LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 22.11.2011, 17 Sa 961/11

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 12.05.2011 - 6 Ca 166/11 - teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen der Kläge­rin und der Be­ru­fungs­be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 28.12.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­ru­fungs­be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin über den 15.01.2011 hin­aus ent­spre­chend dem Ar­beits­ver­trag vom 23.06.2010 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­te­rin für den Be­reich Lo­gis­tik und Haus­ser­vice ge­gen Zah­lung ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 1.850,00 €, be­zo­gen auf ei­ne 40 St­un­den­wo­che bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den An­trag zu 1. wei­ter zu beschäfti­gen.

3. Die Kos­ten der ers­ten In­stanz tra­gen die Kläge­rin zu 52 % und die Be­ru­fungs­be­klag­te zu 48 %. Die Kos­ten der Be­ru­fung trägt die Be­ru­fungs­be­klag­te.

4. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

TAT­BESTAND

Die Par­tei­en strei­ten noch in der Be­ru­fung über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung in­ner­halb der Pro­be­zeit und die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin für die Dau­er des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses.

Die am 22.11.1969 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 01.07.2010 auf­grund Ar­beits­ver­trags vom 23.06.2010 bei der ehe­ma­li­gen Be­klag­ten zu 3) (im Fol­gen­den: Be­klag­te) als Mit­ar­bei­te­rin für den Be­reich Lo­gis­tik und Haus­ser­vice zu ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 1.850,00 € beschäftigt.
Zu­vor war die Kläge­rin bei der L. Ser­vice GmbH (ehe­ma­li­ge Be­klag­te zu 2) tätig, mit der sie mit Auf­he­bungs­ver­trag vom 25.06.2010 die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2010 ver­ein­bart hat­te. Die L. Ser­vice GmbH führ­te Dienst­leis­tun­gen für die Kli­nik­ver­bund St. B. und St. K. GmbH (ehe­ma­li­ge Be­klag­te zu 1) durch.

Mit Schrei­ben vom 14.12.2010 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an.

In dem Anhörungs­schrei­ben heißt es u.a.:

"Anhörung gem. § 102 Be­trVG:

...............................

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det das Kündi­gungs­schutz­ge­setz noch kei­ne An­wen­dung, es wur­de zu­dem ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit ver­ein­bart. Ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist nicht in un­se­rem In­ter­es­se"

Mit Schrei­ben vom 22.12.2010 wi­der­sprach der Be­triebs­rat der Kündi­gung mit der Be­gründung, dass es für ihn nicht nach­voll­zieh­bar sei, ob es sich um ei­ne be­triebs­be­ding­te, per­so­nen­be­ding­te oder ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung han­delt und ob so­zia­le As­pek­te hin­rei­chend berück­sich­tigt wur­den.

Mit Schrei­ben vom 28.12.2010 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin in­ner­halb der Pro­be­zeit zum 15.01.2011.

Mit der am 18.01.2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehr­te die Kläge­rin die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kli­nik­ver­bund St. B. und St. K. GmbH (ehe­ma­li­ge Be­klag­te zu 1), hilfs­wei­se die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der ehe­ma­li­gen Be­klag­ten zu 2) und mach­te die Fest­stell­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 28.12.2010, die Wei­ter­beschäfti­gung und Rest­zah­lungs­ansprüche in Höhe von 494,71 € ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend.

