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Gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs

29.03.2016. Ende November 2015 berichteten wir über einen Referentenentwurf des Arbeitsministeriums vom 16.11.2015 zur einer Reform der Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitsrecht aktuell: 5/330 Gesetzentwurf zur Zeitarbeit 2015).
Ein Teil dieser umfangreichen Vorschläge zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und anderer Gesetze war ein neuer § 611a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), mit dem erstmals in der Geschichte des deutschen Arbeitsrechts der Begriff des Arbeitnehmers gesetzlich definiert werden sollte. Dahinter steht das Ziel, die missbräuchliche Umgehung des Arbeitsrechts durch Scheinselbständigkeitskonstruktionen zu bekämpfen.
Nachdem dieser Vorschlag vielfach kritisiert worden war, hat das Arbeitsministerium nun nachgebessert: Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS), Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, Stand 17.02.2016.
- Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Scheinselbständigkeit
- Gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs - der Vorschlag des BMAS vom November 2015
- Gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs - der Vorschlag des BMAS vom Februar 2016
- Fazit: Missbrauch von Scheinwerkverträgen lässt sich nicht mit einer Aufnahme des Arbeitnehmerbegriffs in das Gesetz bekämpfen
Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag und Scheinselbständigkeit 
Die Arbeitsgerichte und die eigentlichen "Kunden" des staatlichen Arbeitsrechts, d.h. Arbeitnehmer, Arbeitgeber, Gewerkschaften und Betriebsräte, sind bis heute ohne eine gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs ausgekommen. Stattdessen verwendet man seit jeher eine von den Gerichten und juristischen Autoren entwickelte Definition. Sie steht zwar in keinem Gesetz, ist aber unangefochtener Bestandteil des geltenden Rechts.
Diese neben dem Gesetz ("praeter legem") entwickelte Definition besagt: Ein Arbeitnehmer ist ein besonderer Dienstvertragsnehmer, nämlich ein Dienstvertragsnehmer, der vom Auftraggeber "sozial abhängig" ist. Dementsprechend ist ein Arbeitsvertrag ein besonderer Unterfall eines Dienstvertrags, der sich durch die soziale Abhängigkeit des Dienstverpflichteten auszeichnet.
Will man herausfinden, ob jemand ein Arbeitnehmer und die rechtliche Grundlage seiner Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis ist, muss man daher folgende Checkliste durchprüfen:
Erstens: Grundlage der Tätigkeit muss ein privatrechtlicher Vertrag sein. Beamte, Soldaten oder Zivildienstleistende arbeiten nicht auf einer solchen Grundlage und sind daher von vornherein keine Arbeitnehmer. Das gilt auch für Strafgefangene.
Zweitens: Dieser (privatrechtliche) Vertrag muss ein Dienstvertrag sein. Ein Dienstvertrag verpflichtet den Dienstvertragsnehmer gemäß § 611 BGB "zur Leistung der versprochenen Dienste" gegen Geld, d.h. zu einer bestimmten Tätigkeit, während ein Werkvertrag den Werkunternehmer "zur Herstellung des versprochenen Werkes" verpflichtet, d.h. zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs (§ 631 BGB). Wer als Fuhrunternehmer, Tischler, Maler usw. ein bestimmte Sache herstellen oder verändern muss, ist von vornherein kein Arbeitnehmer, denn er schuldet keine Tätigkeit, sondern einen Erfolg.
Drittens: Der Dienstverpflichtete muss von seinem Auftraggeber sozial abhängig sein. Diese Abhängigkeit ist nicht im wirtschaftlichen Sinn zu verstehen. Denn wirtschaftlich abhängig können auch kleine Selbständige sein, die im Wesentlichen für einen Hauptkunden arbeiten. Sozial abhängig ist man, wenn man
a) in die Organisation seines Auftraggebers eingegliedert ist, also die Betriebsmittel des Auftraggebers nutzt und Hand in Hand mit dessen Arbeitnehmern zusammenarbeitet, wenn man weiterhin
b) die Anweisungen des Auftraggebers befolgen muss, die sich auf den Inhalt der Tätigkeit beziehen können oder auf den Ort oder die Zeit der Arbeit, und wenn man schließlich
c) kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt.
