Re­form der Leih­ar­beit 2017

• Be­gren­zung der ma­xi­ma­len Über­las­sungs­dau­er auf 18 Mo­na­te
• An­spruch auf "equal pay" bzw. "equal tre­at­ment" nach neun Mo­na­ten im sel­ben Ein­satz­be­trieb
• Ver­bot der ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung
• Wi­der­spruchs­recht des Ar­beit­neh­mers ge­genüber ei­nem Wech­sel vom Ver­lei­her zum Ent­lei­her ("Fest­hal­tenserklärung")
• Kein Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern in be­streik­ten Un­ter­neh­men
• Leih­ar­beit­neh­mer und be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Schwel­len­wer­te
• Ge­setz­li­che De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs
• Fa­zit: Trotz vie­ler Ge­set­zesände­run­gen im De­tail bleibt im Grund­satz al­les beim al­ten

Be­gren­zung der ma­xi­ma­len Über­las­sungs­dau­er auf 18 Mo­na­te

Nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge darf der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern beim Ent­lei­her nur "vorüber­ge­hend" sein (§ 1 Abs.1 Satz 2 AÜG). Da­mit ist aber kei­ne fes­te Gren­ze de­fi­niert. Durch die Neu­re­ge­lung wird die ma­xi­ma­le Dau­er der Über­las­sung ei­nes be­stimm­ten Leih­ar­beit­neh­mers an ei­nen Ent­lei­her kon­kret auf 18 Mo­na­te fest­ge­legt. Die Höchstüber­las­sungs­dau­er ist in § 1 Abs.1b Satz 1 und 2 AÜG neue Fas­sung (n.F.) ent­hal­ten. Die­se Re­ge­lung lau­tet:

"Der Ver­lei­her darf den­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mer nicht länger als 18 auf­ein­an­der fol­gen­de Mo­na­te dem­sel­ben Ent­lei­her über­las­sen; der Ent­lei­her darf den­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mer nicht länger als 18 auf­ein­an­der fol­gen­de Mo­na­te tätig wer­den las­sen. Der Zeit­raum vor­he­ri­ger Über­las­sun­gen durch den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ver­lei­her an den­sel­ben Ent­lei­her ist vollständig an­zu­rech­nen, wenn zwi­schen den Einsätzen je­weils nicht mehr als drei Mo­na­te lie­gen."

Laut Ge­set­zes­be­gründung (S.20) ori­en­tiert sich die Gren­ze von 18 Mo­na­ten an Ta­rif­verträgen der Zeit­ar­beits­bran­che, die die Ein­satz­dau­er be­reits be­gren­zen und den Ent­lei­her da­zu ver­pflich­ten, Leih­ar­beit­neh­mern nach ei­ner be­stimm­ten Ein­satz­dau­er ei­nen Ar­beits­ver­trag an­zu­bie­ten. In­fol­ge der Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten sol­len künf­tig we­ni­ger Stamm­ar­beit­neh­mer durch Leih­ar­beit­neh­mer ver­drängt wer­den.

Um Drehtür- bzw. Um­ge­hungs­stra­te­gi­en zu ver­mei­den, wird ei­ne Ka­renz­zeit von über drei Mo­na­ten vor­ge­schrie­ben, während der der Leih­ar­beit­neh­mer nicht in dem­sel­ben Ein­satz­be­trieb ar­bei­ten darf. Als Ein­satz­zei­ten und da­mit nicht als Ka­renz­zei­ten gel­ten (zu­recht) auch sol­che Zei­ten, während der der Leih­ar­beit­neh­mer (pro for­ma) bei ei­ner an­de­ren Zeit­ar­beits­fir­ma an­ge­stellt ist, aber wei­ter in dem­sel­ben Ent­lei­her­be­trieb ar­bei­tet. Wird die Ka­renz­zeit von drei Mo­na­ten und ei­nem Tag ein­ge­hal­ten, ist ei­ne er­neu­te 18monatige Beschäfti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers in "sei­nem" al­ten Ein­satz­be­trieb wie­der möglich.

