken­nun­gen zur Verfügung ge­stellt. Im Ver­lauf des vor­lie­gen­den Be­schluss­ver­fah­rens ord­ne­te die Ar­beit­ge­be­rin die Ver­wen­dung ei­ner zen­tra­len Ad­mi­nis­tra­to­ren­ken­nung an.

Am 15. April 2013 stell­te ein Nut­zer ein Pos­ting auf der Face­book­sei­te ein, in dem er sich über das Set­zen der In­jek­ti­ons­na­del für ei­ne Blut­spen­de be­schwer­te. In ei­nem wei­te­ren Pos­ting wur­de ei­nem Arzt vor­ge­wor­fen, er ha­be vor der Blut­ab­nah­me kei­ne re­gel­ge­rech­te Un­ter­su­chung vor­ge­nom­men, wor­auf­hin ei­ne Blut­spen­de­rin bei­na­he kol­la­biert sei.

Der Kon­zern­be­triebs­rat hat gel­tend ge­macht, das An­mel­den und Be­trei­ben der Face­book­sei­te er­fol­ge un­ter Ver­s­toß ge­gen sein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG. Die Ar­beit­ge­be­rin könne über ei­ne von Face­book be­reit­ge­stell­te und demnächst auch auf Deutsch verfügba­re Funk­ti­on „graph se­arch“ Da­ten über das Ver­hal­ten von Ar­beit­neh­mern zu­sam­menführen. Es exis­tier­ten zu­dem wei­te­re Aus­wer­tungsmöglich­kei­ten für In­ha­ber von Face­book-Kon­ten. Je­den­falls würden die Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer, de­nen die Pfle­ge der Face­book­sei­te über­tra­gen sei, elek­tro­nisch er­fasst und ge­spei­chert. Sch­ließlich könn­ten sich Nut­zer durch ih­re Be­su­cher-Beiträge ge­genüber ei­nem un­be­grenz­ten Per­so­nen­kreis über Ver­hal­ten und Leis­tung von Beschäftig­ten äußern. Die Pos­tings würden oh­ne vor­he­ri­ge Kon­trol­le durch die Ar­beit­ge­be­rin all­ge­mein ein­seh­bar ein­ge­stellt.

Der Kon­zern­be­triebs­rat hat zu­letzt be­an­tragt,

1. die Ar­beit­ge­be­rin zu ver­pflich­ten, bei der In­ter­net­platt­form face­book die Sei­te www.face­book.com/d ab­zu­mel­den,

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2. hilfs­wei­se,

die Ar­beit­ge­be­rin zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, den Nut­zern der In­ter­net­platt­form face­book die Sei­te www.face­book.com/d zur Über­mitt­lung (Pos­ting) von In­for­ma­tio­nen zur Verfügung zu stel­len, so­lan­ge nicht die Zu­stim­mung des Kon­zern­be­triebs­rats oder ein die Zu­stim­mung er­set­zen­der Be­schluss der Ei­ni­gungs­stel­le vor­liegt,

3. wei­ter hilfs­wei­se,

fest­zu­stel­len, dass der Ar­beit­ge­ber bei der An­mel­dung der In­ter­net­platt­form face­book bei der Eröff­nung der Sei­te www.face­book.com/d ein Mit­be­stim­mungs­recht des Kon­zern­be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Zif­fer 6 Be­trVG ver­letzt hat.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Ab­wei­sung der Anträge be­an­tragt. Da­ten über Leis­tun­gen und Ver­hal­ten der Ar­beit­neh­mer würden durch das Be­trei­ben der Face­book-Sei­te we­der er­ho­ben noch ver­ar­bei­tet. Die Funk­ti­on „graph se­arch“ sei für in deut­scher Spra­che ver­fass­te Face­book­sei­ten nicht ver­wend­bar und verfüge zu­dem nicht über den be­haup­te­ten Re­cher­cheum­fang. Auf­grund der Ver­wen­dung ei­ner all­ge­mei­nen Ad­mi­nis­tra­to­ren­ken­nung sei es auch nicht nach­voll­zieh­bar, wer von den die Face­book­sei­te be­treu­en­den Ar­beit­neh­mern wel­che In­for­ma­tio­nen zu wel­chem Zeit­punkt ein­ge­stellt ha­be. Zu­dem sei der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer nicht stets mit dem­je­ni­gen iden­tisch, der den Bei­trag er­ar­bei­tet ha­be. Al­ler­dings be­ste­he die Möglich­keit, dass sie durch ei­nen Be­su­cher-Bei­trag über ei­ne als man­gel­haft emp­fun­de­ne Ar­beits­leis­tung in­for­miert wer­de. Die­se Da­ten er­he­be sie aber nicht. Sie würden un­auf­ge­for­dert von Drit­ten ein­ge­ge­ben und von ihr we­der ge­son­dert tech­nisch auf­ge­zeich­net noch aus­ge­wer­tet. Sch­ließlich ha­be der Kon­zern­be­triebs­rat ein et­wai­ges Mit­be­stim­mungs­recht durch Ab­schluss der EDV-KRBV be­reits aus­geübt.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag zu 1. statt­ge­ge­ben. Auf die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Anträge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Mit sei­ner Rechts­be­schwer­de be­gehrt der Kon­zern­be­triebs­rat die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