Liegen die o.g. Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs vor, ist der Erwerbstätige ein Arbeitnehmer und seine Vertragsbeziehung zu seinem Auftraggeber ist als Arbeitsvertrag bzw. Arbeitsverhältnis anzusehen. Das hat wichtige Rechtsfolgen, denn viele gesetzliche Schutzvorschriften gelten exklusiv für Arbeitnehmer und können auch nicht per Vertrag abbedungen, d.h. vertraglich beiseite geschoben werden.
Wer Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerin ist, hat z.B. Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, auf Lohnfortzahlung bei Krankheit, auf bezahlten Urlaub und auf Mutterschutzleistungen. Zudem genießen Arbeitnehmer Kündigungsschutz. Darüber hinaus sind Arbeitnehmer praktisch immer Beschäftigte im Sinne des Sozialversicherungsrechts, d.h. für sie müssen Sozialabgaben abgeführt werden. Dementsprechend haben sie sozialrechtliche Ansprüche gegenüber der Krankenkasse, der Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung.
Das alles kostet den Auftraggeber Geld und ist wegen des Kündigungsschutzes mit wirtschaftlichen Risiken verbunden. Es besteht daher ein Anreiz, dem zwingen Arbeits- und Sozialversicherungsrecht zu entkommen, indem man die soziale Abhängigkeit eines Arbeitnehmers hinter einer scheinbaren Selbständigkeit versteckt, d.h. so tut, als wäre der Arbeitnehmer ein Selbständiger. Das nennt man Scheinselbständigkeit.
Das wiederum ist ein sozialpolitisches Ärgernis, denn den Sozialversicherungsträgern entgehen Beiträge und die Scheinselbständigen erhalten den notwendigen arbeitsrechtlichen Schutz nicht. Scheinselbständigkeit führt auch zu einem unfairen Wettbewerb, denn Unternehmen, die sich dem Arbeits- und Sozialrecht entziehen, sparen illegal Kosten und haben einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber ihrer Konkurrenz.
Wer als Anwalt, Personaler oder Richter immer wieder mit der Unterscheidung von Arbeitnehmern und Selbständigen zu tun hat, kennt die Unschärfe der oben genannten Abgrenzungskriterien: Auch ein selbständiger IT-Spezialist arbeitet oft im Betrieb seines Kunden und ist daher in gewisser Weise in dessen Organisation "eingegliedert", und wie jeder selbständige Malermeister muss er sich nach den Vorgaben und Wünschen seines Auftraggebers richten, und das bringt ihn in die Nähe der Weisungsabhängigkeit. Wo hier die Grenze zwischen Selbständigkeit und sozialer Abhängigkeit verläuft, ist oft nicht klar.
Fraglich ist, ob man den Betroffenen, Gerichten und Behörden hilft, wenn man die seit Jahrzehnten im Kern identischen Prüfpunkte zur Feststellung eines Arbeitsverhältnisses ersetzt durch eine gesetzliche Definition des Arbeitnehmers. An dieser Stelle ist das BMAS optimistisch.
Gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs - der Vorschlag des BMAS vom November 2015 
Wie bereits erwähnt, enthielt der ursprüngliche Referentenentwurf des Arbeitsministeriums vom 16.11.2015 einen neuen § 611a BGB mit der Überschrift "Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag" (wir berichteten in: Arbeitsrecht aktuell: 15/330 Gesetzentwurf zur Zeitarbeit 2015). Die geplante Vorschrift war recht lang und sollte lauten:
"(1) Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen, liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.
(2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand
a. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
b. die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
c. zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
d. die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
e. ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
f. keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
g. Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
h. für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.
(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat."
Dieser Vorschlag einer gesetzlichen Definition von Arbeitsverträgen bzw. einer Abgrenzung der für Arbeitsverhältnisse "vertragstypischen Pflichten" wiederholt zunächst die beiden wichtigsten der derzeit schon geltenden Merkmale, nämlich die Weisungsabhängigkeit und die Eingliederung (Abs.1 Satz 2).