Von der 18monatigen Höchstüber­las­sungs­dau­er kann in Ta­rif­verträgen ab­ge­wi­chen wer­den, auch nach oben hin, und zwar un­be­grenzt. Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings, dass die­se Ta­rif­verträge von den Ta­rif­par­tei­en der Ent­lei­her­bran­che ver­ein­bart wer­den. Soll da­her z.B. in der Me­tall­in­dus­trie die Ein­satz­dau­er von Leih­ar­beit­neh­mern in dem­sel­ben Be­trieb ma­xi­mal 24 oder 36 Mo­na­te be­tra­gen, braucht es da­zu ei­nen Ta­rif­ver­trag, den die IG Me­tall ab­ge­schlos­sen hat, d.h. ein Ta­rif­ver­trag der Leih­ar­beits­bran­che genügt hier nicht. Die­se Re­ge­lung ist in § 1 Abs.1b Satz 3 bis 6 AÜG n.F. ent­hal­ten und lau­tet:

"In ei­nem Ta­rif­ver­trag von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ein­satz­bran­che kann ei­ne von Satz 1 ab­wei­chen­de Über­las­sungshöchst­dau­er fest­ge­legt wer­den. Im Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges nach Satz 3 können ab­wei­chen­de ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen im Be­trieb ei­nes nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ent­lei­hers durch Be­triebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung über­nom­men wer­den. In ei­ner auf Grund ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ein­satz­bran­che ge­trof­fe­nen Be­triebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung kann ei­ne von Satz 1 ab­wei­chen­de Über­las­sungshöchst­dau­er fest­ge­legt wer­den. Können auf Grund ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges nach Satz 5 ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen in ei­ner Be­triebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wer­den, kann auch in Be­trie­ben ei­nes nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ent­lei­hers bis zu ei­ner Über­las­sungshöchst­dau­er von 24 Mo­na­ten da­von Ge­brauch ge­macht wer­den, so­weit nicht durch die­sen Ta­rif­ver­trag ei­ne von Satz 1 ab­wei­chen­de Über­las­sungshöchst­dau­er für Be­triebs- oder Dienst­ver­ein­ba­run­gen fest­ge­legt ist."

Kri­tisch ist an­zu­mer­ken, dass die Ka­renz­zeit ursprüng­lich, d.h. im Ge­setz­ent­wurf vom 17.02.2016 (S.5), noch mehr als sechs Mo­na­te be­tra­gen hat­te. Die auf die Hälf­te ver­rin­ger­te Ka­renz­zeit erhöht ist die Wahr­schein­lich­keit le­ga­ler Um­ge­hun­gen der 18monatigen Höchstüber­las­sungs­dau­er. Aus­wir­kun­gen in die­se Rich­tung wird auch die Über­g­angs­re­ge­lung ha­ben, die in § 19 Abs.2 AÜG n.F. ent­hal­ten ist. Da­nach wer­den Über­las­sungs­zei­ten, die vor dem 01.01.2017 lie­gen, bei der Be­rech­nung der Über­las­sungs­zei­ten gemäß § 1 Abs.1b nicht mit­gezählt.

An­spruch auf "equal pay" bzw. "equal tre­at­ment" nach neun Mo­na­ten im sel­ben Ein­satz­be­trieb

Theo­re­tisch ha­ben Leih­ar­beit­neh­mer be­reits nach gel­ten­dem Recht (§ 9 Nr.2 AÜG) ei­nen An­spruch auf glei­che Be­zah­lung und Be­hand­lung wie ver­gleich­ba­re Stamm­kräfte des Ein­satz­be­triebs. Ta­rif­verträge der "Leih­ar­beits­bran­che" können aber von die­sem Grund­satz ab­wei­chen. Im­mer­hin gilt ein Min­dest­lohn von der­zeit 9,00 EUR brut­to in den al­ten und 8,50 EUR brut­to in den neu­en Bun­desländern gemäß § 3a Abs.2 AÜG bzw. der auf die­ser Grund­la­ge er­las­se­nen Lohn­un­ter­gren­zen-Ver­ord­nung für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung.

