HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Hamm, Ur­teil vom 04.06.2009, 16 Sa 1557/08

   
Schlagworte: Chefarzt, Privatliquidationsrecht, Schadensersatz
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 16 Sa 1557/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 04.06.2009
   
Leitsätze:

1. Ein Chefarzt, dem ein privates Liquidationsrecht als Teil der Vergütung arbeitsvertraglich zugesagt worden ist, kann die ihm entgangenen Einnahmen für die Zeit seiner Nichtbeschäftigung nach einer - unwirksamen ¬außerordentlichen Kündigung nicht unter dem Ge-sichtspunkt des Annahmeverzugs (§§ 611, 615 BGB) verlangen. Da die Zusage eines Liquidationsrechts eine Naturalvergütung darstellt, besteht vielmehr ein Schadensersatzanspruch. Für die Vergangenheit ist die Erfüllung des Anspruchs auf Naturalvergütung dem Arbeitgeber unmöglich geworden.

2. Aufgrund der schadensersatzrechtlichen Begründung ist der Anspruch auf Ersatz der entgangenen Einnahmen davon abhängig, dass den Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung ein Verschulden trifft. Dieses ist zu bejahen, wenn der Arbeitgeber dem jahrzehntelang beschäftigten Chefarzt eine wissentliche Falschabrechnung der Liquidationseinnahmen vorwirft, ohne ihm ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

3. Eine objektive Falschabrechnung in erheblichem Umfang durch den Chefarzt kann zu einer Minderung des Schadensersatzanspruchs unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens führen.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 27.08.2008, 4 Ca 2588/07
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, 15.09.2011, 8 AZN 606/09
anhängig:
Bundesarbeitsgericht, 8 AZN 606/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, 16 Sa 1557/08


Te­nor:

Auf die Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27.08.2008 — 4 Ca 2588/07 — teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 102.309,44 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 27.12.2007 zu zah­len.

Die wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fun­gen wer­den zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu 53,7 %, die Be­klag­te zu 46,3 %. Die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens trägt der Kläger zu 60 %, die Be­klag­te zu 40 %.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren: 229.508,37 €


Tat­be­stand

1

Par­tei­en strei­ten um Zah­lungs­ansprüche, die der Kläger für die Zeit nach Aus­spruch meh­re­rer außer­or­dent­li­chen, rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärten Kündi­gun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­folgt.

2

Der am 24.10.1943 ge­bo­re­ne Kläger war auf­grund schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 16.09.1976 seit dem 01.10.1976 als Lei­ten­der Arzt der Anästhe­sie-Ab­tei­lung des Ma­ri­en­hos­pi­tals in G2 beschäftigt. Die Be­klag­te als Träge­rin die­ses Kran­ken­hau­ses ist Rechts­nach­fol­ge­rin der Ka­tho­li­schen Kir­chen­ge­mein­de S4. A3. Das Ar­beits­verhält­nis ist je­den­falls spätes­tens mit Ab­lauf des 31.12.2008 we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze be­en­det.

3

Im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag wird, wie sich aus § 4 er­gibt, zwi­schen der Haupttätig­keit nach § 3 und sei­ner Ne­bentätig­keit nach § 5 dif­fe­ren­ziert. § 3 be­stimmt un­ter an­de­rem, dass der Arzt ver­pflich­tet ist, die sta­ti­onäre Be­hand­lung al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Ab­tei­lung durch­zuführen und die Un­ter­su­chung und Mit­be­hand­lung der sta­ti­onären Pa­ti­en­ten der an­de­ren Ab­tei­lun­gen des Kran­ken­hau­ses zu über­neh­men, so­weit sein Fach­ge­biet berührt wird. Zur Ne­bentätig­keit heißt es in § 5, dass der Arzt be­rech­tigt oder auf Wunsch des Kran­ken­hau­ses ver­pflich­tet ist, über den Rah­men sei­ner Haupttätig­keit im Sin­ne des § 3 im Kran­ken­haus im Ein­zel­nen mit Am­bu­lanz-, Sprech­stun­den­pra­xis- und Kon­zi­li­ar- und Gut­ach­tertätig­keit be­zeich­ne­te Ne­bentätig­kei­ten aus­zuüben. An­de­re Ne­bentätig­kei­ten, ins­be­son­de­re ei­ne Kas­sen­pra­xis oder ei­ne freie Pra­xis außer­halb des Hau­ses, bedürfen der Ge­neh­mi­gung des Trägers. Zur Vergütung des Klägers verhält sich § 6, der in sei­nem Ab­satz 1 be­stimmt, dass der Arzt ein Ge­halt nach Vergütungs­grup­pe 1 der AVR des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des erhält. In Abs. 3 heißt es, dass der Arzt das Li­qui­da­ti­ons­recht gemäß § 7 Abs. 1 und 2 erhält. § 7, der außer­dem die Ab­wick­lung des Li­qui­da­ti­ons­rechts re­gelt, be­stimmt hier­zu im Ein­zel­nen:

4

"§7

5

1. Der Arzt ist be­rech­tigt, für die von ihm oder un­ter sei­ner Ver­ant­wor­tung bei der sta­ti­onären Be­hand­lung er­brach­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen als ge­son­dert be­re­chen­ba­re ärzt­lich Leis­tung im Sin­ne der je­weils gel­ten­den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ge­genüber Pa­ti­en­ten zu li­qui­die­ren, die ei­ne persönli­che Be­hand­lung durch ihn wünschen und dies mit dem Kran­ken­haus ver­ein­bart ha­ben. Durch die Er­brin­gung die­ser ge­son­dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen darf die ärzt­li­che Ver­sor­gung im Sin­ne des § 3 die­ses Ver­tra­ges al­ler Pa­ti­en­ten sei­ner Fach­ab­tei­lung nicht be­ein­träch­tigt wer­den.

6

Die ge­son­dert be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen, die in Be­zug auf die mögli­chen Pa­ti­en­ten des Kran­ken­hau­ses höchs­tens 10 % be­tra­gen sol­len, wer­den im Hin­blick auf die ge­rin­ge­re Zahl der mögli­chen Pa­ti­en­ten der Fach­ab­tei­lung Anästhe­sie auf höchs­tens 20 % fest­ge­setzt.

7

2. Der Arzt ist be­rech­tigt, im Zu­sam­men­hang mit den Ne­bentätig­kei­ten nach § 5 für die rein ärzt­li­chen Leis­tun­gen zu li­qui­die­ren.

8

3. Die Li­qui­da­ti­on gemäß Abs. 1 und 2 wer­den vom Arzt aus­ge­stellt und ein­ge­zo­gen. Der Brut­to­li­qui­da­ti­ons­erlös ist dem Kran­ken­haus durch Ein­rei­chen von auf­ge­lis­te­ten Rech­nungs­durch­schrif­ten bzw. Ab­rech­nungs­un­ter­la­gen der Kas­senärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung odc sons­ti­gen Kos­tenträgern nach Ab­schluss ei­nes je­den Ka­len­der­vier­tel­jah­res nach­zu­wei­sen, un zwar un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von möglichst drei Wo­chen.

9

…"

10

Nach § 8 ist der Arzt ver­pflich­tet, für die In­an­spruch­nah­me der Ein­rich­tun­gen und Kräfte des Kran­ken­hau­ses bei der Be­hand­lung der sta­ti­onären Pa­ti­en­ten, de­nen ge­genüber er li­qui­da­ti­ons­be­rech­tigt ist und bei sei­ner Ne­bentätig­keit die ent­stan­de­nen Sach- und Per­so­nal­kos­ten zu er­stat­ten. Hier­zu ha­ben die Par­tei­en in ei­ner Zu­satz­ver­ein­ba­rung be­stimmt, dass der Kläger ei­nen Pro­zent­satz des Brut­to­erlöses von sei­ner ge­sam­ten li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Tätig­keit (sta­ti­onärer Be­reich und Ne­bentätig­keits­be­reich) an das Kran­ken­haus abführt. Die­ser Satz be­trug zu­letzt 13,6 %.

11

Nach § 10 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges hat der Kläger ei­nen An­spruch auf ei­nen jähr­li­chen Ur­laub von fünf Wo­chen. Das Ur­laubs­jahr be­ginnt am 01.01. ei­nes je­den Jah­res. Ei­ne Re­ge­lung zur Über­trag­bar­keit des Ur­laubs auf das Fol­ge­jahr enthält der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag nicht. Zwi­schen den Par­tei­en ist je­doch un­strei­tig, dass der Ur­laub von Chefärz­ten bis zum Ab­lauf des übernächs­ten Ka­len­der­jah­res über­tra­gen wer­den kann. Bei Ab­we­sen­heit des Chef­arz­tes un­ter an­de­rem we­gen Ur­laubs ist un­ter § 10 Abs. 2 ge­re­gelt, dass die Ver­tre­tung in der Ne­bentätig­keit gemäß § 5 und im li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten sta­ti­onären Tätig­keits­be­reich gemäß § 7 Abs. 1 im Ein­ver­neh­men mit dem Kran­ken­haus­träger ge­re­gelt wird. Die Kos­ten der Ver­tre­tung in die­sen Tätig­kei­ten trägt der Lei­ten­de Ab­tei­lungs­arzt.

12

Der Ar­beits­ver­trag enthält darüber hin­aus im § 12 ei­ne so­ge­nann­te Ent­wick­lungs­klau­sel. Im Übri­gen wird we­gen der Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­tra­ges auf BI. 19 bis 27 d.A. Be­zug ge­nom­men.