Neu ist dann ein acht Punkte umfassender Katalog von Merkmalen, die bei einer "wertenden Gesamtbetrachtung" für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechen. Auf diese acht Merkmale soll es aber nur "insbesondere" ankommen, d.h. diese Liste ist nicht abschließend. Und weil diese Punkte auch nur im Rahmen einer "Gesamtbetrachtung" eine Rolle spielen, sind sie alles andere als eine einfache Checkliste.
Trotzdem meinte die IG Metall in einer kritischen Stellungnahme zu dem Entwurf, der Acht-Punkte-Katalog werde voraussichtlich die Kontrolle von Werkverträgen erleichtern und "Rechtsklarheit für alle Beteiligten" schaffen (IG Metall zoom: Gesetzesentwurf liegt vor - Missbrauch verhindern geht anders!).
Demgegenüber befürchtete der Arbeitgeberverband Gesamtmetall, dass mit einem solchen Indizienkatalog ein Systembruch verbunden wäre, denn die einzelnen Prüfpunkte sind, so die Kritik, angeblich zu weit gefasst und würden daher tendenziell zu viele bisher anerkannte Formen der selbständigen Tätigkeit zu Arbeitsverhältnissen machen (Arbeitgeberverband Gesamtmetall, Stellungnahme zum BMAS-Entwurf zur weiteren Regulierung von Zeitarbeit und Werkverträgen vom 16.11.2015).
Realistisch dürfte demgegenüber die Einschätzung sein, dass sich der hier aufgestellte Acht-Punkte-Katalog ziemlich eng an die Rechtsprechung anlehnt und daher kein Systembruch wäre. Aus diesem Grund ist andererseits nicht verständlich, warum eine Übernahme schon vorhandener Abgrenzungskriterien ins Gesetz mehr Rechtsklarheit bringen sollte. Da jedes der acht Kriterien nur neben den anderen sieben eine Rolle spielen soll und da es nicht nur auf diese acht Kriterien, sondern auch auf andere Umstände ankommen kann ("insbesondere"), kann man mit diesem Punktekatalog nicht "einfach so" feststellen, ob eine Tätigkeit selbständig oder unselbständig ist.
Es ist daher zu begrüßen, dass dieser Vorschlag vom Tisch ist.
Gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs - der Vorschlag des BMAS vom Februar 2016 
Der aktuell vorliegende Vorschlag des BMAS zu einer gesetzlichen Definition des Arbeitnehmerbegriffs in einem neuen § 611a BGB sieht unter der Überschrift "Arbeitnehmer" folgende Regelung vor:
"Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“
Auch diese deutlich abgespeckte Version eines Abgrenzungsparagraphen lehnt sich an der bereits vorhandenen Rechtsprechung an. Dazu heißt es in der Begründung (S.30):
"Damit sollen missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes durch vermeintlich selbstständige Tätigkeiten verhindert und die Rechtssicherheit der Verträge erhöht werden. Dazu legt die Vorschrift des § 611a BGB unter wörtlicher Wiedergabe der Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung fest, wer Arbeitnehmer ist. Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitnehmers, des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschriften festzulegen, bleiben diese unberührt."
Angesichts dieser Begründung fragt sich, welchen praktischen Nutzen sich die Entwurfsverfasser davon versprechen, eine "neue" Gesetzesvorschrift "unter wörtlicher Wiedergabe der Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung" zu schaffen. Die Nachteile einer solchen Festschreibung der aktuellen Leitlinien der Rechtsprechung dürften die Vorteile überwiegen.
So war z.B. über einige Jahre hinweg in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) die Tendenz zu erkennen, das Merkmal der Eingliederung gegenüber dem Merkmal der Weisungsabhängigkeit in den Hintergrund treten zu lassen, d.h. nicht mehr so stark zu gewichten. Damit legt sich die Rechtsprechung aber im Unterschied zu festzementierten Paragraphen nicht wirklich fest. Und das ist gut so, wie ein im September 2013 vom BAG entschiedener Fall zeigte, in dem die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Organisation und das EDV-System des Arbeitgebers eine große Bedeutung hatte und im Ergebnis dazu führte, dass die Gerichte ein Arbeitsverhältnis feststellten (BAG, Urteil vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12, wir berichteten in: Arbeitsrecht aktuell: 13/276 Arbeitsvertrag oder Werkvertrag?).