Die ge­setz­lich er­laub­te Schlech­ter­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern auf der Grund­la­ge von Leih­ar­beits­ta­rif­verträgen ist der­zeit un­be­fris­tet möglich. Hier ist künf­tig ei­ne Höchst­dau­er von neun Mo­na­ten zu be­ach­ten. Sie ist in § 8 Abs.4 AÜG n.F. ent­hal­ten. Die­se Re­ge­lung er­laubt im Re­gel­fall ei­ne Ab­wei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz zu­las­ten des Leih­ar­beit­neh­mers nur während der ers­ten neun Mo­na­te des Ein­sat­zes in dem­sel­ben Ent­lei­her­be­trieb.

Gilt für den Leih­ar­beit­neh­mer ein Ta­rif­ver­trag, der nach ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von höchs­tens sechs Wo­chen ei­ne stu­fen­wei­se Her­anführung an den Ta­rif­lohn ver­gleich­ba­rer Stamm­kräfte vor­sieht, greift der Gleich­stel­lungs­grund­satz erst nach 15 Mo­na­ten ein. Da­bei spielt es kei­ne Rol­le, ob ein sol­cher Lohn­an­he­bungs-Ta­rif­ver­trag auf­grund der Ta­rif­bin­dung bzw. Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit des Leih­ar­beit­neh­mers gilt oder auf­grund ei­ner Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag. Auch bei die­ser Re­ge­lung lehnt sich das Ge­setz an be­ste­hen­de Ta­rif­verträge über Bran­chen­zu­schläge an.

Ergänzend stellt § 8 Abs.4 Satz 4 AÜG n.F. klar, dass Un­ter­bre­chun­gen von Ein­satz­zei­ten bei der Be­rech­nung der Neun- bzw. 15-Mo­nats­frist kei­ne Rol­le spie­len, wenn die­se Un­ter­bre­chun­gen nur drei Mo­na­te oder we­ni­ger lang dau­ern. Ist der Leih­ar­bei­ter da­ge­gen mehr als drei Mo­na­te nicht im sel­ben Ein­satz­be­trieb, kann er er­neut für neun Mo­na­te ge­rin­ger als ver­gleich­ba­re Stamm­kräfte ent­lohnt wer­den.

Wie bei der Höchstüber­las­sungs­dau­er gilt auch hier die Über­g­angs­vor­schrift des § 19 Abs.2 AÜG n.F., wo­nach Über­las­sungs­zei­ten vor dem 01.01.2017 nicht zählen.

Man kann be­zwei­feln, dass die zeit­li­che Be­gren­zung der ta­rif­ver­trag­li­chen Schlech­ter­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern auf neun bzw. 15 Mo­na­te die Be­zah­lung von Leih­ar­beit­neh­mern ver­bes­sern wird. Da­ge­gen spricht, dass Ent­lei­her und Zeit­ar­beits­fir­men ein ge­mein­sa­mes In­ter­es­se dar­an ha­ben, die Kos­ten der Leih­ar­beit ge­ring zu hal­ten. Je nach­dem, wie groß der Ab­stand zwi­schen dem Lohn der Leih­ar­beit­neh­mer gemäß Leih­ar­beits­ta­rif und dem (Ta­rif-)Lohn der Stamm­kräfte ist, lohn es sich für die be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber, Leih­ar­beit­neh­mer nach neun Mo­na­ten aus dem Ein­satz­be­trieb ab­zu­zie­hen und an­ders­wo ein­zu­set­zen.

Ver­bot der ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung

Von ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung spricht man,

• wenn ein Ar­beit­ge­ber sei­ne Mit­ar­bei­ter bei ei­nem Kun­den ein­setzt, um dort an­geb­lich "werk­ver­trag­li­che" Ar­bei­ten durch­zuführen,
• wenn aber in Wahr­heit nicht der Ver­trags­ar­beit­ge­ber, son­dern des­sen Kun­de vor Ort das Wei­sungs­recht ge­genüber den Ar­beit­neh­mern ausübt, und
• wenn die­se eben­so in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on des Kun­den ein­ge­glie­dert wie des­sen ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer.