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B. Die Rechts­be­schwer­de des Kon­zern­be­triebs­rats hat teil­wei­se Er­folg.

Der An­trag zu 1. ist un­be­gründet, der An­trag zu 2. ist be­gründet. Der hier­zu hilfs­wei­se ge­stell­te An­trag zu 3. fällt da­her nicht zur Ent­schei­dung an.

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stan­zen wa­ren die ört­li­chen Be­triebsräte und der für ein wei­te­res Un­ter­neh­men ge­bil­de­te Ge­samt­be­triebs­rat nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG zu be­tei­li­gen.

1. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ha­ben in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren ne­ben dem An­trag­stel­ler die­je­ni­gen Stel­len ein Recht auf Anhörung, die nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz im ein­zel­nen Fall be­tei­ligt sind. Das ist je­de Stel­le, die durch die be­gehr­te Ent­schei­dung in ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Stel­lung un­mit­tel­bar be­trof­fen ist (BAG 18. No­vem­ber 2014 - 1 ABR 21/13 - Rn. 12 mwN, BA­GE 150, 74). Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­trof­fen­heit der an­de­ren in ei­nem Kon­zern be­ste­hen­den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen schei­det aber aus, wenn es um die Mit­be­stim­mung an ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers geht, die den­knot­wen­dig ober­halb der Ebe­ne der ein­zel­nen Be­trie­be und Un­ter­neh­men ge­trof­fen wird (ausführ­lich BAG 28. März 2006 - 1 ABR 59/04 - Rn. 10 ff., BA­GE 117, 337).

2. Die vom Kon­zern­be­triebs­rat be­gehr­te Ent­schei­dung berührt nach die­sen Grundsätzen er­sicht­lich nicht die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung der ört­li­chen Be­triebsräte oder des Ge­samt­be­triebs­rats. Die Ar­beit­ge­be­rin hat - als un­ter­neh­me­ri­sche Ver­mark­tungs­ent­schei­dung mit­be­stim­mungs­frei - vor­ge­ge­ben, ei­ne Face­book­sei­te als kon­zern­wei­te Maßnah­me der Öffent­lich­keits­ar­beit und des Mar­ke­tings mit ei­ner ein­heit­li­chen Aus­ge­stal­tung ein­zu­rich­ten und zu be­trei­ben. Da­mit han­delt es sich gemäß § 58 Abs. 1 Be­trVG um ei­ne Maßnah­me, die den Kon­zern be­trifft und of­fen­sicht­lich nicht durch den Ge­samt­be­triebs­rat im Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin oder durch die Be­triebsräte in den je­wei­li­gen Be­trie­ben des Kon­zerns ge­re­gelt wer­den kann.