Fazit: Missbrauch von Scheinwerkverträgen lässt sich nicht mit einer Aufnahme des Arbeitnehmerbegriffs in das Gesetz bekämpfen 
Solange es zwingende und aus Arbeitgebersicht "teure" Schutzvorschriften zugunsten von Arbeitnehmern bzw. sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten gibt, wird es auch Unternehmen geben, die diese Vorschriften umgehen wollen. Und aufgrund technischer und organisatorischer Veränderungen im Arbeitsleben werden auch immer wieder neue "kreative" Formen der Scheinselbständigkeit ausprobiert.
Angesichts dieser Herausforderungen haben sich die Arbeits- und Sozialgerichte in den letzten Jahren und Jahrzehnten sicher nicht schlecht geschlagen. Ein Vorteil der Rechtsprechung gegenüber festgefügten gesetzlichen Vorgaben besteht darin, die vorhandenen Abgrenzungskriterien flexibel auf neue Fallkonstellationen anwenden zu können.
Solange dem Gesetzgeber angesichts der Vielgestaltigkeit von Scheinselbständigkeitskonstruktionen nichts Besseres einfällt als die Leitsätze der einschlägigen BAG-Rechtsprechung abzuschreiben, sollte man auf einen Abgrenzungsparagraphen besser verzichten.
Nähere Informationen finden Sie hier:
- Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS), Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, Stand 17.02.2016
- Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS), Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, vom 16.11.2015
- Koalitionsvertrag der SPD, CDU und CSU "Deutschlands Zukunft gestalten" vom 27.11.2013
- IG Metall zoom: Gesetzesentwurf liegt vor - Missbrauch verhindern geht anders!
- Arbeitgeberverband Gesamtmetall, Stellungnahme zum BMAS-Entwurf zur weiteren Regulierung von Zeitarbeit und Werkverträgen vom 16.11.2015
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12
- Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmer
- Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerähnliche Person
- Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeit, Zeitarbeit)
- Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag
- Handbuch Arbeitsrecht: Beschäftigung, Beschäftigungsverhältnis
- Handbuch Arbeitsrecht: Scheinselbständigkeit
- Handbuch Arbeitsrecht: Sozialversicherungsbeitrag, SV-Beitrag
- Handbuch Arbeitsrecht: Sozialversicherungspflicht
- Handbuch Arbeitsrecht: Weisungsrecht
- Arbeitsrecht aktuell: 20/064 Arbeitsverhältnis ohne Arbeitspflicht?
- Arbeitsrecht aktuell: 19/133 Honorarärzte im Krankenhaus sind sozialversicherungspflichtig
- Arbeitsrecht aktuell: 18/069 LAG Frankfurt entscheidet zum Arbeitnehmerbegriff
- Arbeitsrecht aktuell: 17/146 Welche Auswirkungen hat das AÜG 2017 für den Betriebsrat?
- Arbeitsrecht aktuell: 17/009 Rotkreuzschwestern sind Arbeitnehmerinnen
- Arbeitsrecht aktuell: 16/198 Wann sind Regalauffüller Arbeitnehmer und wann Selbständige?
- Arbeitsrecht aktuell: 15/330 Gesetzentwurf zur Zeitarbeit 2015
- Arbeitsrecht aktuell: 13/276 Arbeitsvertrag oder Werkvertrag?
- Arbeitsrecht aktuell: 13/263 Scheinwerkverträge bei der Heinrich-Böll-Stiftung
- Arbeitsrecht aktuell: 13/225 Scheinwerkvertrag und Scheinselbständigkeit
- Arbeitsrecht aktuell: 03/01 Wegfall der "Scheinselbständigkeits"-Regelung
Letzte Überarbeitung: 29. Juni 2020
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