Ein sol­cher Ar­beit­neh­mer­ein­satz ist ob­jek­tiv als Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­wer­ten und soll­te ei­gent­lich zur Fol­ge ha­ben, dass die als Leih­ar­bei­ter ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter ent­spre­chend dem Gleich­stel­lungs­grund­satz be­zahlt wer­den (§ 9 Nr.2 1.Halb­satz AÜG) oder zu­min­dest den Leih­ar­beits­min­dest­lohn gemäß § 3a Abs.2 AÜG in Ver­bin­dung mit der Lohn­un­ter­gren­zen-Ver­ord­nung für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­hal­ten. Tatsächlich wer­den sie aber meist schlech­ter be­zahlt, da das Vor­lie­gen ei­ner ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung hin­ter Schein­werk­verträgen ver­bor­gen wird.

In sol­chen Fällen ha­ben ge­wief­te Ver­lei­her oft ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung in der Schub­la­de, um sie not­falls vor­zu­wei­sen, falls ge­gen sie we­gen il­le­ga­ler Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­mit­telt wird und/oder die Ar­beit­neh­mer ge­gen den Ent­lei­her vor­ge­hen. Denn oh­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung sind die Ar­beits­verträge zwi­schen Zeit­ar­beits­fir­ma und Leih­ar­beit­neh­mer un­wirk­sam (§ 9 Nr.1 AÜG) und es be­steht ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer (§ 10 Abs.1 Satz 1 AÜG). Und wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) erst vor kur­zem ent­schie­den hat (Ur­teil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15), kommt bei Schein­werk­verträgen kein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her zu­stan­de, wenn der Ver­lei­her ei­ne Vor­rats­er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/224 Werk­ver­trag und Ar­beit­neh­merüber­las­sung).

An die­ser Stel­le setzt § 1 Abs.1 Satz 5 und 6 AÜG n.F. ein. Die­se Re­ge­lung lau­tet:

"Ver­lei­her und Ent­lei­her ha­ben die Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern in ih­rem Ver­trag aus­drück­lich als Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­zeich­nen, be­vor sie den Leih­ar­beit­neh­mer über­las­sen oder tätig wer­den las­sen. Vor der Über­las­sung ha­ben sie die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers un­ter Be­zug­nah­me auf die­sen Ver­trag zu kon­kre­ti­sie­ren."

Verstößt der Ent­lei­her ge­gen die­se Pflich­ten, ist der Ar­beits­ver­trag mit sei­nem Mit­ar­bei­ter gemäß § 9 Abs.1 Nr.1a AÜG n.F. un­wirk­sam, was wie­der­um zur Fol­ge hat, dass gemäß § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer be­steht.

Wi­der­spruchs­recht des Ar­beit­neh­mers ge­genüber ei­nem Wech­sel vom Ver­lei­her zum Ent­lei­her ("Fest­hal­tenserklärung")

Nach dem re­for­mier­ten AÜG tritt öfter als bis­her der Fall ein, dass der Ar­beits­ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer un­wirk­sam ist, ins­be­son­de­re we­gen Über­schrei­tens der Höchstüber­las­sungs­dau­er von neun bzw. ma­xi­mal 15 Mo­na­ten oder weil ge­gen das Ver­bot der ver­deck­ten Leih­ar­beit ver­s­toßen wird (§ 9 Abs.1 Nr.1a und Nr.1b AÜG n.F.). Die Neu­fas­sung sieht da­her vor, dass der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen die­ser ge­setz­li­chen Re­gel-Rechts­fol­ge an dem Ar­beits­ver­trag mit sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber (dem Ver­lei­her) fest­hal­ten kann.

Die­ses Wahl­recht schützt die Be­rufs­frei­heit (Art.12 Grund­ge­setz - GG) des Leih­ar­beit­neh­mers, der letzt­lich selbst ent­schei­den soll­te, bei wel­chem der bei­den Ar­beit­ge­ber er bes­ser auf­ge­ho­ben ist.