II. Der An­trag zu 1. ist zulässig, aber un­be­gründet.

1. Der An­trag zu 1. ist, wie des­sen ge­bo­te­ne Aus­le­gung er­gibt, zulässig.

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a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, mit dem An­trag zu 1. wer­de ei­ne Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung der Ar­beit­ge­be­rin be­gehrt. Ein Un­ter­las­sen iSd. § 890 ZPO liegt auch vor, wenn ein ak­ti­ves Ver­hal­ten er­for­der­lich ist, da­mit der Schuld­ner sei­ner Pflicht, et­was zu un­ter­las­sen, ge­recht wer­den kann. Der Kon­zern­be­triebs­rat will er­rei­chen, dass die Ar­beit­ge­be­rin es un­terlässt, die Face­book­sei­te wei­ter zu be­trei­ben, da sei­ner An­sicht nach die mit der Nut­zung die­ses Kon­tos un­trenn­bar ein­her­ge­hen­den Aus­wer­tungsmöglich­kei­ten - je­den­falls aber die Funk­ti­on „graph se­arch“ - ei­ne um­fas­sen­de Über­wa­chung des Ver­hal­tens und der Leis­tung von Beschäftig­ten oder zu­min­dest der die­se Sei­te be­treu­en­den Ar­beit­neh­mer er­lau­ben. Nach dem Vor­brin­gen des Kon­zern­be­triebs­rats lie­gen sei­nem mit dem An­trag zu 1. ver­folg­ten Be­geh­ren je­ne Aus­wer­tungsmöglich­kei­ten zu­grun­de, die zwin­gend mit der Ein­rich­tung und dem Be­trieb ei­ner Face­book­sei­te ein­her­ge­hen und nicht durch Ein­stel­lun­gen des Kon­to­in­ha­bers bei Face­book un­ter­bun­den wer­den können.

b) Die­sem Un­ter­las­sungs­an­spruch soll die Ar­beit­ge­be­rin nach­kom­men, in­dem sie „die An­mel­dung bei Face­book rückgängig“ macht. Sie soll nicht nur nach den von Face­book zur Verfügung ge­stell­ten tech­ni­schen Möglich­kei­ten („Ver­wal­tung dei­nes Kon­tos“) ihr dort un­ter­hal­te­nes Kon­to „de­ak­ti­vie­ren“, son­dern dau­er­haft „löschen“. Die­ses An­trags­verständ­nis hat der Kon­zern­be­triebs­rat in der Anhörung vor dem Se­nat bestätigt.

c) Mit die­sem In­halt ist der An­trag hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Ar­beit­ge­be­rin kann er­ken­nen, wel­ches Ver­hal­ten von ihr ver­langt wird.

2. Der An­trag zu 1. ist un­be­gründet. Der Kon­zern­be­triebs­rat kann sich für sein Un­ter­las­sungs­be­geh­ren nicht auf ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG stützen. Die der Ar­beit­ge­be­rin zwin­gend vor­ge­ge­be­nen Funk­tio­nen ih­rer Face­book­sei­te ermögli­chen auf­grund der der­zeit zur Verfügung ste­hen­den Aus­wer­tungsmöglich­kei­ten kei­ne Über­wa­chung des Ver­hal­tens und der Leis­tung von Beschäftig­ten (un­ter b). Der Be­trieb der Face­book­sei­te führt auch nicht da­zu, dass die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die den Face­boo­kauf­tritt

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be­treu­en, durch ei­ne tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG über­wacht wer­den (un­ter c).

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG hat der Be­triebs­rat ua. mit­zu­be­stim­men bei der An­wen­dung von tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen, die da­zu be­stimmt sind, das Ver­hal­ten oder die Leis­tung der Ar­beit­neh­mer zu über­wa­chen. Das Mit­be­stim­mungs­recht ist dar­auf ge­rich­tet, Ar­beit­neh­mer vor Be­ein­träch­ti­gun­gen ih­res Persönlich­keits­rechts durch den Ein­satz tech­ni­scher Über­wa­chungs­ein­rich­tun­gen zu be­wah­ren, die nicht durch schutz­wer­te Be­lan­ge des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt und un­verhält­nismäßig sind (BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 d der Gründe mwN, BA­GE 111, 173). Die auf tech­ni­schem We­ge er­fol­gen­de Er­mitt­lung und Auf­zeich­nung von In­for­ma­tio­nen über Ar­beit­neh­mer bei der Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung ber­gen die Ge­fahr in sich, dass sie zum Ob­jekt ei­ner Über­wa­chungs­tech­nik ge­macht wer­den, die an­onym per­so­nen-oder leis­tungs­be­zo­ge­ne In­for­ma­tio­nen er­hebt, spei­chert, ver­knüpft und sicht­bar macht. Den da­von aus­ge­hen­den Gefähr­dun­gen des Persönlich­keits­rechts von Ar­beit­neh­mern soll das Mit­be­stim­mungs­recht ent­ge­gen­wir­ken (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 1 ABR 43/12 - Rn. 27).