13

Wie aus dem Kündi­gungs­schutz­rechts­streit 16 Sa 435/06 be­kannt ist, auf den sich bei­de Par­tei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­ru­fen, kam es bei der Ab­rech­nung der Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Klägers so­wie der Abführung des Nut­zungs­ent­gelts für die Be­klag­te seit ei­ner Rei­he von Jah­ren zu Verzöge­run­gen. Ab dem IV. Quar­tal 2001 be­auf­trag­te der Kläger die P4 V3 R2-R3 GmbH (PVS) mit der Ab­rech­nung ge­genüber den Pa­ti­en­ten. Die Ab­rech­nung ge­genüber der Be­klag­ten nahm er je­doch wei­ter­hin selbst vor. Wie sich im Nach­hin­ein her­aus­stell­te, war sei­ne Mel­dung der Brut­to­li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men für das IV. Quar­tal 2002 vom 24.02.2003 über ei­nen Be­trag von 63.062,33 € feh­ler­haft. Sie ent­hielt die Zah­lungs­eingänge aus Ja­nu­ar 2003. Die Zah­lungs­eingänge für das IV. Quar­tal 2002 be­lie­fen sich auf 109.509,16 €. Die nächs­te Mel­dung, die der Kläger als Halb­jah­res­mel­dung für die Quar­ta­le I. und II. 2003 in Höhe von 239.611,54 € un­ter dem 03.07.2003 tätig­te, ent­hielt tatsächlich kei­ne Zah­lungs­eingänge für die Mo­na­te Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2003. Später mel­de­te der Kläger in­so­weit Brut­to­li­qui­da­ti­ons­erlöse in Höhe von 193.957,43 € nach, aus de­nen sich ein Nut­zungs­ent­gelt in Höhe von 26.088,31 € er­gab. Das vom Kläger für die Brut­to­li­qui­da­ti­ons­erlöse des IV: Quar­tal 2002 ge­schul­de­te Nut­zungs­ent­gelt lag tatsächlich um 6.316,77 € höher als ihm auf­grund sei­ner Mel­dung in Rech­nung ge­stellt. Auf das Pri­vat­kon­to des Klägers wur­de im ers­ten Halb­jahr 2003 ein Be­trag von 445.389,-- € durch die PVS über­wie­sen.

14

We­gen un­rich­ti­ger An­ga­ben von Li­qui­da­ti­ons­erlösen für wahlärzt­li­che Leis­tun­gen und mit dem Vor­wurf wis­sent­li­cher und ab­sicht­li­cher Falsch­an­ga­ben kündig­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 26.05.2004 außer­or­dent­lich frist­los. Dies ge­schah, nach­dem sie auf der Grund­la­ge des Leis­tungs­jah­res 2001 ins­ge­samt 303 Pa­ti­en­ten an­ge­schrie­ben hat­te, von de­nen bis zum 14.05.2004 ins­ge­samt 157 ge­ant­wor­tet hat­ten. Ei­ne Aus­wer­tung der Be­klag­ten er­gab, dass der Kläger in min­des­tens 62 Fällen den Rech­nungs­ein­gang ge­genüber der Be­klag­ten nicht ab­ge­rech­net hat­te, wor­aus sich ei­ne Brut­to­li­qui­da­ti­on von 16.069,42 € und ein Nut­zungs­ent­gelt in Höhe von 2.185,44 € er­gab. Die zu die­sem Zeit­punkt un­ter­blie­be­ne Ab­rech­nung ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Auf den­sel­ben Kündi­gungs­grund stütz­te die Be­klag­te auch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.06.2004 zum 31.12.2004. Wei­te­re das Jahr 2004 be­tref­fen­de außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen erklärte sie un­ter dem 21.07.2004, 03.08.2004 und 17.11.2004. Hin­sicht­lich die­ser Kündi­gun­gen ist un­strei­tig, dass der er­ho­be­ne Vor­wurf fal­scher Ab­rech­nun­gen nicht zu­traf. Außer­dem kündig­te sie mit Schrei­ben vom 31.01.2005 und 08.02.2005 er­neut außer­or­dent­lich. Al­le Kündi­gun­gen wa­ren Ge­gen­stand des Kündi­gungs­rechts­streits 2 Ca 1364/04 Ar­beits­ge­richt Gel­sen­kir­chen/16 Sa 435/06 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, in dem durch Be­ru­fungs­ur­teil vom 29.03.2007 — mitt­ler­wei­le rechts­kräftig — ent­schie­den wor­den ist, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die­se Kündi­gun­gen nicht auf­gelöst wor­den ist.

15

Die Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Klägers in den Jah­ren 1996 bis 2004 be­tru­gen nach Ab­zug des 16 Nut­zungs­ent­gelts 1.880.789,46 €, wor­aus die Be­klag­te mit dem Di­vi­sor 8,5 jähr­li­che Net­to­li­qui­da­ti­ons­einkünf­te in Höhe von 221.249,35 € er­rech­net. Im Jah­re 2003 be­lie­fen sich die Ein­nah­men des Klägers aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit auf 11.415,67 € und 5.664,74 €.

16

Wei­te­re Ein­nah­men in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 290,50 €, die ihm durch das L2 für B3 und V4 N2 aus­ge­zahlt wur­den, er­ziel­te der Kläger im Jah­re 2003 als Vergütung für 10 St­un­den Lehr­auf­trag. Hier­zu trägt der Kläger vor, dass es sich um Tätig­kei­ten han­de­le, die er im Kran­ken­haus der Be­klag­ten ver­rich­tet ha­be.

17

Die mo­nat­li­che Vergütung des Klägers be­lief sich im Jah­re 2003 aus­weis­lich der Ab­rech­nung für De­zem­ber auf 6.459,96 €. Im No­vem­ber 2003 wur­de ei­ne Zu­wen­dung in Höhe von 4.629,61 € ge­zahlt. Das Ar­beit­ge­ber­b­rut­to des Jah­res 2003, das die Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zur Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ent­hielt so­wie Zuschüsse zur frei­wil­li­gen Kran­ken­ver­si­che­rung und zur Le­bens­ver­si­che­rung, be­lief sich auf 83.228,28 €. Die Ge­halts­ab­rech­nung für De­zem­ber 2003 weist wei­ter als Rest­ur­laub 2004 60 Ta­ge/Stand: 31.10.2003 aus so­wie Rest AZV 04 = 1.

18

Mit Schrei­ben vom 18.11.2004 (BI. 121 d.A.) hat der Kläger für die Zeit vom 25.11. bis 31.12.2004 Rest­ur­laub für 35 Ta­ge und 1 AZV-Tag 2004 be­an­tragt.

19

Mit sei­ner am 19.12.2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger ursprüng­lich die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 392.719,38 € brut­to nebst Zin­sen be­gehrt so­wie Fest­stel­lungs­kla­ge hin­sicht­lich sei­nes Ur­laubs­an­spruchs, ei­nes Steu­er­scha­dens und ei­nes Scha­dens we­gen sei­ner Ver­sor­gung er­ho­ben. Für die Zeit vom 27.05. bis 31.12.2004 hat er un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes Jah­res­ge­hal­tes von 83.228,28 €, sta­ti­onärer Wahl­arzt­ein­nah­men abzüglich Ab­ga­ben in Höhe von 560.050,27 €, Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz in Höhe von 11.415,67 €, aus am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit in Höhe von 5.664,74 € so­wie aus Lehrtätig­keit Ge­samt­jah­res­ein­nah­men von 660.649,46 € er­mit­telt und die an­tei­li­gen Ansprüche un­ter Ver­wen­dung des Di­vi­sors 214 bei 360 zu­grun­de ge­leg­ten Ta­gen mit 392.719,38 € be­rech­net.

20

Der Kläger hat sich für be­rech­tigt ge­hal­ten, die Ge­samt­ein­nah­men im Be­reich des pri­va­ten Li­qui­da­ti­ons­rechts im Jah­re 2003 sei­ner Be­rech­nung zu­grun­de zu le­gen. Un­ter Be­ru­fung auf die letz­te Ge­halts­mit­tei­lung des Jah­res 2003 ist er der An­sicht ge­we­sen, dass ihm noch 85 Ur­laubs­ta­ge zuständen, und zwar 60 Ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2003 und aus Vor­jah­ren so­wie 25 Ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2004. Ne­ben dem in der Ge­halts­mit­tei­lung für De­zem­ber 2003 aus­ge­wie­se­nen AZV-Tag ständen ihm noch vier AZV-Ta­ge für 2004 zu. Außer­dem sei ihm ein mehr­fa­cher Ver­sor­gungs­scha­den durch die Nicht­zah­lung der Vergütung und der ent­gan­ge­nen Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ent­stan­den. In­so­weit hat sich der Kläger auf ei­ne Aus­kunft der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung vom 07.08.2008 be­ru­fen.

21
Der Kläger hat be­an­tragt, 22

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 392.719,38 € brut­to nebst Jah­res­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz

23

aus 7.340,55 € seit dem 01.06.2004,

24

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.07.2004,

25

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.08.2004,

26

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.09.2004,

27

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.10.2004,

28

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.11.2004,

29

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.12.2004 und

30

aus wei­te­ren 55.054,12 € seit dem 01.01.2005

31

zu zah­len;

32

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31.12.2004 Ur­laub von 85 Ta­gen auf der Ba­sis ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che und zusätz­lich 5 AZV-Tag zu gewähren;

33

3. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Steu­er­scha­den ein­sch­ließlich der Steu­er­be­ra­ter­kos­ten zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass er we­gen der ver­späte­ten Vergütungs­zah­lun­gen der Be­klag­ten, wel­che den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 be­tref­fen, höhe­re Steu­ern zah­len muss, als wenn der Kläger vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 hätte wei­ter­ar­bei­ten und sei­ne Vergütung in die­ser Zeit hätte ver­ein­nah­men können;

34

4. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der dem Kläger da­durch ent­steht, dass die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­spätet na­ch­en­trich­tet wer­den und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.