Die Kläge­rin hat, so­weit in der Be­ru­fung von Be­deu­tung, be­an­tragt,

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2010 nicht auf­gelöst wird.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin über den 15.01.2011 hin­aus ent­spre­chend dem Ar­beits­ver­trag vom 23.06.2010 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­te­rin für den Be­reich Lo­gis­tik und Haus­ser­vice ge­gen Zah­lung ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 1.850,00 €, be­zo­gen auf ei­ne 40 St­un­den­wo­che bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den An­trag zu 1. wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, dass die Kündi­gung kei­ner so­zia­len Recht­fer­ti­gung bedürfe. Die Kündi­gung sei nicht willkürlich. Die Kläge­rin ha­be nicht den Ein­druck ver­mit­telt, sich mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber zu iden­ti­fi­zie­ren und es an Ein­satz­be­reit­schaft ver­mis­sen las­sen. Die Anhörung des Be­triebs­rats sei ord­nungs­gemäß. Der Ar­beit­ge­ber ha­be nur sei­ne sub­jek­ti­ve Wer­tung mit­zu­tei­len. Un­mit­tel­ba­res Mo­tiv für die Kündi­gungs­ent­schei­dung sei das feh­len­de In­ter­es­se ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis über die War­te­zeit hin­aus fort­zu­set­zen.

Mit Tei­la­n­er­kennt­nis­ur­teil und Schlus­s­ur­teil je­weils vom 12.05.2011 wur­de die Be­klag­te zur Zah­lung der gel­tend ge­mach­ten Beträge ver­ur­teilt und im Übri­gen die Kla­ge ge­gen al­le ehe­ma­li­gen Be­klag­ten durch Schlus­s­ur­teil ab­ge­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat in Be­zug auf den Kündi­gungs­schutz­an­trag im We­sent­li­chen aus­geführt, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten nicht we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Be­triebs­rats un­wirk­sam sei. Dem Be­triebs­rat sei­en nur die aus Sicht des Ar­beit­ge­bers sub­jek­tiv tra­gen­den Gründe mit­zu­tei­len. Die pau­scha­le Um­schrei­bung des Kündi­gungs­grun­des durch ein Wert­ur­teil genüge den An­for­de­run­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne Mo­ti­va­ti­on nicht durch Tat­sa­chen be­le­gen könne. Dies sei hier ge­ge­ben. Mit dem Hin­weis auf das feh­len­de In­ter­es­se an der Wei­ter­beschäfti­gung ha­be der Ar­beit­ge­ber deut­lich ge­macht, dass er je­des Ri­si­ko ver­mei­den wol­le, die Kläge­rin über die War­te­zeit hin­aus zu beschäfti­gen. Im Rah­men der Pro­be­zeitkündi­gung be­ste­he ei­ne Kon­kre­ti­sie­rungs­pflicht auch dann nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber für die Würdi­gung ein Tat­sa­chen­ma­te­ri­al her­an­ge­zo­gen und die­ses gewürdigt ha­be. Die Kündi­gung ver­s­toße auch nicht ge­gen § 138 BGB. Es sei­en kei­ne Gründe er­sicht­lich, die ei­ne Sit­ten­wid­rig­keit be­gründen konn­ten. Auf­grund der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Kündi­gung be­ste­he auch kein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch.

Ge­gen das der Kläge­rin am 15.07.2011 zu­ge­stell­te Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts 21 hat die Kläge­rin, so­weit der Kündi­gungs­schutz­an­trag und Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ge­gen die Be­klag­te ab­ge­wie­sen wur­de, mit dem am 19.07.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in dem Schrift­satz gleich­zei­tig be­gründet.

Die Kläge­rin ist der Auf­fas­sung, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats un­wirk­sam sei. Sinn und Zweck der Anhörung sei, dem Be­triebs­rat Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sei­ne Über­le­gun­gen zur Kündi­gungs­ab­sicht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung zur Kennt­nis zu brin­gen. Dar­aus fol­ge, dass der Ar­beit­ge­ber die Ver­pflich­tung ha­be, die Gründe für sei­ne Kündi­gungs­ab­sicht der­art mit­zu­tei­len, dass er dem Be­triebs­rat ei­ne nähe­re Um­schrei­bung des für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Sach­ver­halts zu ge­ben ha­be. Der Be­triebs­rat müsse in der La­ge sein, sich oh­ne ei­ge­ne Nach­for­schun­gen ein Bild von den Kündi­gungs­gründen zu ma­chen. Die­se Grundsätze würden auch gel­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer noch kei­nen Kündi­gungs­schutz ge­nieße. Die In­for­ma­ti­on an den Be­triebs­rat, dass die Be­klag­te an der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses kein In­ter­es­se mehr ha­be, sei nicht aus­rei­chend. Der Be­triebs­rat könne sich kein Bild ma­chen, aus wel­chen Gründen sich die Be­klag­te zur Kündi­gung ent­schlos­sen ha­be.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. un­ter Abände­rung des am 12.05.2011 verkünde­ten und am 15.07.2011 zu­ge­stell­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal zum Az. 6 Ca 165/11 wird