b) „Über­wa­chung“ im Sin­ne des Mit­be­stim­mungs­rechts ist ein Vor­gang, durch den In­for­ma­tio­nen über das Ver­hal­ten oder die Leis­tung von Ar­beit­neh­mern er­ho­ben und - je­den­falls in der Re­gel - auf­ge­zeich­net wer­den, um sie auch späte­rer Wahr­neh­mung zugäng­lich zu ma­chen. Die In­for­ma­tio­nen müssen auf tech­ni­sche Wei­se er­mit­telt und do­ku­men­tiert wer­den, so dass sie zu­min­dest für ei­ne ge­wis­se Dau­er verfügbar blei­ben und vom Ar­beit­ge­ber her­an­ge­zo­gen wer­den können. Die Über­wa­chung muss durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung selbst be­wirkt wer­den. Da­zu muss die­se auf­grund ih­rer tech­ni­schen Na­tur un­mit­tel­bar die Über­wa­chung vor­neh­men. Das setzt vor­aus, dass die tech­ni­sche Ein­rich­tung selbst und au­to­ma­tisch die Da­ten über be­stimm­te Vorgänge er­hebt, spei­chert und/oder ver­ar­bei­tet. Aus­rei­chend ist, wenn le­dig­lich ein Teil des Über­wa­chungs­vor­gangs mit­tels ei­ner tech­ni­schen Ein­rich­tung er­folgt. Zur Über­wa­chung „be­stimmt“ sind tech­ni­sche Ein­rich­tun­gen, wenn sie ob­jek­tiv ge­eig­net sind, Ver­hal­tens- oder Leis­tungs­in­for­ma­tio­nen über den Ar­beit­neh­mer zu

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er­he­ben und auf­zu­zeich­nen; auf die sub­jek­ti­ve Über­wa­chungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers kommt es nicht an (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 1 ABR 43/12 - Rn. 20 mwN; 27. Ja­nu­ar 2004 - 1 ABR 7/03 - Rn. 27, BA­GE 109, 235). Auch reicht es aus, wenn die leis­tungs- oder ver­hal­tens­be­zo­ge­nen Da­ten nicht auf tech­ni­schem Weg durch die Ein­rich­tung selbst ge­won­nen wer­den, son­dern ma­nu­ell ein­ge­ge­ben und von der tech­ni­schen Ein­rich­tung wei­ter ver­wer­tet wer­den (BAG 23. April 1985 - 1 ABR 39/81 - zu B II 2 der Gründe mwN).

c) Da­nach ist ei­ne Face­book­sei­te mit ih­ren vor­ge­ge­be­nen Funk­tio­nen kei­ne tech­ni­sche Ein­rich­tung, die auf­grund ih­rer der­zei­ti­gen Aus­wer­tungsmöglich­kei­ten da­zu be­stimmt ist, das Ver­hal­ten und die Leis­tung von Ar­beit­neh­mern zu über­wa­chen.

aa) Es ist nicht er­kenn­bar, dass die von Face­book be­reit­ge­stell­ten Funk­tio­nen - „Aus­wer­tung von Er­geb­nis­sen“ - ge­eig­net sein sol­len, das Ver­hal­ten und die Leis­tung ein­zel­ner im Kon­zern beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer im Rah­men ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zu über­wa­chen. Die Funk­ti­on „Sei­ten­sta­tis­ti­ken“ mit den Be­rei­chen „Beiträge“, „Be­su­che“, „‘Gefällt mir‘-An­ga­ben“, „Reich­wei­te“ ge­stat­tet kei­ne in­di­vi­dua­li­sier­ba­ren Aus­wer­tun­gen. Glei­ches gilt für die Aus­wer­tungs­funk­tio­nen „Wer­be­an­zei­gen­be­rich­te“ und „Off­line-Con­ver­si­ons“ (vgl. schon Karg/ Thom­sen DuD 2012, 729, 731; Un­abhängi­ges Lan­des­zen­trum für Da­ten­schutz Schles­wig-Hol­stein Da­ten­schutz­recht­li­che Be­wer­tung der Reich­wei­ten­ana­ly­se durch Face­book 2011 S. 12 ff.).