35
Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 36
die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 37

Sie hat die Wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen mit feh­ler­haf­ten Mel­dun­gen des Klägers hin­sicht­lich der er­ziel­ten Pri­vat­li­qui­da­tio­nen ver­tei­digt und sich im Übri­gen dar­auf be­ru­fen, dass sie hin­sicht­lich des Aus­spruchs der Kündi­gun­gen kein Ver­schul­den träfe.

38

Durch Ur­teil vom 27.08.2008, auf das we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stands Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung von 46.276,77 € nebst Zin­sen un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges als Vergütung für die Zeit vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­ur­teilt. Außer­dem hat es die Ansprüche des Klägers we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit in Höhe von 9.981,06 €, eben­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs, für be­gründet ge­hal­ten und fest­ge­stellt, dass dem Kläger noch 35 Ur­laubs­ta­ge so­wie ein AZV-Tag aus dem Jah­re 2004 zu­ste­hen. Die Fest­stel­lungs­kla­ge we­gen des Ver­sor­gungs­scha­dens sei be­gründet, weil der Kläger durch Vor­la­ge der Aus­kunft der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung den ur­kund­li­chen Nach­weis er­bracht ha­be, dass ei­ne ver­späte­te Bei­trags­na­ch­en­trich­tung nicht in glei­chem Um­fang ei­ne Ver­sor­gungs­leis­tung be­wir­ke, wie es der Fall ge­we­sen wäre, wenn die Bei­trags­zah­lung recht­zei­tig er­folgt wäre. So­weit das Ar­beits­ge­richt den An­spruch des Klägers auf Grund­vergütung ab­ge­wie­sen hat, hat es die Be­rech­nungs­wei­se des Klägers nicht ge­teilt, son­dern ihm Vergütungs­ansprüche auf der Grund­la­ge der mo­nat­li­chen Grund­vergütung zu­ge­spro­chen. Den An­spruch we­gen Pri­vat­li­qui­da­ti­on hat das Ar­beits­ge­richt zwar un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges dem Grun­de nach be­jaht, je­doch die auf die Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Jah­res 2003 gestütz­te Be­rech­nung des Klägers zurück­ge­wie­sen, da es im Jah­re 2003 zu ganz er­heb­li­chen Nach­mel­dun­gen ge­kom­men sei. Auf die Durch­schnitts­be­rech­nung der Be­klag­ten für den Zeit­raum von 1996 bis 2004 könne nicht zurück­ge­grif­fen wer­den, da es sich hier­bei um ei­nen viel zu lan­gen Zeit­raum han­de­le, der nicht re­präsen­ta­tiv für die Ein­nah­me­si­tua­ti­on des Jah­res 2004 sei. Auch auf den Teil­zeit­raum 01.01. bis 26.05.2004 könne nicht ab­ge­stellt wer­den, da die­sem Zeit­raum kein re­präsen­ta­ti­ver Zu­kunfts­wert ent­nom­men wer­den könne. Mehr als die 35 Ur­laubs­ta­ge und der ei­ne AZV-Tag, den der Kläger mit Schrei­ben vom 18.11.2004 gel­tend ge­macht ha­be, ständen ihm nicht zu, da die 25 Ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2002 und 15 Rest­ur­laubs­ta­ge des Jah­res 2003 nach Ab­lauf der be­triebsübli­chen Über­tra­gungs­zeiträume ver­fal­len sei­en. Die Fest­stel­lungs­kla­ge hin­sicht­lich des Steu­er­scha­dens und der Steu­er­be­ra­tungs­kos­ten sei un­be­gründet, da nicht er­kenn­bar sei, dass dem Kläger ein Pro­gres­si­ons­scha­den ent­stan­den sei und Steu­er­be­ra­tungs­kos­ten als so­ge­nann­te "so-wie­so-Kos­ten" ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht zu be­gründen vermöch­ten.

39

Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben bei­de Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt. Es ist dem Kläger am 19.09.2008 zu­ge­stellt wor­den, sei­ne Be­ru­fung ist am 13.10.2008 ein­ge­gan­gen und nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 08.12.2008 frist­ge­recht be­gründet wor­den. Der Be­klag­ten ist das Ur­teil am 22.09.2008 zu­ge­stellt wor­den, ih­re Be­ru­fung ist am 17.10.2008 ein­ge­gan­gen und ih­re Be­gründung nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 08.12.2008 frist­ge­recht am 08.12.2008.

40
  • Der Kläger be­gehrt als Brut­to­ge­halts­an­spruch die Zah­lung wei­te­re 3.147,82 €, die er nun­mehr da­mit be­gründet, dass ihm für das Jahr 2004 ein Weih­nachts­geld zu­ge­stan­den hätte. Hin­sicht­lich der Am­bu­l­anz­ein­nah­men sei dem Ar­beits­ge­richt ein Re­chen­feh­ler in Höhe von 5,84 € un­ter­lau­fen, so­dass er die­sen Be­trag noch be­an­spru­chen könne. We­gen der Lehrtätig­keit be­gehrt der Kläger nun­mehr die Aus­zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 290,50 €, den er da­mit be­gründet, dass es sich um Vergütung für die Lehrtätig­keit bei der Aus­bil­dung der Stu­den­ten im prak­ti­schen Jahr han­de­le, an der er durch das ge­gen ihn verhäng­te Haus­ver­bot ge­hin­dert wor­den sei. We­gen ent­gan­ge­ner sta­ti­onärer Wahl­arzt­ein­nah­men ver­langt der Kläger nun­mehr die Zah­lung von 151.554,09 €, die er in ers­ter Li­nie da­mit be­gründet, dass die Oberärz­te sei­ner Ab­tei­lung nach der ihm ver­wei­ger­ten Beschäfti­gung jähr­lich 300.000,-- € an Wahl­arzt­ein­nah­men im sta­ti­onären Be­reich er­wirt­schaf­tet hätten. Hilfs­wei­se macht der Kläger auf Ba­sis des von der Be­klag­ten er­rech­ne­ten Durch­schnitts­be­tra­ges von jähr­lich 221.269,35 € ei­nen Er­satz­an­spruch bei 214/366 Ta­gen in Höhe von 129.376,06 € gel­tend. Ur­laubs­ansprüche ständen ihm noch im Um­fang von 30 Ta­gen zu, außer­dem wei­te­re vier AZV-Ta­ge. In­so­weit hat der Kläger mit Schrift­satz vom 22.04.2004 sei­ne Kla­ge auf ei­ne Leis­tungs­kla­ge um­ge­stellt und Ansprüche in Höhe von 47.973,22 € brut­to er­rech­net, die er so­wohl auf die Grund­vergütung als auch auf die Zu­satz­ein­kom­men stützt. Zur Be­rech­nung im Ein­zel­nen wird auf BI. 522 d.A. Be­zug ge­nom­men. Den ursprüng­lich wei­ter ver­folg­ten Fest­stel­lungs­an­trag we­gen des Steu­er­scha­dens hat der Kläger zurück­ge­nom­men.
  • Die Be­ru­fung der Be­klag­ten rich­tet sich ge­gen die Ver­ur­tei­lung in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 9.981,06 € we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit. Es gäbe kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass es sich hier­bei um Dienst­auf­ga­ben han­de­le, für die sie zu ei­ner Vergütungs­zah­lung ver­pflich­tet sei. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch bestünde nicht, da ihr hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 26.05.2004 kein Ver­schul­den vor­zu­hal­ten sei. Aus die­sem Grun­de kom­me auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen ei­nes Ver­sor­gungs­scha­dens nicht in Be­tracht. Im Übri­gen ha­be der Kläger nicht dar­ge­legt, wor­in ein sol­cher Scha­den be­ste­he.
  • Der Kläger be­an­tragt,
  • das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27.08.2008 — 4 Ca 2588/07 — teil­wei­se ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 155.048,25 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz
  • aus 369,25 € seit dem 01.06.2004,
  • aus 22.098,-- € seit dem 01.07.2004,
  • aus 22.098,-- € seit dem 01.08.2004,
  • aus 22.098,-- € seit dem 01.09.2004,
  • aus 22.098,-- € seit dem 01.10.2004,
  • aus 22.098,-- € seit dem 01.11.2004,
  • aus 22.098,-- € seit dem 01.05.2004 zu zah­len;
  • 2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 47.973,22 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 31.12.2008 zu zah­len.
  • Die Be­klag­te be­an­tragt,
  • un­ter Rück­nah­me der wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fung das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 27.08.2008 — 4 Ca 2588/07 — in­so­weit ab­zuändern, als die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 9.981,06 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 27.12.2007 we­gen Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit ver­ur­teilt wor­den ist und fest­ge­stellt wor­den ist, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der ihm da­durch ent­steht, dass die Be­klag­te die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­spätet na­ch­en­trich­ten wird und der Kläger da­durch schlech­ter steht als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.
  • Bei­de Par­tei­en be­an­tra­gen,
  • die Be­ru­fung der Ge­gen­sei­te zurück­zu­wei­sen.
  • Die Be­klag­te er­hebt we­gen des An­spruchs des Klägers auf Zah­lung von Weih­nachts­geld die Ein­re­de der Verjährung. We­gen der Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit so­wie der Erlöse aus Pri­vat­li­qui­da­ti­on ist sie der Auf­fas­sung, dass es sich in­so­weit nicht um ei­nen An­spruch aus An­nah­me­ver­zug han­de­le, son­dern um ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch. Sie tref­fe je­doch am Aus­spruch der Kündi­gung kein Ver­schul­den. Hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­ab­gel­tung ver­weist sie dar­auf, dass die Ur­laubs­ta­ge der Jah­re 2003 und 2002 ver­fal­len sei­en. Mit Schrei­ben vom 18.11.2004 ha­be der Kläger le­dig­lich den ihm laut Ge­halts­mit­tei­lung vom Fe­bru­ar 2004 noch zu­ste­hen­den Rest­ur­laub für das Jahr 2004 in Höhe von 35 Ta­gen gel­tend ge­macht. AZV-Ta­ge ständen dem Kläger im Übri­gen schon des­halb nicht zu, weil die­se an ei­ne tatsächli­che Ar­beits­leis­tung ge­knüpft sei­en und für Zei­ten der Nicht­beschäfti­gung Frei­stel­lung nicht ent­ste­hen könne.
  • Der Kläger be­ruft sich dar­auf, dass die Ansprüche we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit so­wie Pri­vat­li­qui­da­ti­on Vergütungs­be­stand­tei­le sei­en, für die die Be­klag­te un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges den Geld­wert zu leis­ten ha­be.
  • Zum wei­te­ren Sach­vor­trag der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.
41
  • Ent­schei­dungs­gründe
  • Die zulässi­ge Be­ru­fung bei­der Par­tei­en ist je­weils teil­wei­se be­gründet.
  • Der Kläger kann trotz An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten kein wei­te­res Ar­beits­ent­gelt für das Jahr 2004, ins­be­son­de­re auch kei­ne Son­der­zu­wen­dung (Weih­nachts­geld) be­an­spru­chen. Sei­ne Be­ru­fung ist je­doch er­folg­reich, so­weit das Ar­beits­ge­richt sei­nem An­spruch we­gen ent­gan­ge­ner Ein­nah­men von Pri­vat­li­qui­da­tio­nen in vol­lem Um­fang nicht ent­spro­chen hat. Die­ser An­spruch be­steht aber nicht in der von ihm gel­tend ge­mach­ten Höhe. So­wohl auf sei­nen An­spruch we­gen ent­gan­ge­ner Einkünf­te aus sei­nem pri­va­ten Li­qui­da­ti­ons­recht als auch we­gen sei­ner Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und kas­senärzt­li­cher Tätig­keit muss er sich zu­dem ei­nen Ab­schlag we­gen Mit­ver­schul­dens an­rech­nen las­sen. In­so­weit hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten teil­wei­se Er­folg. Den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch be­sitzt der Kläger da­ge­gen nicht. So­weit sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten auch ge­gen die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts rich­tet, dass sie ver­pflich­tet sei, dem Kläger ei­nen Scha­den im Hin­blick auf die Nord­rhei­ni­sche Ärz­te­ver­sor­gung zu er­set­zen, bleibt der Be­ru­fung der Be­klag­ten der Er­folg ver­sagt.
  • A - Be­ru­fung des Klägers
  • I.
42

Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht wei­te­re Vergütungs­ansprüche des Klägers in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 3.197,82 € brut­to, die der Kläger mit sei­ner Be­ru­fung wei­ter­ver­folgt, nicht an­er­kannt.

43

1) Das Ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die vom Kläger gewähl­te Be­rech­nungs­form zur Er­mitt­lung sei­nes An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelts für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 un­rich­tig ist. Die­se auf der Grund­la­ge der Ge­halts­mit­tei­lung für De­zem­ber 2003 und dem dort aus­ge­wie­se­nen "Ar­beit­ge­ber-Brut­to" vor­ge­nom­me­ne Be­rech­nung lässt nicht er­ken­nen, dass es sich um Ge­halts­be­stand­tei­le han­delt, de­ren Aus­zah­lung an sich selbst der Kläger be­an­spru­chen kann. In­so­weit wird auf die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men. Bei dem der Ge­halts­mit­tei­lung eben­falls zu ent­neh­men­den mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von 6.489,96 € er­gibt sich be­reits ein Jah­res­be­trag von 77.519,52 €. Die Be­ru­fung hat die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts im Übri­gen nur als "pro­ble­ma­tisch" be­zeich­net, oh­ne zu erläutern, wel­che Be­stand­tei­le das Ar­beit­ge­ber-Brut­to aus­ma­chen, die bei der Be­rech­nung der An­nah­me­ver­zugs­vergütung hätten berück­sich­tigt wer­den müssen.

44

2) So­weit sich der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren erst­ma­lig dar­auf be­ruft, dass ihm die Zah­lung als Weih­nachts­zu­wen­dung zustände, ist die­ser An­spruch nach § 195 BGB verjährt.

45

Der Kläger stützt sei­nen An­spruch auf Son­der­zu­wen­dung auf die Ge­halts­mit­tei­lung für No­vem­ber 2003, die ei­ne sol­che in Höhe von 4.629,61 € aus­weist. Da­von aus­ge­hend wäre im No­vem­ber 2004 die Weih­nachts­zu­wen­dung für das Jahr 2004 fällig ge­we­sen, die re­gelmäßige Verjährungs­frist be­gann mit dem Schluss des Jah­res 2004. Da­mit ist die Verjährung mit Ab­lauf des 31.12.2007 ein­ge­tre­ten. Die­se Frist ist nicht durch Er­he­bung der Kla­ge nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ge­hemmt wor­den. Der Kläger hat viel­mehr erst­ma­lig mit sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung vom 08.12.2008 den An­spruch auf Weih­nachts­zu­wen­dung kla­ge­wei­se gel­tend ge­macht. Die Be­klag­te hat im Schrift­satz vom 19.02.2009 die Ein­re­de der Verjährung er­ho­ben.

46

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger — le­dig­lich — die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung des Be­tra­ges be­gehrt, den das Ar­beits­ge­richt im an­ge­grif­fe­nen Ur­teil ab­ge­wie­sen hat. Der Kläger hat den Vergütungs­aus­fall für die Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 ver­langt. Da­bei hat er sich auf § 6 Abs. 1 des Dienst­ver­tra­ges be­ru­fen und das ihm zu­ste­hen­de Ge­halt be­gehrt, das er un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes Jah­res­ge­halts zeit­an­tei­lig be­rech­net hat. Auf die im No­vem­ber zu zah­len­de Zu­wen­dung hat er sich in­so­weit nicht be­zo­gen. Er hat, wie dem Zins­an­spruch zu ent­neh­men ist — der Kläger ver­langt Zin­sen je­weils für den Be­ginn des Fol­ge­mo­nats für mit Aus­nah­me von Mai 2004 Beträge in gleich­blei­ben­der Höhe — be­zieht sich sei­ne Kla­ge auf die mo­nat­li­che Vergütung. Dies ist je­doch ein an­de­rer Streit­ge­gen­stand als die Zah­lung der Zu­wen­dung.

47

Nach dem für den Zi­vil- und Ar­beits­ge­richts­pro­zess gel­ten­den zwei­glied­ri­gen Streit­ge­gen­stands­be­griff wird der Ge­gen­stand ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens durch den kon­kret ge­stell­ten An­trag (Kla­ge­an­trag) und dem ihm zu­grun­de lie­gen­den Le­bens­sach­ver­halt (Kla­ge­grund) be­stimmt (vgl. zu­letzt BAG, Be­schluss vom 02.10.2007, 1 ABR 79/06, NZA 2008, 429; Zöller/Gre­ger, ZPO, § 263 Rd­Nr. 7; Prütting in Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, Ein­lei­tung Nr. 153). Der Ver­fah­rens­ge­gen­stand ändert sich dem­ent­spre­chend im Sin­ne von § 263 ZPO auch dann, wenn zwar nicht der ge­stell­te An­trag als sol­cher aber der ihm zu­grun­de lie­gen­de Le­bens­sach­ver­halt ein an­de­rer ge­wor­den ist.

48

Dies ist vor­lie­gend der Fall. Der Kläger hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren erst­ma­lig den An­spruch auf ei­ne Zu­wen­dung er­ho­ben, die­se aus­sch­ließlich auf die über­reich­te Ge­halts­mit­tei­lung für No­vem­ber 2003 gestützt. Der An­spruch auf Zah­lung ei­ner Zu­wen­dung ist je­doch grundsätz­lich von an­de­ren Vor­aus­set­zun­gen als der rei­ne Ge­halts­an­spruch abhängig. Dies be­deu­tet, dass ge­genüber dem erst­in­stanz­li­chen An­spruch ein geänder­ter Sach­ver­halt vor­liegt. In der Ände­rung des Le­bens­sach­ver­halts liegt des­halb trotz gleich ge­blie­be­nen An­trags­wort­lauts ei­ne Ände­rung des Ver­fah­rens­ge­gen­stands.

49
II. 50

Die mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 22.04.2004 be­gehr­te Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von 47.973,22 € ist zwar zulässig, sie ist je­doch un­be­gründet.

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1) Die Zulässig­keit der Kla­ge­er­wei­te­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ist nicht da­von abhängig, dass die qua­li­fi­zie­ren­den Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO erfüllt sind. Die­se gel­ten un­ter an­de­rem für Kla­geände­run­gen. Ei­ne sol­che liegt im Ent­schei­dungs­fall je­doch nicht vor.