a) fest­ge­stellt, dass das zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2010 nicht auf­gelöst wird,

b) die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin über den 15.01.2011 hin­aus ent­spre­chend dem Ar­beits­ver­trag vom 23.06.2010 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Mit­ar­bei­te­rin für den Be­reich Lo­gis­tik und Haus­ser­vice ge­gen Zah­lung ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von 1.850,00 €, be­zo­gen auf ei­ne 40 St­un­den­wo­che bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den An­trag zu 1. wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung dass die Be­triebs­rats­anhörung nicht feh­ler­haft sei. Die Anhörungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers sei sub­jek­tiv de­ter­mi­niert. Zu ei­ner An­ga­be von Da­ten und Sach­ver­hal­ten sei der Ar­beit­ge­ber im Rah­men der War­te­zeitkündi­gung nicht ver­pflich­tet. Wenn das Ge­setz in­ner­halb der Pro­be­zeit ein frei­es Kündi­gungs­recht zu­las­se, brau­che der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat auch nicht über die Hin­ter­gründe sei­ner frei­en Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung bzw. sei­ner Kündi­gungs­ent­schei­dung in­for­mie­ren. Es genüge den An­for­de­run­gen, wenn er al­lei­ne das Er­geb­nis sei­ner Be­wer­tung an­ge­be, dass kein In­ter­es­se an der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ste­he.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des wird auf den Ak­ten­in­halt so­wie auf die von den Par­tei­en ein­ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die ge­richt­li­chen Pro­to­kol­le und den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ergänzend Be­zug ge­nom­men.

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE

A. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist an sich statt­haft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem 32 Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässig (§ 64 Abs. 2 Zif­fer b ArbGG) so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hat­te auch in der Sa­che Er­folg.

I. Die am 18.01.2011 frist­ge­recht gemäß § 4 KSchG er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist zulässig und be­gründet. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2011 ist we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­rats un­wirk­sam gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 Be­trVG.

1. Die Be­klag­te hat zwar den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 14.12.2011 zur Kündi­gung an­gehört und erst nach der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats mit Schrei­ben vom 22.12.2010 die Kündi­gung aus­ge­spro­chen. Die in dem Schrei­ben ge­nann­ten Gründe für die Kündi­gung, dass "auf das Ar­beits­verhält­nis das Kündi­gungs­schutz­ge­setz noch kei­ne An­wen­dung fin­det, es zu­dem ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit ver­ein­bart wur­de und ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht im In­ter­es­se der Be­klag­ten ist", genügen aber nicht den An­for­de­run­gen des § 102 Abs. 1 S. 2 Be­trVG.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. u.a. BAG 18.12.1980 - 2 AZR 1006/78 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 22 und 29 31.05.1990 - 2 AZR 78/89 - RzK III 1a Nr. 45 m.w.N.) ist ei­ne Kündi­gung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG nicht nur dann un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne dass er über­haupt mit dem Be­triebs­rat in Ver­bin­dung ge­tre­ten ist, son­dern auch dann, wenn er sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht nicht rich­tig erfüllt hat. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat die sei­ner An­sicht nach maßgeb­li­chen Kündi­gungs­gründe mit­zu­tei­len (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 18 u Na­mens­lis­te; 15.11.1995 - 2 AZR 974/94 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 73). Die Ein­schal­tung des Be­triebs­ra­tes im Rah­men des Anhörungs­ver­fah­rens vor ei­ner Kündi­gung hat über die rei­ne Un­ter­rich­tung hin­aus den Sinn, ihm Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sei­ne Über­le­gun­gen zu der Kündi­gungs­ab­sicht aus der Sicht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung dem Ar­beit­ge­ber zur Kennt­nis zu brin­gen. Die Anhörung soll in ge­eig­ne­ten Fällen da­zu bei­tra­gen, dass es erst gar nicht zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung kommt (BAG 02.11.1983 - 7 AZR 65/82 - Be­trVG 1972 § 102 AP Nr. 29).