bb) So­weit der Kon­zern­be­triebs­rat oh­ne nähe­re Kon­kre­ti­sie­rung gel­tend macht, durch „über­leg­te Such­pa­ra­me­ter“ könne man „zu aus­sa­ge­kräfti­gen Er­geb­nis­sen kom­men“, fehlt es be­reits an ei­nem nach­voll­zieh­ba­ren und nach­prüfba­ren Vor­brin­gen, wie dies sei­tens der Ar­beit­ge­be­rin möglich sein soll. Die vom Kon­zern­be­triebs­rat noch in den Tat­sa­chen­in­stan­zen an­geführ­te Such­funk­ti­on „graph se­arch“ stand und steht je­den­falls für die deutsch­spra­chi­ge Face-book­sei­te der Ar­beit­ge­be­rin nicht zur Verfügung. Das wird vom Kon­zern­be­triebs­rat auch nicht mehr be­haup­tet.

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d) Ein Mit­be­stim­mungs­recht des Kon­zern­be­triebs­rats folgt auch nicht aus dem Um­stand, dass die ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen „Beiträge“ und „Kom­men­ta­re“ der mit der Pfle­ge der Face­book­sei­te beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer auf die­ser mit dem Da­tum und der Uhr­zeit ih­rer Ein­stel­lung ver­se­hen sind.

aa) Durch das Auf­zeich­nen von Da­tum und Uhr­zeit der Ein­stel­lung von „Beiträgen“ und „Kom­men­ta­ren“ auf der Face­book­sei­te wer­den zwar ent­spre­chen­de Leis­tungs­da­ten von Ar­beit­neh­mern tech­nisch er­fasst und do­ku­men­tiert. Die Über­wa­chung durch ei­ne tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG er­for­dert je­doch, dass die er­ho­be­nen Da­ten ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern zu­ge­ord­net wer­den können, sie al­so in­di­vi­dua­li­sier­bar sind. Wird le­dig­lich die Ge­samt­leis­tung ei­ner Grup­pe auf­ge­zeich­net, kommt ein Mit­be­stim­mungs­recht nur in Be­tracht, wenn der auf die Grup­pe aus­geübte Über­wa­chungs­druck auf die ein­zel­nen Grup­pen­mit­glie­der durch­schlägt (ausf. BAG 26. Ju­li 1994 - 1 ABR 6/94 - zu B II 2 c aa der Gründe, BA­GE 77, 262).

bb) Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. 

(1) Nach den nicht mit zulässi­gen Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fe­nen und den Se­nat bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auf­grund der ver­wen­de­ten all­ge­mei­nen Ad­mi­nis­tra­to­ren­ken­nung ei­ne Iden­ti­fi­zie­rung des je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mers, der ei­nen Bei­trag oder ei­nen Kom­men­tar ver­fasst oder auf die Face­book­sei­te der Ar­beit­ge­be­rin ein­stellt, auch un­ter Zu­hil­fe­nah­me wei­te­rer Er­kennt­nis­quel­len, aus­ge­schlos­sen. Fol­ge­rich­tig hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Feh­len ei­nes Über­wa­chungs­drucks an­ge­nom­men. Hier­ge­gen wen­det sich die Rechts­be­schwer­de nicht. So­weit sie nun­mehr gel­tend macht, die Ar­beit­neh­mer würden wei­sungs­wid­rig bei der Ad­mi­nis­tra­ti­on der Sei­te nicht stets die all­ge­mei­ne Zu­gangs­ken­nung ver­wen­den, han­delt es sich um neu­en und da­mit nicht berück­sich­ti­gungsfähi­gen Sach­vor­trag in der Rechts­be­schwer­de­instanz.

(2) Ein an­de­res Er­geb­nis ist auch nicht durch Satz 2 Nr. 5 der An­la­ge zu § 9 Satz 1 BDSG vor­ge­ge­ben (so of­fen­bar Brink ju­ris­PR-ArbR 14/2015 Anm. 3). Zwar muss der Ar­beit­ge­ber da­nach gewähr­leis­ten, dass nachträglich über­prüft

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wer­den kann, ob und von wem per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten in Da­ten­ver­ar­bei­tungs­sys­te­me ein­ge­ge­ben, verändert oder ent­fernt wor­den sind (Ein­ga­be­kon­trol­le). Dies könn­te sich auch auf ein­ge­stell­te Beiträge oder Kom­men­ta­re be­zie­hen, wenn sie per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten iSd. § 3 Abs. 1 BDSG ent­hal­ten. Ob und auf wel­chem Weg die Ar­beit­ge­be­rin un­ter Wah­rung der Vor­aus­set­zun­gen der EDV-KRBV ih­rer ge­setz­li­chen Ver­pflich­tung nach Satz 2 Nr. 5 der An­la­ge zu § 9 Satz 1 BDSG nach­kommt, be­trifft aber nicht das gel­tend ge­mach­te Mit­be­stim­mungs­recht.