52

Der Über­gang von der Fest­stel­lungs- zur Leis­tungs­kla­ge stellt, wie all­ge­mein an­er­kannt ist, ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung nach § 264 Nr.2 ZPO dar, wenn sich der neue An­trag auf das­sel­be Rechts­verhält­nis be­zieht (BGH vom 12.05.1992, VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296; Zöller/Gre­ger, ZPO, § 264 Rd­Nr. 3 b, § 256 Rd­Nr. 15 c). Dies ist vor­lie­gend der Fall. Der Kläger hat ursprüng­lich die Fest­stel­lung be­gehrt, dass ihm aus der Zeit bis zum 31.12.2004 noch wei­te­re 30 Ur­laubs­ta­ge zu­ste­hen. Für die­se Ur­laubs­ta­ge ver­langt er nun­mehr Ur­laubs­ab-gel­tung. Ob die Be­rech­nung die­ses An­spruchs in sich schlüssig ist oder ob sie wei­te­re Fest­stel­lun­gen er­for­dert, ist für die Fra­ge der Zulässig­keit der Kla­geände­rung nach § 264 Nr. 2 ZPO oh­ne Be­lang. Der der Kla­ge zu­grun­de lie­gen­de Le­bens­sach­ver­halt ist der­sel­be ge­blie­ben, auch wenn der Streitstoff ge­genüber dem ursprüng­li­chen Kla­ge­an­trag er­wei­tert wor­den ist. Dies dürf­te bei Kla­ge­er­wei­te­run­gen im Sin­ne des § 264 Nr. 2 ZPO re­gelmäßig der Fall sein und spricht nicht ge­gen die Zulässig­keit ei­ner ent­spre­chen­den Kla­geände­rung (vgl. BGH vom 04.10.1984, VII ZR 162/83; NJW 1985, 1784).

53

2) Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass dem Kläger aus dem Jah­re 2002 noch 25 Ur­laubs­ta­ge, aus dem Jah­re 2003 noch 15 Ur­laubs­ta­ge und aus dem Jah­re 2004 noch 25 Ur­laubs­ta­ge, ins­ge­samt 65 Ur­laubs­ta­ge, zu­stan­den, von de­nen das Ar­beits­ge­richt 35 Ur­laubs­ta­ge an­er­kannt hat. Die Be­klag­te hat sich zum Um­fang noch nicht erfüll­ter Ur­laubs­ta­ge des Klägers aus den Jah­ren 2002 bis 2004 nicht erklärt, son­dern sich auf ei­nen Ver­fall be­ru­fen. Da­mit kann der Um­fang der Ansprüche nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den an­ge­se­hen wer­den.

54

3) Zum Zeit­punkt der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26.05.2004 wa­ren die Ur­laubs­ansprüche des Klägers für die Jah­re 2002 und 2003 noch nicht ver­fal­len. Für Chefärz­te gilt bei der Be­klag­ten die Re­ge­lung, dass Ur­laubs­ansprüche bis zum En­de des übernächs­ten Jah­res über­tra­gen wer­den können, oh­ne dass dies an Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpft wäre.

55

Ei­ne Über­tra­gung von Ur­laubs­ansprüchen ist je­den­falls bis zum 31.12. des Fol­ge­jah­res nicht zu be­an­stan­den. Die­se Re­ge­lung ist güns­ti­ger als ei­ne auf den 31. März des Fol­ge­jah­res be­fris­te­te Über­tra­gung, so­dass § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrIG nicht ent­ge­gen­steht. Auch das in §§ 1, 7 Abs. 3 BUrIG fest­ge­leg­te Ge­bot zeit­na­her Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs ist nicht ver­letzt, wie § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrIG zeigt (vgl. BAG vom 21.06.2005, 9 AZR 200/04, NZA 2006, 232 — LS). Für ei­ne Über­tra­gung in das übernächs­te Jahr kann der Be­zug zum Ur­laubs­jahr noch an­ge­nom­men wer­den.

56

Die­ser Ur­laubs­an­spruch ist al­ler­dings we­gen Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums un­ter­ge­gan­gen, da sei­ne Erfüllung der Be­klag­ten nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ge­wor­den ist. Da­mit kommt ei­ne Ab­gel­tung nicht mehr in Be­tracht.

57

4) Dem Kläger steht der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes zu.

58

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­neh­mer, wenn er den Ar­beit­ge­ber hin­sicht­lich des Ur­laubs­an­spruchs in Ver­zug ge­setzt hat, an­stel­le des un­ter­ge­gan­ge­nen Ur­laubs­an­spruchs Er­satz­ur­laub ver­lan­gen (vgl. BAG vom 18.02.2003, 9 AZR 563/01, NZA 2004, 52 m.w.N.).

59

a) Durch das Schrei­ben vom 18.11.2004 hat der Kläger die Be­klag­te hin­sicht­lich der Ur­laubs­ansprüche über die dort gel­tend ge­mach­ten 35 Ar­beits­ta­ge hin­aus nicht in Ver­zug ge­setzt. Dies hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ent­schie­den. Auf die Be­gründung des Ar­beits­ge­richt wird Be­zug ge­nom­men. Dass das Schrei­ben die Gel­tend­ma­chung wei­ter­ge­hen­der Ur­laubs­ansprüche nicht enthält, wird letzt­lich letzt­lich von der Be­ru­fung nicht in Fra­ge ge­stellt.

60

b) Nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB be­darf es ei­ner Mah­nung al­ler­dings nicht, wenn der Schuld­ner 61 die Leis­tung ernst­haft und endgültig ver­wei­gert. Auch die­se Vor­aus­set­zung ist im vor­lie­gen­den Fall nicht erfüllt.

61

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.05.2004 stellt ei­ne sol­che Leis­tungs­ver­wei­ge­rung nicht dar. Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass der Kündi­gungs­erklärung selbst nicht oh­ne Wei­te­res der In­halt bei­ge­mes­sen wer­den könne, dass der Ar­beit­ge­ber mit der Kündi­gung zu er­ken­nen ge­be, dass er kei­ne Ur­laubs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers erfüllen wer­de. Durch die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge wird der Ar­beit­ge­ber nach die­ser Recht­spre­chung zu­dem nicht we­gen der ur­laubs­recht­li­chen Ansprüche in Ver­zug ge­setzt. Es be­darf viel­mehr der frist­ge­rech­ten Gel­tend­ma­chung des Ur­laubs- und Ab­gel­tungs­an­spruchs auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat (BAG vom 17.01.1995, 9 AZR 664/93, NZA 1995, 531; BAG vom 21.09.1999, 9 AZR 705/98, DB 2000, 2611 je­weils m.w.N.). Die Kam­mer hat er­wo­gen, ob die Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Falls ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen. Dies ist im Er­geb­nis nicht der Fall.

62

Die Be­klag­te hat im Jah­re 2004 ins­ge­samt vier außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen erklärt. Hin­sicht­lich drei­er Kündi­gun­gen war der ge­gen den Kläger er­ho­be­ne Vor­wurf feh­ler­haf­ter Ab­rech­nun­gen zu Un­recht er­ho­ben wor­den. Bei der letz­ten Kündi­gung vom 17.11.2004 war darüber hin­aus nicht aus­zu­sch­ließen, dass es sich um ei­ne un­zulässi­ge Wie­der­ho­lungskündi­gung han­del­te (s. Ur­teil der Kam­mer vom 29.03.2007, 16 Sa 435/06). Wird wei­ter berück­sich­tigt, dass die Be­klag­te, auch nach­dem rechts­kräftig fest­stand, dass das Ar­beits­verhält­nis we­der durch die Kündi­gun­gen des Jah­res 2004 noch durch die zusätz­li­chen Kündi­gun­gen vom 31.01.2005 so­wie 08.02.2005, die eben­falls im Ver­fah­ren 16 Sa 435/06 be­han­delt wur­den, auf­gelöst wor­den ist, dar­an fest­ge­hal­ten hat, dass dem Kläger auch die mit Schrei­ben vom 18.11.2004 gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­ansprüche nicht zuständen, und in­so­weit erst die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ak­zep­tiert hat, so mag dies auf ei­ne ernst­haf­te Erfüllungs­ver­wei­ge­rung hin­deu­ten. An­de­rer­seits sind an die Erfüllungs­ver­wei­ge­rung stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Er­for­der­lich ist grundsätz­lich, dass der Schuld­ner die Erfüllung des Ver­tra­ges dem Gläubi­ger ge­genüber un­miss­verständ­lich, endgültig und ernst­haft ab­lehnt, so­dass jen­seits vernünf­ti­ger Zwei­fel fest­steht, dass er un­ter kei­nen Umständen mehr zur frei­wil­li­gen Erfüllung be­reit ist (MK-Ernst, BGB, 4. Aufl., § 323 Rd­Nr. 99).

63

In die­sem Sin­ne kann das Ver­hal­ten der Be­klag­ten je­doch nicht so aus­ge­legt wer­den, dass es so­zu­sa­gen "als letz­tes Wort" an­zu­se­hen ist. Hierfür ist von Be­deu­tung, dass nicht ein­mal dem Kläger be­wusst war, dass über die mit Schrei­ben vom 18.11.2004 gel­tend ge­mach­ten Ur­laubs­ansprüche wei­te­re aus den Vor­jah­ren be­stan­den. In­so­weit kann das Er­for­der­nis der Mah­nung nach § 286 Abs. 1 BGB ge­ra­de nicht als überflüssi­ge Förme­lei an­ge­se­hen wer­den. Hätte der Kläger der Be­klag­ten durch ei­ne Mah­nung den Um­fang sei­ner Ur­laubs­ansprüche vor Au­gen geführt, so hätte die Be­klag­te ihm womöglich auch im Ei­gen­in­ter­es­se die­sen Ur­laub gewährt, wie es im Übri­gen im Jah­re 2005 auch ge­sche­hen ist.

64

5) Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die Be­zah­lung von Ar­beits­zeit­verkürzungs­ta­gen, die er für vier Ta­ge be­gehrt. Ei­ne An­spruchs­grund­la­ge ist hierfür nicht er­sicht­lich.