Aus dem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Ar­beit­ge­ber die Ver­pflich­tung, die Gründe für sei­ne Kündi­gungs­ab­sicht der­art mit­zu­tei­len, dass er dem Be­triebs­rat ei­ne nähe­re Um­schrei­bung des für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Sach­ver­halts gibt. Der Ar­beit­ge­ber hat ins­be­son­de­re die Tat­sa­chen an­zu­ge­ben, aus de­nen er sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss her­lei­tet. Die­se Kenn­zeich­nung des Sach­ver­halts muss so ge­nau und so um­fas­send sein, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen in der La­ge ist, selbst die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu prüfen und sich über sei­ne Stel­lung­nah­me schlüssig zu wer­den. Der Ar­beit­ge­ber genügt da­her der ihm ob­lie­gen­den Mit­tei­lungs­pflicht nicht, wenn er den Kündi­gungs­sach­ver­halt nur pau­schal, schlag­wort- oder stich­wort­ar­tig um­schreibt oder le­dig­lich ein Wert­ur­teil ab­gibt, oh­ne die für sei­ne Be­wer­tung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen mit­zu­tei­len (BAG 11.05.1983 - 7 AZR 358/81 - ju­ris.de). Außer­dem führt ei­ne aus Sicht des Ar­beit­ge­bers be­wusst un­rich­ti­ge oder un­vollständi­ge und da­mit ir­reführen­de Dar­stel­lung zu ei­ner feh­ler­haf­ten Anhörung des Be­triebs­rats (BAG 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 - AP Be­trVG 1972 § 102; 22.09.2004 - 2 AZR 31/94 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 68; 13.05.2004 - 2 AZR 329/03 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 140).

Al­ler­dings ist die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers sub­jek­tiv de­ter­mi­niert. An sie sind nicht die­sel­ben An­for­de­run­gen zu stel­len, wie an die Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess. Es müssen dem Be­triebs­rat al­so nicht al­le ob­jek­tiv kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­chen Tat­sa­chen, son­dern vom Ar­beit­ge­ber nur die von ihm für die Kündi­gung als aus­schlag­ge­bend an­ge­se­he­nen Umstände mit­ge­teilt wer­den (st. Rspr. d. BAG u.a. 06.07.2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80; 24.06.2004 - 2 AZR 461/03 - AP BGB § 620 Kündi­gungs­erklärung Nr. 22; 06.11.2003 - 2 AZR 690/02 - BA­GE 108, 269, 280).

b) Die­se Grundätze gel­ten auch dann, wenn das Ar­beits­verhält­nis, wie im vor­lie­gen­den Fall, nicht dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­liegt (st. Rspr. d. BAG u.a. 22.04.2010 - 6 AZR 828/08 - EzA-SD 2010, Nr. 12, 3 - 6; 23.04.2009 - 6 AZR 516/08 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 161; BAG 06.11.2003 - 2 AZR 690/02 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 7; 03.12.1998 - 2 AZR 234/98 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 99). Wenn auch ein Ar­beit­ge­ber bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses grundsätz­lich Kündi­gungs­frei­heit ge­nießt und im Pro­zess nicht - je­den­falls nicht primär - ge­hal­ten ist, sei­ne Kündi­gung näher zu be­gründen, wird hier­durch ei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Pflicht zur An­ga­be der Kündi­gungs­gründe ge­genüber dem Be­triebs­rat nicht aus­ge­schlos­sen. § 102 Be­trVG knüpft die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats nicht an das Be­ste­hen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz. Der Be­triebs­rat soll auch in die­sen Fällen in die La­ge ver­setzt wer­den, auf den Ar­beit­ge­ber ein­zu­wir­ken, um ihn ggf. mit bes­se­ren Ar­gu­men­ten von sei­nem Kündi­gungs­ent­schluss ab­zu­brin­gen. Hierfür muss der Be­triebs­rat aber die Gründe ken­nen, die den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung ver­an­las­sen (BAG 06.11.2003 a.a.O.).