III. Der hilfs­wei­se ge­stell­te, zulässi­ge An­trag zu 2. ist be­gründet.

1. Der An­trag zu 2. genügt dem Be­stimmt­heits­ge­bot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Dem Wort­laut nach soll es die Ar­beit­ge­be­rin un­ter­las­sen, „den Nut­zern ... die Sei­te ... zur Über­mitt­lung (Pos­ting) von In­for­ma­tio­nen zur Verfügung zu stel­len“. Der Kon­zern­be­triebs­rat will mit die­sem zu­kunfts­ge­rich­te­ten Un­ter­las­sungs­be­geh­ren er­rei­chen, dass die Ar­beit­ge­be­rin es Nut­zern nicht ge­stat­tet, „Pos­tings“ auf der Face­book­sei­te ein­zu­stel­len. Dem - wie der Kon­zern­be­triebs­rat in der Anhörung vor dem Se­nat klar­ge­stellt hat - aus­sch­ließlich auf die Funk­ti­on „Be­su­cher-Beiträge“ be­zo­ge­nen Un­ter­las­sungs­be­geh­ren soll die Ar­beit­ge­be­rin nach­kom­men, in­dem sie in den „Ein­stel­lun­gen“ der Face­book­sei­te die Op­ti­on „Beiträge von an­de­ren Per­so­nen auf der Sei­te de­ak­ti­vie­ren“ wählt. Die eben­falls eröff­ne­te tech­ni­sche Möglich­keit „Kon­trol­lie­re Beiträge von an­de­ren Per­so­nen, be­vor die­se auf der Sei­te veröffent­licht wer­den“, da­mit die­se zunächst „au­to­ma­tisch ver­bor­gen“ und von der Ar­beit­ge­be­rin in­di­vi­du­ell frei­ge­ge­ben wer­den können, ent­spricht dem Be­geh­ren des Kon­zern­be­triebs­rats hin­ge­gen nicht. Zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en ist ge­ra­de im Streit, ob und nach wel­chen Kri­te­ri­en „Be­su­cher-Beiträge“ von Nut­zern „frei­ge­ge­ben“ wer­den sol­len, wenn sie das Ar­beits­ver­hal­ten von Ar­beit­neh­mern be­tref­fen. Nicht de­ak­ti­vie­ren kann die Ar­beit­ge­be­rin die Funk­ti­on „Kom­men­ta­re“. Dar­in ein­ge­stell­te Beiträge wer­den vom An­trag al­ler­dings auch nicht er­fasst.

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b) Da­nach ver­folgt der Kon­zern­be­triebs­rat mit dem Hilfs­an­trag ei­ne Un­ter­las­sungs­pflicht der Ar­beit­ge­be­rin, der sie be­reits durch ei­ne Ände­rung ih­rer bei Face­book be­ste­hen­den „Ein­stel­lun­gen“ nach­kom­men kann, oh­ne den Be­trieb der Face­book­sei­te ins­ge­samt ein­zu­stel­len. Die­ser ist - an­ders als der Haupt­an­trag - nicht dar­auf ge­rich­tet, die Face­book­sei­te ins­ge­samt „ab­zu­mel­den“, al­so das Kon­to zu löschen.

2. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats steht dem Be­triebs­rat bei der Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts aus § 87 Be­trVG ein An­spruch auf Un­ter­las­sen der mit­be­stim­mungs­wid­ri­gen Maßnah­me zu. Die­ser An­spruch setzt kei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­ge­bers iSd. § 23 Abs. 3 Be­trVG vor­aus (BAG 25. Sep­tem­ber 2012 - 1 ABR 49/11 - Rn. 19).