65

a) Auf § 611 BGB i.V.m. § 615 BGB kann der Kläger ei­nen Zah­lungs­an­spruch nicht stützen. Nach den Erläute­run­gen der Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt wer­den acht so­ge­nann­te AZV-Ta­ge auf der Grund­la­ge ei­ner bei der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Dienst­ver­ein­ba­rung des­halb gewährt, weil re­gelmäßig 40 St­un­den in der Wo­che ge­ar­bei­tet wird, die Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Deut­schen Ca­ri­tas-Ver­ban­des je­doch ei­ne Ar­beits­zeit von nur 38,5 St­un­den vor­se­hen. Da­mit han­delt es sich bei die­sen Ta­gen der Sa­che nach um Frei­zeit­aus­gleich für ge­leis­te­te Mehr­ar­beit. Ein An­spruch auf zusätz­li­che Be­zah­lung be­steht nicht.

66

b) Für ei­ne Ab­gel­tung nicht ge­nom­me­ner AZV-Ta­ge fehlt es an ei­ner dem § 7 Abs. 4 BUrIG ent­spre­chen­den Re­ge­lung.

67

c) Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs be­steht die gel­tend ge­mach­te For­de­rung nicht. Ein er­satzfähi­ger Scha­den ist nicht er­kenn­bar. Der An­spruch des Klägers we­gen der AZV-Ta­ge ist auf Frei­stel­lung von der Ar­beit bei Fort­zah­lung sei­ner Vergütung ge­rich­tet. Tatsächlich ist der Kläger nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 26.05.2004 nicht mehr beschäftigt, da­mit frei­ge­stellt wor­den. Sei­nen Vergütungs­an­spruch hat das Ar­beits­ge­richt für das Jahr 2004 an­er­kannt, und die Be­klag­te in­so­weit auch zur Zah­lung der Grund­vergütung ver­ur­teilt. Den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten wei­ter­ge­hen­den Ent­gelt­an­spruch hat es dem Grun­de nach eben­so be­jaht. Es hat sich le­dig­lich nicht in der La­ge ge­se­hen, die Höhe der dem Kläger zu­ste­hen­den For­de­rung zu be­stim­men.

68
III. 69

Die Be­ru­fung des Klägers ist des Wei­te­ren un­be­gründet, so­weit er die Zah­lung ei­nes Be­tra­ges in Höhe von 290,50 € we­gen ent­gan­ge­ner Einkünf­te aus sei­ner Lehrtätig­keit für das Land NRW be­gehrt. Hin­zu­wei­sen sei zunächst dar­auf, dass in­so­weit ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung vor­liegt, die der Kläger als sol­che nicht be­gründet hat. Erst­in­stanz­lich hat er ei­nen zeit­an­tei­li­gen An­spruch in Höhe von 172,69 € gel­tend ge­macht.

70

1) Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, han­delt es sich nicht um Vergütungs­aus­fall im Sin­ne des § 6 des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges. Dies ist im Be­ru­fungs­ver­fah­ren, in dem der Kläger ei­ne Vergütungs­mit­tei­lung des Lan­des­am­tes für Be­sol­dung und Ver­sor­gung NRW vor­ge­legt hat, un­strei­tig ge­wor­den.

71
2) Auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist nicht er­sicht­lich, dass dem Kläger die gel­tend ge­mach­te For­de­rung zu­steht. Es fehlt in­so­weit an ei­nem hin­rei­chend sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag des Klägers. 72

Der Kläger hat sich im We­sent­li­chen dar­auf be­ru­fen, dass er durch das Haus­ver­bot der Be­klag­ten an der Ausübung sei­nes Lehr­auf­tra­ges, in dem es um die Aus­bil­dung der Stu­den­ten im prak­ti­schen Jahr ge­gan­gen sei, ge­hin­dert wor­den wäre. Dies mag zu­tref­fen. Da­mit wird je­doch noch nicht deut­lich, wel­che Tätig­kei­ten der Kläger wann aus­geübt hätte, an de­ren Durchführung er durch das Haus­ver­bot ge­hin­dert wor­den ist und die des­halb den Ver­lust ei­ner Ein­nah­me zur Fol­ge ge­habt ha­ben. Erst­in­stanz­lich hat sich der Kläger z.B. auf Prüfungstätig­kei­ten be­zo­gen. An wel­chen Prüfun­gen er we­gen des Haus­ver­bots der Be­klag­ten nicht hat teil­neh­men können, hat der Kläger nicht dar­ge­stellt, ins­be­son­de­re ob die­se über­haupt in die Zeit nach Aus­spruch des Haus­ver­bots ge­fal­len wären. Zweit­in­stanz­lich hat der Kläger vor­ge­tra­gen, dass es um die Aus­bil­dung der Stu­den­ten im prak­ti­schen Jahr ge­gan­gen sei, die nur im Kran­ken­haus möglich ge­we­sen wäre. Auch in­so­weit wird je­doch nicht deut­lich, in wel­chem Um­fang es durch das Haus­ver­bot zu Ein­nah­me­ausfällen ge­kom­men ist.

73
IV. 74

Die Be­ru­fung des Klägers ist je­doch teil­wei­se be­gründet, so­weit das Ar­beits­ge­richt sei­nen An­spruch we­gen sta­ti­onärer Wahl­arzt­ein­nah­men ab­ge­wie­sen hat.

75

1) Das Be­ru­fungs­ge­richt teilt für die­sen An­spruch die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter II. des Ur­teils, dass es sich auf­grund der vor­lie­gen­den Ver­trags­ge­stal­tung bei der Li­qui­da­ti­ons­be­fug­nis für die­se Ein­nah­men um ei­nen Teil der Vergütung des Klägers han­delt, und zwar in Form ei­ner Na­tu­ral­vergütung. Auf die zu­tref­fen­de Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird in­so­weit Be­zug ge­nom­men. Dem tritt auch die Be­klag­te nicht grundsätz­lich ent­ge­gen, son­dern ver­weist le­dig­lich dar­auf, dass die Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rechts nicht zur ver­ein­bar­ten "Vergütung" gehöre, son­dern ein ei­genständi­ges Recht des Klägers dar­stel­le. Dies ent­spricht der Sa­che nach der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts. Hier­von geht auch das Be­ru­fungs­ge­richt aus.

76

2) Rechts­grund­la­ge für den Zah­lungs­an­spruch des Klägers ist al­ler­dings § 280 Abs. 1, 3 BGB i.V.m. § 283 BGB. Der Zah­lungs­an­spruch folgt nicht als Geld­wert ori­ginär aus §§ 611, 615 BGB.

77

In sei­ner pri­va­te Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men ei­ner Lei­ten­den Ärz­tin be­tref­fen­den Ent­schei­dung vom 22.03.2001 (8 AZR 536/00, ArztR 2002, 122) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt oh­ne wei­te­re Be­gründung mit Ver­weis auf die ei­ge­ne nicht veröffent­lich­te Ent­schei­dung vom 02.12.1999 (8 AZR 849/98) an­ge­nom­men, dass bei ei­ner Na­tu­ral­vergütung, die für die Ver­gan­gen­heit nicht nach­hol­bar ist, an de­ren Stel­le der Geld­wert, den die Na­tu­ral­vergütung verkörpert, tritt. Dem ist je­doch nicht zu fol­gen. Da­durch, dass die­se Leis­tung we­gen Zeit­ab­laufs unmöglich ge­wor­den ist, ist die Be­klag­te nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tungs­pflicht be­freit wor­den. Die Unmöglich­keit be­ruht auf der Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht, dem Kläger für wahlärzt­li­che Leis­tun­gen das Li­qui­da­ti­ons­recht ein­zuräum­en. Der Kläger selbst, der den be­trof­fe­nen Pa­ti­en­ten ge­genüber kei­ne ei­ge­nen Leis­tun­gen er­bracht hat, kann sol­che auch nicht ab­rech­nen. Da­mit ist ihm ein Scha­den in Höhe der ent­gan­ge­nen Einkünf­te ent­stan­den. Die­sen kann er ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ma­chen.

78

Die scha­dens­er­satz­recht­li­che An­spruchs­be­gründung ent­spricht so­wohl frühe­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. Ur­teil vom 27.05.1999, 8 AZR 415/98, NZA 1999, 1038) als auch der neue­ren Recht­spre­chung des für Na­tu­ral­vergütun­gen nun­mehr zuständi­gen 9. Se­nats (9 AZR 294/06, NZA 2007, 809, 812). Die­ser An­sicht ist auch die ent­schei­den­de Kam­mer. In der ar­beits­ver­trag­li­chen Zu­sa­ge ei­ner Na­tu­ral­vergütung liegt ge­ra­de nicht das Ver­spre­chen ei­ner Geld­leis­tung. Auch im Ent­schei­dungs­fall hat es die Be­klag­te nicht über­nom­men, für den aus dem ein­geräum­ten Li­qui­da­ti­ons­recht fließen­den geld­wer­ten Vor­teil des Klägers ein­zu­ste­hen. Dies wird an der Ent­wick­lungs­klau­sel in § 12 des Ar­beits­ver­tra­ges deut­lich. Der Kläger trägt in die­sem Fall das Ri­si­ko ver­rin­ger­ter Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men. Hierfür spricht außer­dem die Re­ge­lung in § 10 Abs. 2 Un­terabs. 2 des Dienst­ver­tra­ges, wo­nach der Kläger bei Ab­we­sen­heit sei­ne Ver­tre­tung u.a. im li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten sta­ti­onären Tätig­keits­be­reich selbst im Ein­ver­neh­men mit dem Kran­ken­haus­träger re­gelt und hierfür die Kos­ten trägt.