Bei den An­for­de­run­gen ist je­doch dem Um­stand Rech­nung zu tra­gen, dass die War­te­zeit der bei­der­sei­ti­gen Über­prüfung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en dient. Der In­halt der Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers rich­tet sich da­her nicht nach den ob­jek­ti­ven Merk­ma­len der Kündi­gungs­gründe des noch nicht an­wend­ba­ren § 1 KSchG, son­dern nach den Umständen, aus de­nen der Ar­beit­ge­ber sub­jek­tiv sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss her­lei­tet. Es reicht des­halb bei ei­ner sol­chen Kündi­gung aus, wenn der Ar­beit­ge­ber, der kei­ne auf Tat­sa­chen gestütz­te und durch Tat­sa­chen kon­kre­ti­sier­ba­ren Kündi­gungs­gründe be­nen­nen kann, dem Be­triebs­rat nur sei­ne sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen, die ihn zur Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers ver­an­las­sen, mit­teilt (BAG 22.04.2010 - 6 AZR 828/08 - EzA-SD 2010 Nr. 12, 3 - 6; 23.04.2009 - 6 AZR 516/08 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 161). Kommt der Ar­beit­ge­ber die­sen An­for­de­run­gen an sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht nicht oder nicht rich­tig nach und un­ter­lau­fen ihm in­so­weit bei der Durchführung der Anhörung Feh­ler, ist die Kündi­gung un­wirk­sam (BAG st. Rspr. seit 27.06.1985 - 2 AZR 412/84 - BA­GE 49, 136, 142).

c) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze hat die Be­klag­te den Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß zur Kündi­gung an­gehört. Die An­ga­be, da kein In­ter­es­se an der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­steht, gibt nur das Er­geb­nis ei­ner Be­wer­tung wie­der, nicht aber die Umstände, die zu der Be­wer­tung geführt ha­ben. Das feh­len­de In­ter­es­se an der Wei­ter­beschäfti­gung kann ver­schie­de­ne Ur­sa­chen ha­ben. Es kann auf ver­hal­tens­be­ding­ten, be­triebs­be­ding­ten oder per­so­nen­be­ding­ten Gründen be­ru­hen. Es ist aber auch der le­bens­frem­de Fall denk­bar, dass die Kündi­gung grund­los, oh­ne je­den äußeren An­lass, qua­si auf­grund ei­ner Spon­ta­n­ent­schei­dung er­folgt. Wenn der Be­triebs­rat in die La­ge ver­setzt wer­den soll, oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu prüfen und sich über ei­ne Stel­lung­nah­me schlüssig zu wer­den (BAG 06.02.1997 - 2 AZR 265/96 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 85), kann er sei­ne Auf­ga­be nur wahr­neh­men, wenn ihm der Le­bens­sach­ver­halt mit­ge­teilt wird, der der Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­grun­de liegt.

Dem kann die Be­klag­te nicht mit Er­folg ent­ge­gen­hal­ten, dass der Ar­beit­ge­ber auf­grund der frei­en Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung zur Kündi­gung in den ers­ten sechs Mo­na­ten nicht ver­pflich­tet sei, Umstände, die even­tu­ell nur mit­tel­bar die Ent­schei­dung zur Kündi­gung be­ein­flusst hätten, mit­zu­tei­len. Wenn kein re­le­van­ter Sach­ver­halt zur Kündi­gung er­for­der­lich sei, könne auch die Vor­ent­hal­tung nicht re­le­van­ter Umstände nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen.