3. Bei der von der Ar­beit­ge­be­rin be­trie­be­nen Face­book­sei­te mit der eröff­ne­ten Möglich­keit, Be­su­cher-Beiträge ein­zu­stel­len, han­delt es sich um ei­ne tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG, die zur Über­wa­chung der Leis­tung und des Ver­hal­tens der bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer be­stimmt ist. Die­ses Mit­be­stim­mungs­recht hat die Ar­beit­ge­be­rin ver­letzt.

a) Die Face­book­sei­te der Ar­beit­ge­be­rin ist ei­ne tech­ni­sche Ein­rich­tung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG. Die Ar­beit­ge­be­rin nutzt mit den bei ihr vor­han­de­nen EDV-Ein­rich­tun­gen ei­ne von Face­book be­reit­ge­stell­te web­ba­sier­te Soft­ware. Durch die Eröff­nung und den Be­trieb ei­nes Kon­tos für die Sei­te „www.face­book.com/d“ hat sie die tech­ni­sche Ein­rich­tung ein­geführt und wen­det sie an.

b) Die von der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­rich­te­te Funk­ti­on „Be­su­cher-Beiträge“ ermöglicht ei­ne Über­wa­chung des Ver­hal­tens und der Leis­tung der in ih­rem Kon­zern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG.

aa) Die Funk­ti­on „Be­su­cher-Beiträge“ er­laubt der­zeit den Nut­zern von Face­book, Pos­tings zum Ver­hal­ten und zur Leis­tung der bei den kon­zern­zu­gehöri­gen Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern auf der Sei­te der Ar­beit­ge­be­rin ein­zu­stel­len. Je nach dem In­halt die­ser Be­su­cher-Beiträge können die­se

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na­ment­lich oder si­tua­ti­ons­be­dingt ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer zu­ge­ord­net wer­den. Auch die Ar­beit­ge­be­rin geht da­von aus, dass sie auf die­sem Weg Kennt­nis über Leis­tung oder Ver­hal­ten von Ar­beit­neh­mern, vor al­lem den bei Blut­spen­de­diens­ten ein­ge­setz­ten, er­lan­gen kann. Sol­che Be­su­cher-Beiträge können in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der bei der Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ein­grei­fen. Die­ses Recht um­fasst die Be­fug­nis des Ein­zel­nen, grundsätz­lich selbst zu ent­schei­den, wann und in­ner­halb wel­cher Gren­zen persönli­che Le­bens­sach­ver­hal­te of­fen­bart wer­den, und da­her grundsätz­lich selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung persönli­cher Da­ten ge­genüber Drit­ten und der Öffent­lich­keit zu be­stim­men (BVerfG 23. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 2368/06 - Rn. 37 mwN). Durch ar­beit­neh­mer­be­zo­ge­ne Be­su­cher­beiträge und de­ren Veröffent­li­chung auf der Face­book­sei­te der Ar­beit­ge­be­rin wer­den de­ren Ar­beit­neh­mer ei­nem ständi­gen Über­wa­chungs­druck aus­ge­setzt. Sie müssen je­der­zeit da­mit rech­nen, dass Beiträge zu ih­rer Leis­tung oder ih­rem Ver­hal­ten ge­pos­tet wer­den und da­mit nicht nur dem Ar­beit­ge­ber, son­dern ei­ner un­be­stimm­ten An­zahl von Per­so­nen, die die­se Sei­te auf­ru­fen, of­fen­bart wer­den (vgl. Greif NZA 2015, 1106, 1107).

bb) Die Face­book­sei­te ist da­mit auch iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG zur Über­wa­chung be­stimmt. Es ist un­er­heb­lich, dass die Sei­te nicht auf die Über­wa­chung der Leis­tung und des Ver­hal­tens der bei der Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus­ge­rich­tet ist oder die Nut­zer nicht von ihr auf­ge­for­dert wer­den, „Be­su­cher-Beiträge“ zu dem Ver­hal­ten oder der Leis­tung von Beschäftig­ten ein­zu­stel­len. Das gilt un­abhängig da­von, ob die Ar­beit­ge­be­rin die er­fass­ten und fest­ge­hal­te­nen Ver­hal­tens- oder Leis­tungs­da­ten tatsächlich ver­ar­bei­ten oder für Re­ak­tio­nen auf fest­ge­stell­te Ver­hal­tens- oder Leis­tungs­wei­sen ver­wen­den will. Über­wa­chung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG ist nicht erst das Aus­wer­ten oder die wei­te­re Ver­ar­bei­tung schon vor­lie­gen­der In­for­ma­tio­nen, son­dern be­reits das Sam­meln der­sel­ben (BAG 14. No­vem­ber 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 27 mwN, BA­GE 120, 146). Nicht er­for­der­lich ist auch, dass der ge­spei­cher­te „Be­su­cher-Bei­trag“ schon ei­ne vernünf­ti­ge und ab­sch­ließen­de Be­ur­tei­lung des Ver­hal­tens oder der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers er­laubt. Es genügt,