§ 9 Abs.1 Nr.1, Nr.1a und Nr.1b, Abs.2 AÜG n.F. ent­hal­ten ziem­lich kom­pli­zier­te Re­geln über die Ausübung die­ses Wi­der­spruchs- bzw. Wahl­rechts. Die "Fest­hal­tenserklärung" muss schrift­lich ge­genüber dem ei­nen oder an­de­ren Ar­beit­ge­ber erklärt wer­den, und zwar frühes­tens mit Be­ginn des Ar­beits­ein­sat­zes beim Ent­lei­her und spätes­tens ei­nen Mo­nat später. Außer­dem muss der Ar­beit­neh­mer persönlich bei der Ar­beits­agen­tur vor­spre­chen, um sich sei­ne Fest­hal­tenserklärung vor Ab­ga­be bei dem ei­nen oder an­de­ren Ar­beit­ge­ber ab­stem­peln zu las­sen. Nach Er­halt des Stem­pels muss die Fest­hal­tenserklärung dann aber ex­trem schnell (bin­nen drei Ta­gen!) dem Ver- oder Ent­lei­her zu­ge­hen.

Auch wenn man in Rech­nung stellt, dass die ge­gen das AÜG ver­s­toßen­den Ent­lei­her Leih­ar­beit­neh­mer un­ter Druck set­zen wer­den, um sol­che Fest­hal­tenserklärun­gen zu be­kom­men: Mit die­sem büro­kra­ti­schen Hürden­lauf ist nie­man­dem ge­dient. Ein ef­fek­ti­ver Schutz der Be­rufs­frei­heit des Leih­ar­beit­neh­mers müss­te an­ders ge­re­gelt wer­den.

Kein Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern in be­streik­ten Un­ter­neh­men

§ 11 Abs.5 AÜG in sei­ner bis­lang gel­ten­den Fas­sung stellt klar, dass Leih­ar­beit­neh­mer nicht da­zu ver­pflich­tet sind, bei ei­nem be­streik­ten Ent­lei­her tätig zur sein.

Al­ler­dings ver­bie­tet es die­se Re­ge­lung Ent­lei­hern nicht, die bei ih­nen ar­bei­ten­den Leih­ar­beit­neh­mer freund­lich dar­um zu bit­ten, Streik­bruch­ar­beit zu leis­ten. Es hängt al­so vom ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer ab, sich ei­ner sol­chen "Bit­te" zu wi­der­set­zen und sich auf sein ge­setz­li­ches Recht zu be­ru­fen, Streik­bruch­ein­satz zu ver­wei­gern.

Die­se Re­ge­lung wur­de zu­guns­ten der Leih­ar­beit­neh­mer ver­bes­sert und ver­bie­tet jetzt den Ent­lei­hern aus­drück­lich, Leih­ar­beit­neh­mer zur Streik­bruch­ar­beit her­an­zu­zie­hen. § 11 Abs.5 AÜG n.F. lau­tet:

"Der Ent­lei­her darf Leih­ar­beit­neh­mer nicht tätig wer­den las­sen, wenn sein Be­trieb un­mit­tel­bar durch ei­nen Ar­beits­kampf be­trof­fen ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Ent­lei­her si­cher­stellt, dass Leih­ar­beit­neh­mer kei­ne Tätig­kei­ten über­neh­men, die bis­her von Ar­beit­neh­mern er­le­digt wur­den, die

1. sich im Ar­beits­kampf be­fin­den oder
2. ih­rer­seits Tätig­kei­ten von Ar­beit­neh­mern, die sich im Ar­beits­kampf be­fin­den, über­nom­men ha­ben.

Der Leih­ar­beit­neh­mer ist nicht ver­pflich­tet, bei ei­nem Ent­lei­her tätig zu sein, so­weit die­ser durch ei­nen Ar­beits­kampf un­mit­tel­bar be­trof­fen ist. In den Fällen ei­nes Ar­beits­kamp­fes hat der Ver­lei­her den Leih­ar­beit­neh­mer auf das Recht, die Ar­beits­leis­tung zu ver­wei­gern, hin­zu­wei­sen."