79

3) Un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spru­ches steht dem Kläger der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch dem Grun­de nach zu. Die Be­klag­te hat sich zwar dar­auf be­ru­fen, dass sie die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten ha­be (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch nicht.

80

a) Was der Schuld­ner zu ver­tre­ten hat, re­geln die §§ 276 ff. BGB. Nach § 276 Abs. 2 BGB han­delt fahrlässig, wer die im Ver­kehr er­for­der­li­che Sorg­falt außer Acht lässt. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber bei An­wen­dung der er­for­der­li­chen Sorg­falt hätte er­ken­nen können, dass die Kündi­gung un­wirk­sam ist (BAG vom 22.03.2001, aaO., vom 17.07.2003, 8 AZR 486/02, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Haf­tung des Ar­beit­ge­bers). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor, wenn der Aus­spruch der Kündi­gung auf ei­nem ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt be­ruht. Es ist nicht er­for­der­lich, dass sich die­se als rechts­beständig er­weist. Der Ar­beit­ge­ber darf sei­ne In­ter­es­sen mit den ge­setz­lich ge­bo­te­nen Mit­teln ver­fol­gen, so­fern er nach vollständi­ger Würdi­gung des Sach­ver­halts die Kündi­gung für ver­tret­bar hal­ten durf­te. Der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung er­for­dert ei­ne kom­ple­xe Abwägungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers.

81

a) Auch un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Maßstäbe durf­te die Be­klag­te nicht auf die Wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gun­gen ver­trau­en. Zwar hat­te der Kläger tatsächlich Zah­lungs­eingänge für 61 im Jah­re 2001 be­han­del­te Pa­ti­en­ten nicht ge­mel­det und Nut­zungs­entschädi­gung in Höhe von 2.185,44 € bei Aus­spruch der Kündi­gung am 26. 5. 2004 nicht ab­geführt. Die­ser Feh­ler al­lein konn­te je­doch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht be­gründen. Dies war auch der Be­klag­ten klar, die sich dar­auf be­ru­fen hat, dass der Kläger die Mel­dung wis­sent­lich und vorsätz­lich un­ter­las­sen ha­be. Für ei­ne sol­che Einschätzung la­gen je­doch kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te vor. Schon die äußeren Abläufe spre­chen da­ge­gen, dass die Be­klag­te nach vollständi­ger Würdi­gung des Sach­ver­halts die Kündi­gung für ver­tret­bar hal­ten durf­te. Sie hat­te im März/April 2004 be­schlos­sen, die Ab­rech­nun­gen des Klägers auf de­ren Rich­tig­keit zu über­prüfen. Nach­dem ihr am 14.05.2004 157 Rück­mel­dun­gen von 303 im Jah­re 2001 be­han­del­te Pa­ti­en­ten vor­la­gen und ei­ne Aus­wer­tung er­ge­ben hat­te, dass der Kläger in min­des­tens 62 Fällen den Rech­nungs­ein­gang nicht ab­ge­rech­net hat­te, hörte die Be­klag­te be­reits mit Schrei­ben vom 21.05.2004 die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ver­wei­ger­te un­ter dem 25.05.2004 ih­re Zu­stim­mung. Be­reits mit Schrei­ben vom 26.05.2004 erklärte die Be­klag­te die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Schon der kur­ze Zeit­rah­men lässt er­ken­nen, dass dem Kläger kei­ne hin­rei­chen­de Möglich­keit zur Verfügung stand, sich mit den ge­gen ihn er­ho­be­nen schwe­ren Vorwürfen aus­ein­an­der­zu­set­zen. Hin­sicht­lich der wei­te­ren außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 21.07., 03.08. und 17.11.2004 steht da­ge­gen fest, dass die Be­klag­te fal­sche Vorwürfe ge­gen den Kläger er­ho­ben hat. Die or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.06.2004 zum 31.12.2004 ist für den zur Ent­schei­dung ste­hen­den das Jahr 2004 be­tref­fen­den An­spruch des Klägers oh­ne Be­deu­tung.

82

4) Der dem Kläger als ent­gan­ge­ner Ge­winn ent­stan­de­ne Scha­den für sei­ne Nicht­beschäfti­gung in der Zeit vom 27.05.2004 bis 31.12.2004 beläuft sich auf 129.376,06 €.

83

a) Als ent­gan­gen gilt nach § 252 BGB der Ge­winn, wel­cher nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge oder nach den be­son­de­ren Umständen, ins­be­son­de­re nach den ge­trof­fe­nen An­stal­ten und Vor­keh­run­gen, mit Wahr­schein­lich­keit er­war­tet wer­den konn­te. Die­se Be­stim­mung enthält für den Geschädig­ten ei­ne § 287 ZPO ergänzen­de Be­wei­ser­leich­te­rung. Die­ser hat nur die Umstände dar­zu­le­gen und in den Gren­zen des § 287 ZPO zu be­wei­sen, aus de­nen sich nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge oder den be­son­de­ren Umständen des Fal­les die Wahr­schein­lich­keit des Ge­winn­ein­tritts er­gibt. Da die Be­wei­ser­leich­te­rung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Dar­le­gungs­last der­je­ni­gen Par­tei min­dert, die Er­satz des ent­gan­ge­nen Ge­winns ver­langt, dürfen in­so­weit kei­ne zu stren­gen An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den (BAG vom 12.12.2007, 10 AZR 97/07, NZA 2008, 409, 415 m.w.N.).

84

Dem An­wen­dungs­be­reich des § 287 Abs. 1 ZPO un­ter­lie­gen so­wohl die Fest­stel­lung des Scha­dens als auch des­sen Höhe. Die Vor­schrift dehnt für die Fest­stel­lung der Scha­denshöhe das rich­ter­li­che Er­mes­sen über die Schran­ken des § 286 ZPO aus. Das Ge­setz nimmt in Kauf, dass das Er­geb­nis der Schätzung mit der Wirk­lich­keit viel­fach nicht übe­rein­stimmt. Al­ler­dings soll die Schätzung möglichst na­he an die­se her­anführen. Über be­strit­te­ne Aus­gangs- bzw. An­knüpfungs­tat­sa­chen hat das Ge­richt Be­weis zu er­he­ben (s. BAG vom 06.09.2007, aaO.).

85

b) Auf die­ser Grund­la­ge kann der Be­rech­nung des Klägers, mit der er sei­ne im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wei­ter ver­folg­te For­de­rung in Höhe von 151.554,09 € be­gründet, nicht ge­folgt wer­den. Er hat sich in­so­weit auf ei­nen Li­qui­da­ti­ons­um­fang von 300.000,-- € im Jahr bei 1.000 Pri­vat­pa­ti­en­ten jähr­lich der Oberärz­te be­zo­gen, ei­ne In­for­ma­ti­on, die auf ei­ne Erklärung des Ober­arz­tes Dl. R4 zurück­geht. Tatsächlich ha­ben die Oberärz­te Einkünf­te in die­ser Höhe nicht er­zielt, wie der Kläger selbst mit Schrift­satz vom 03.04.2009 im Ein­zel­nen für die Jah­re 2005 bis 2007 dar­ge­legt hat. Zu­gleich hat er die Einkünf­te der Oberärz­te in den Jah­ren 2005 bis 2007 auch nicht zur Grund­la­ge sei­ner Kla­ge­for­de­rung ge­macht. Die­se hat er nicht kor­ri­giert. Sie können für die Ansprüche des Klägers aus dem Jah­re 2004 auch des­halb nicht als Schätz­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den, weil sie sich auf ei­nen späte­ren Zeit­raum be­zie­hen.

86

Im Schrift­satz vom 03.04.2009 hat der Kläger un­ter Be­zug­nah­me auf un­ter­schied­li­che Zeiträume ver­schie­de­ne Durch­schnitts­be­rech­nun­gen an­ge­stellt, oh­ne je­doch an­zu­ge­ben, wel­che die­ser Be­rech­nungs­wei­sen aus wel­chem Grun­de ei­ne rea­lis­ti­sche Grund­la­ge für ei­ne Schätzung des ent­gan­ge­nen Ge­winns ab­gibt. Die gewähl­ten Re­fe­renz­zeiträume er­schei­nen be­lie­big. Sie ha­ben al­ler­dings ge­mein­sam, dass je­weils über 300 000,00€ lie­gen­de Brut­to­einkünf­te er­zielt wer­den. Wird je­doch berück­sich­tigt, dass das Ab­rech­nungs­ver­hal­ten des Klägers über Jah­re sehr un­re­gelmäßig war, in sei­ne Be­rech­nun­gen im­mer das be­son­ders un­re­präsen­ta­ti­ve Jahr 2003 ein­ge­flos­sen ist, so fehlt die­ser Vor­ge­hens­wei­se die Rich­tig­keits­gewähr.

87

c) Der Kläger, dem die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Höhe sei­ner For­de­rung ob­liegt, hat da­mit ei­ne va­li­de Grund­la­ge für die durch das Ge­richt nach den obi­gen Grundsätzen vor­zu­neh­men­de Schätzung nicht vor­ge­tra­gen.