Mit die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on ver­kennt die Be­klag­te, dass von ihr nicht ver­langt wird, Umstände vor­zu­tra­gen, die für ih­re Ent­schei­dung nicht von Be­deu­tung wa­ren. Es kommt auch nicht dar­auf an, ob die Umstände, die den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung be­wo­gen ha­ben, stich­hal­tig sind. Dies ist al­lein ei­ne Fra­ge der Wirk­sam­keit der Kündi­gung. Da in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses der Grund­satz der Kündi­gungs­frei­heit be­steht, kann sich nur in Aus­nah­mefällen (Sit­ten­wid­rig­keit gemäß § 138 BGB) ei­ne Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung er­ge­ben. Dies ändert aber nichts dar­an, dass dem Be­triebs­rat die Sach­ver­hal­te mit­zu­tei­len sind, die die Be­klag­te be­wo­gen ha­ben, die Kläge­rin nicht wei­ter zu beschäfti­gen.

d) Die­sen An­for­de­run­gen genügt das Anhörungs­schrei­ben nicht. Die Ent­schei­dung zur Kündi­gung er­folg­te nicht oh­ne ei­nen äußeren An­lass. Die Be­klag­te hat im Schrift­satz vom 15.02.2010 als Grund für die Ent­schei­dung die man­geln­de Ein­satz­be­reit­schaft, Auf­ga­ben­ein­tei­lung und Auf­ga­ben­er­le­di­gung, das Führungs­ver­hal­ten und die über­durch­schnitt­li­che An­zahl von Krank­heits­ta­gen an­ge­ge­ben. In der Be­ru­fung hat die Be­klag­te zwar aus­geführt, dass die an­geführ­ten Sach­ver­hal­te für sich ge­nom­men nicht den ei­gent­li­chen Kündi­gungs­grund dar­stel­len, son­dern viel­mehr Vorüber­le­gun­gen bei der Be­ur­tei­lung wa­ren, ob sich die Kläge­rin bewährt ha­be. Da­mit wa­ren sie aber für die Kündi­gungs­ent­schei­dung
mit von Be­deu­tung. Selbst wenn die meis­ten Gründe nicht durch Tat­sa­chen kon­kre­ti­siert wer­den können, son­dern die Einschätzung auf sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen be­ruht und je­der Grund für sich al­lein nicht aus­schlag­ge­bend war, sind die ge­schil­der­ten Umstände der Le­bens­sach­ver­halt, der der Kündi­gungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers zu­grun­de liegt und der dem Be­triebs­rat gemäß § 102 Abs.1 S. 2 Be­trVG mit­zu­tei­len ist. Dies ist aber nicht ge­sche­hen.

Nach al­le­dem ist die Kündi­gung un­wirk­sam.

II. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist zulässig und be­gründet. Nach der Recht­spre­chung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich die Kam­mer an­sch­ließt, be­steht ein sol­cher Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch, wenn ein die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­stel­len­des In­st­anz­ur­teil er­geht und kei­ne be­son­de­ren Umstände vor­lie­gen, die ein über­wie­gen­des In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers be­gründen, den Ar­beit­neh­mer nicht wei­ter zu beschäfti­gen. Die Un­ge­wiss­heit des Pro­zess­aus­gangs für sich al­lein kann ein über­wie­gen­des Ge­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers nicht mehr be­gründen (BAG, Großer Se­nat, Be­schluss vom 27.02.1985, AZ. GS 1/84 - NZA 1985 S. 702 - EzA Nr. 9 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht). Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass ihr In­ter­es­se an ei­ner Nicht­beschäfti­gung der Kläge­rin de­ren Beschäfti­gungs­in­ter­es­se über­wiegt. In­so­fern war dem An­trag statt­zu­ge­ben.

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin war das erst­in­stanz­li­che Ur­teil folg­lich ab­zuändern.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 64 Abs. 6 i.V.m § 92, Abs.1, 97 ZPO.

Die Kam­mer hat den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen und da­her gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG für die Be­klag­te die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­sen.