Leih­ar­beit­neh­mer und be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Schwel­len­wer­te

Die Mit­ar­beit von Leih­ar­beit­neh­mern ist in den Ge­set­zen zur Be­triebs- und Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung bis­her nur un­zu­rei­chend ge­re­gelt. § 7 Satz 2 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) stellt klar, dass Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb wählen dürfen, d.h. das ak­ti­ve Wahl­recht ha­ben, wenn sie dort länger als drei Mo­na­te ein­ge­setzt wur­den. § 14 Abs.2 Satz 1 AÜG schließt es al­ler­dings aus, dass Leih­ar­beit­neh­mer dort in den Be­triebs­rat gewählt wer­den.

Ge­setz­li­che Schwel­len­wer­te le­gen fest, wie vie­le Ar­beit­neh­mer beschäftigt oder von ei­ner Maßnah­me be­trof­fen sein müssen, da­mit be­stimm­te Ge­set­zes­vor­schrif­ten an­zu­wen­den sind. In den ver­gan­ge­nen Jah­ren hat­te das BAG im­mer wie­der zu ent­schei­den, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten mit­berück­sich­tigt wer­den müssen oder nicht. Die­se Ent­schei­dun­gen fie­len prak­tisch im­mer zu­guns­ten ei­ner Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern aus (wir be­rich­te­ten: Ar­beits­recht ak­tu­ell 11/204 In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan: Leih­ar­beit­neh­mer zählen mit; Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/214 So­zi­al­aus­wahl bei der Kündi­gung von Leih­ar­beit­neh­mern, Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/321 Auf­sichts­rats­wahl und Leih­ar­beit).

Durch § 14 Abs.2 Satz 4 bis 6 AÜG n.F. wird die­se Recht­spre­chung bestätigt und zu­guns­ten der Leih­ar­beit­neh­mer ergänzt.

Ge­setz­li­che De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs

Sch­ließlich wird in das Bürger­li­che Ge­setz­buch (BGB) ein neu­er § 611a ein­gefügt, der ei­ne De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs enthält (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/106 Ge­setz­li­che De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs). Die­se Vor­schrift mit der Über­schrift "Ar­beit­neh­mer" lau­tet:

"Ar­beit­neh­mer ist, wer auf Grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann; der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt da­bei auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Für die Fest­stel­lung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ist ei­ne Ge­samt­be­trach­tung al­ler Umstände vor­zu­neh­men. Zeigt die tatsächli­che Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses, dass es sich um ein Ar­beits­verhält­nis han­delt, kommt es auf die Be­zeich­nung im Ver­trag nicht an."

In der Ge­set­zes­be­gründung wird zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die­ser "neue" Pa­ra­graph die seit Jah­ren an­er­kann­ten Grundsätze des BAG-Recht­spre­chung zum Ar­beit­neh­mer­be­griff wört­lich wie­der­gibt (Ge­setz­ent­wurf vom 20.07.2016, S.31). Ei­ne Ände­rung der Rechts­la­ge ist da­mit al­so nicht ver­bun­den.

Trotz­dem ver­spricht man sich laut Ge­set­zes­be­gründung, dass mit die­sem Pa­ra­gra­phen "miss­bräuch­li­che Ge­stal­tun­gen des Fremd­per­so­nal­ein­sat­zes durch ver­meint­lich selbstständi­ge Tätig­kei­ten ver­hin­dert und die Rechts­si­cher­heit der Verträge erhöht wer­den" kann (Ge­setz­ent­wurf vom 20.07.2016, S.31). Hier wird of­fen­bar Sym­bol­po­li­tik be­trie­ben.