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dass ein Pos­ting in Ver­bin­dung mit wei­te­ren ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­sen ei­ne Be­ur­tei­lung ermöglicht.

cc) Sch­ließlich er­folgt die­se Über­wa­chung mit Hil­fe ei­ner tech­ni­schen Ein­rich­tung. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin ist es nicht er­for­der­lich, dass die Da­ten über das Ver­hal­ten oder die Leis­tung des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers durch die tech­ni­sche Ein­rich­tung zunächst selbst und „au­to­ma­tisch“ er­ho­ben wer­den (BAG 23. April 1985 - 1 ABR 39/81 - zu B II 2 der Gründe mwN; 14. Sep­tem­ber 1984 - 1 ABR 23/82 - zu B III der Gründe, BA­GE 46, 367). Da­her genügt es, wenn die In­for­ma­tio­nen durch die Nut­zer der Face­book­sei­te auf­grund der dort vor­han­de­nen Funk­ti­on „Be­su­cher-Beiträge“ ein­ge­ge­ben und mit­tels der von Face­book ein­ge­setz­ten Soft­ware ei­ner dau­er­haf­ten Spei­che­rung und zeit­lich un­be­grenz­ter Zu­griffsmöglich­keit zu­geführt wer­den. Zu­dem sind die­se Da­ten über die Face­book­sei­te dau­er­haft öffent­lich zugäng­lich. Sie sind des­halb nicht - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint - mit ei­nem an den Ar­beit­ge­ber ge­rich­te­ten Be­schwer­de­brief ver­gleich­bar.

4. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin hat der Kon­zern­be­triebs­rat das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG nicht be­reits durch den Ab­schluss der EDV-KRBV aus­geübt. Die An­nah­me der Ar­beit­ge­be­rin, über § 1 Abs. 2 iVm. der An­la­ge 1 EDV-KRBV sei auf­grund der dort in den Buch­sta­ben E und F erwähn­ten Kom­po­nen­ten „Mail-Sys­te­me“, „PC-Net­ze, In­tra­net, In­ter­net, Extra­net“ auch die von ihr von Face­book zur Verfügung ge­stell­te web­ba­sier­te Soft­ware zur Ein­rich­tung und dem Be­trieb der Face­book­sei­te er­fasst, ist un­zu­tref­fend. Die nach § 8 EDV-KRBV ge­re­gel­te In­ter­net­nut­zung be­trifft den Zu­gang zum World Wi­de Web ein­sch­ließlich der hier­zu un­mit­tel­bar er­for­der­li­chen Soft­ware (Web­brow­ser oder all­ge­mein Brow­ser) zur Dar­stel­lung von Web­sei­ten, nicht je­doch ei­genständi­ge, web­ba­sier­te Soft­ware­pro­gram­me, die durch die Eröff­nung ei­nes Kon­tos bei Face­book durch die Ar­beit­ge­be­rin zum Ein­satz kom­men. Sol­che „EDV-An­wen­dungs­sys­te­me oder Sys­te­me der In­for­ma­ti­ons- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­nik“ („An­wen­dungs­sys­te­me“) wer­den nach § 1 Abs. 1, Spie­gel­strich 2 iVm. § 1 Abs. 2 EDV-KRBV nur dann vom Gel­tungs­be­reich der Kon­zern­be­triebs­ver­ein­ba­rung er­fasst, wenn sie in der An­la­ge 1 zur

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EDV-KRBV auf­geführt sind. Nach § 1 Abs. 2 Satz 7 EDV-KRBV sind „neu ein­ge­setz­te“ Sys­te­me in die An­la­ge 1 auf­zu­neh­men. Das ist nicht ge­sche­hen.

Schmidt
Ah­rendt
Tre­ber
Hromad­ka
Si­byl­le Spoo