Fa­zit: Trotz vie­ler Ge­set­zesände­run­gen im De­tail bleibt im Grund­satz al­les beim al­ten

Wer von der großen Ko­ali­ti­on ei­ne grund­le­gen­de Re­form der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu­guns­ten der knapp ei­ne Mil­li­on Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mer in Deutsch­land er­war­tet hat­te, wird durch das Ge­setz zur Ände­rung des AÜG enttäuscht sein. Ei­ne sol­che Er­war­tung wäre aber auch un­rea­lis­tisch.

Letzt­lich ist das Re­form­ge­setz ein po­li­ti­scher Kom­pro­miss zwi­schen dem Wirt­schafts­flügel der CDU und dem Ar­beit­neh­merflügel der SPD. Da­her wird die Re­form wohl kaum da­zu führen, dass sich die An­zahl der Leih­ar­beit­neh­mer ver­rin­gert oder ih­re Vergütung steigt. An­de­rer­seits stellt das re­for­mier­te Ge­setz im­mer­hin klar, dass Schein­werk­verträge po­li­tisch un­erwünscht und da­her ge­setz­lich ver­bo­ten sind. Das ist ein An­satz­punkt für ei­nen wei­te­ren Aus­bau der Recht­spre­chung zu die­sen Fra­gen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze, Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, vom 20.07.2016, BT-Drucks 18/9232
• Be­schluss­emp­feh­lung und Be­richt des Bun­des­tags­aus­schus­ses für Ar­beit und So­zia­les, vom 19.10.2016, BT Drucks.18/10064
• Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les (BMAS), Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze, vom 17.02.2016
• Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les, Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze, vom 16.11.2015
• Ko­ali­ti­ons­ver­trag der SPD, CDU und CSU "Deutsch­lands Zu­kunft ge­stal­ten" vom 27.11.2013
• In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men e.V., Kurz­stel­lung­nah­me zum "Dis­kus­si­ons­ent­wurf " des BMAS zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes, vom 17.11.2015
• IG Me­tall zoom: Stel­lung­nah­me der IG Me­tall vom 18.11.2015 zum AÜG-Ge­setz­ent­wurf
• Ent­wurf ei­nes Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes, Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, vom 17.02.2011, BT-Drucks. 17/4804
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beit­neh­mer
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beit­neh­merüber­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit)
• Hand­buch Ar­beits­recht: Schein­selbständig­keit
• Hand­buch Ar­beits­recht: Wei­sungs­recht
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 20/084 Aus­tausch von Leih­ar­beit­neh­mern über 18 Mo­na­te hin­aus
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/290 Schwel­len­wer­te bei Mas­sen­ent­las­sun­gen und Zeit­ar­beit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/146 Wel­che Aus­wir­kun­gen hat das AÜG 2017 für den Be­triebs­rat?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/128 Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und Leih­ar­beit­neh­mer
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/020 Ver­län­ge­rung von be­fris­te­ten Ver­trä­gen bei der Zeit­ar­beit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/017 Mit­be­stim­mung beim Ein­satz von Fremd­fir­men
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/009 Rot­kreuz­schwes­tern sind Ar­beit­neh­me­rin­nen
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/224 Werk­ver­trag und Ar­beit­neh­merüber­las­sung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/161 Ge­setz­ent­wurf zur Zeit­ar­beit 2016
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/106 Ge­setz­li­che De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/330 Ge­setz­ent­wurf zur Zeit­ar­beit 2015
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/321 Auf­sichts­rats­wahl und Leih­ar­beit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/009 Leih­ar­beit auf Stamm­ar­beitsplätzen ist rech­tens
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/364 Dau­er­haf­te Leih­ar­beit lässt die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht ent­fal­len
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/276 Ar­beits­ver­trag oder Werk­ver­trag?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/263 Schein­werk­verträge bei der Hein­rich-Böll-Stif­tung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/225 Schein­werk­ver­trag und Schein­selbständig­keit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/214 So­zi­al­aus­wahl bei der Kündi­gung von Leih­ar­beit­neh­mern
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/210 Be­triebs­rat kann Dau­er-Leih­ar­beit ver­hin­dern
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/204 In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan: Leih­ar­beit­neh­mer zählen mit

Letzte Überarbeitung: 13. November 2020