88

Be­reits das Ar­beits­ge­richt hat­te zu Recht gerügt — wenn auch be­zo­gen auf ei­nen An­spruch auf An­nah­me­ver­zug -, dass der Kläger sei­nen An­spruch nicht auf die Ein­nah­men des Jah­res 2003 stützen könne, da er ganz er­heb­li­che Nach­mel­dun­gen vor­ge­nom­men ha­be und die­se Ein­nah­men sich da­mit auf ei­nen größeren Zeit­raum als ein Jahr bezögen. Als Auf­ga­be des Klägers hat es das Ar­beits­ge­richt an­ge­se­hen, ei­ne nach­prüfba­re Zahl der ent­gan­ge­nen Pri­vat­pa­ti­en­ten­be­hand­lun­gen bei sta­ti­onären Wahl­leis­tun­gen dar­zu­le­gen, mit de­nen er die Wer­tig­keit des Li­qui­da­ti­ons­rechts im Zeit­raum 27.05.2004 bis 31.12.2004 dar­ge­legt hätte. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat mit Schrei­ben vom 05./09.03.2009 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auf die durch­geführ­ten Be­hand­lun­gen ab­zu­stel­len sei. Wie aus dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren 16 Sa 435/06 be­kannt sei, ent­hiel­ten die vom Kläger über sei­ne Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men getätig­ten Mel­dun­gen die Be­hand­lungs­zeiträume, de­nen Zah­lungs­eingänge zu­ge­ord­net wa­ren. Der Kläger hat zwar auf die­sen Hin­weis re­agiert, je­doch in der Wei­se, dass er mit Schrift­satz vom 03.04.2004 für den Re­fe­renz­zeit­raum vom 01.01.2004 bis zum 31.03.2004 die be­han­del­ten Pa­ti­en­ten aus den Brut­to­quar­tals­lis­ten der PVS, die die Zah­lungs­eingänge ent­hal­ten, er­mit­telt hat. Je­doch hat er für die 266 Be­hand­lun­gen die­ses Zeit­raums nicht an­ge­ge­ben, wel­che Ein­nah­men er hierfür er­zielt hat. Die­se Vor­ge­hens­wei­se des Klägers ist für das Ge­richt nicht nach­voll­zieh­bar. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat sich der Kläger dar­auf be­zo­gen, dass er das ge­richt­li­che Schrei­ben nicht so ver­stan­den ha­be, dass zu den an­zu­ge­ben­den Be­hand­lungs­zeiträum­en auch die Zah­lungs­eingänge hätten an­ge­ge­ben wer­den sol­len. Dies war für die Kam­mer je­doch un­verständ­lich. Der Hin­weis er­folg­te zur Be­rech­nung der Höhe des An­spruchs. Das ge­richt­li­che Schrei­ben enthält den Satz, dass die vom Kläger über sei­ne Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men getätig­ten Mel­dun­gen die Be­hand­lungs­zeiträume ent­hal­ten würden, de­nen Zah­lungs­eingänge zu­ge­ord­net ge­we­sen sei­en. Es be­steht da­mit kein Grund, dem Kläger, wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung von ihm be­an­tragt, nach­zu­las­sen, sei­nen Vor­trag zu ergänzen.

89

d) Als Schätz­grund­la­ge können je­doch die An­ga­ben der Be­klag­ten im Schrift­satz vom 18.02.2008 zu den Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men des Klägers in den Jah­ren 1996 bis Mit­te 2004 her­an­ge­zo­gen wer­den. Die­se sind auch hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten an­ge­ge­be­nen Net­to­li­qui­da­ti­on zwi­schen den Par­tei­en nun­mehr un­strei­tig. Der Kläger hat sie sich im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hilfs­wei­se zu Ei­gen ge­macht. Die Be­klag­te hat die Bil­dung ei­nes Durch­schnitts über 8,5 Jah­re für an­ge­mes­sen und sach­ge­recht ge­hal­ten. Ist die­se Be­rech­nungs­art von bei­den Par­tei­en so­mit grundsätz­lich ak­zep­tiert wor­den und kann ei­ne va­li­de an­de­re Grund­la­ge für die vor­zu­neh­men­de Schätzung nicht er­mit­telt wer­den, so ist die Scha­dens­er­satz­for­de­rung des Klägers mit 129.376,06 € zu be­stim­men.

90

5) Der dem Kläger da­nach zu­ste­hen­de Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von 129.376,06 € ist al­ler­dings un­ter dem Ge­sichts­punkt des Mit­ver­schul­dens (§ 254 BGB) um 20 % auf 103.500,84 € zu min­dern.

91

Den Kläger trifft ein Ver­schul­den dar­an, dass es zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26.05.2004 ge­kom­men ist. Al­ler­dings sieht die Kam­mer sein Mit­ver­schul­den nicht dar­in, dass der Kläger, wie im Ur­teil vom 29.03.2007 fest­ge­stellt, feh­ler­haf­te Mel­dun­gen ab­ge­ge­ben hat, die da­zu geführt ha­ben, dass er Zah­lungs­eingänge von 62 Pa­ti­en­ten des Jah­res 2001 nicht mit­ge­teilt hat. Im Rechts­streit 16 Sa 435/06, auf den sich bei­de Par­tei­en be­zie­hen, hat nicht fest­ge­stellt wer­den können, wem die Falsch­mel­dun­gen des Klägers zu­zu­rech­nen sind, ob dem Kläger oder der PVS (vgl. S. 27 des Ur­teils vom 29.03.2007). Ein Ver­schul­den des Klägers an der Scha­dens­ver­ur­sa­chung ist viel­mehr des­halb an­zu­neh­men, weil er in Be­zug auf die ihm ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen ge­genüber der Be­klag­ten nicht die nöti­ge Sorg­falt auf­ge­wandt hat. Dem Kläger wa­ren im ers­ten Halb­jahr 2003 als Li­qui­da­ti­ons­erlös ins­ge­samt 445.389,-- € zu­ge­flos­sen. Sei­ne Mel­dung für das ers­te Halb­jahr 2003 mach­te da­ge­gen nur ei­nen Be­trag von 244.418,35 € aus. Das Ge­richt hat be­reits in sei­nem Ur­teil vom 29.03.2007 aus­geführt, dass die­se beträcht­li­che Dif­fe­renz zeit­nah An­lass zur Über­prüfung der Kor­rekt­heit der ei­ge­nen Mel­dung hätte sein müssen. Hätte der Kläger ei­ne sol­che Über­prüfung vor­ge­nom­men und sei­ne Mel­dun­gen ge­genüber der Be­klag­ten kor­ri­giert, so hätte die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.05.2004 ver­mie­den wer­den können.

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Die­sem in der münd­li­chen Ver­hand­lung dis­ku­tier­ten Ge­sichts­punkt kann der Kläger nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass er mit zahl­rei­chen Dienst­auf­ga­ben und Pro­ble­men so beschäftigt ge­we­sen sei, dass er für ei­ne Kon­trol­le kei­ne Zeit ge­fun­den ha­be. Dem Kläger ist in­so­weit vor Au­gen zu hal­ten, dass er für sei­ne Mel­dun­gen ver­ant­wort­lich war. Hätte es für die Be­klag­te nicht ei­nen kon­kre­ten An­lass zur Über­prüfung der Rich­tig­keit der Mel­dun­gen des Klägers ge­ge­ben, so wären an­ge­sichts die­ses Ver­hal­tens des Klägers die Falsch­mel­dun­gen nicht ent­deckt wor­den, was — be­zo­gen auf die in Fra­ge ste­hen­den 61 Pa­ti­en­ten — da­zu geführt hätte, dass der Be­klag­ten Nut­zungs­ent­gelt in Höhe von 2.185,44 €, be­zo­gen auf die ge­sam­ten Falsch­mel­dun­gen des Klägers so­gar in Höhe von mehr als 30.000,-- € vor­ent­hal­ten wor­den wären. Dies recht­fer­tigt es, das Mit­ver­schul­den des Klägers mit ei­ner Quo­te von 20 % zu ver­an­schla­gen.

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V. 94

Aus dem oben Aus­geführ­ten er­gibt sich, dass die Be­ru­fung des Klägers in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 5,84 € un­be­gründet ist. Denn auch im Hin­blick auf die Am­bu­l­anz­ein­nah­men des Klägers be­steht ein Mit­ver­schul­den im oben an­ge­ge­be­nen Um­fang, das zu ei­ner Re­du­zie­rung sei­ner Ansprüche ge­gen die Be­klag­te führt.

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B - Be­ru­fung der Be­klag­ten 96
I. 97

Nach dem so­eben Dar­ge­stell­ten ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten teil­wei­se be­gründet, und zwar in Höhe von 1.991,54 €.

98

Auch hin­sicht­lich der Ein­nah­men aus Pri­va­t­am­bu­lanz und am­bu­lan­ter kas­senärzt­li­cher Tätig­keit be­steht grundsätz­lich ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers in Höhe von 9.986,90 €. Im Hin­blick auf das dem Kläger an­zu­las­ten­de Mit­ver­schul­den ist die­ser An­spruch je­doch um 20 %, da­mit um 1.997,38 € zu min­dern. Un­ter Ein­be­zie­hung des dem Kläger vom Ar­beits­ge­richt zu we­nig zu­er­kann­ten Be­tra­ges von 5,84 € beläuft sich sei­ne For­de­rung auf 7.995,36 €.

99
II. 100

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zurück­zu­wei­sen, so­weit sie sich da­ge­gen wen­det, dass das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, dass sie ver­pflich­tet ist, dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen, der ihm da­durch ent­steht, dass die Be­klag­te die Beiträge zur Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung für den Zeit­raum vom 27.05.2004 bis zum 31.12.2004 ver­spätet na­ch­en­trich­ten wird und der Kläger da­durch schlech­ter steht, als wenn die Beiträge im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis in der Zeit vom 25.07.2004 bis zum 31.12.2004 ein­ge­zahlt wor­den wären.

101

Auch in­so­weit kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB we­gen Ver­let­zung ei­ner der Be­klag­ten ob­lie­gen­den Ne­ben­pflicht in Be­tracht. Nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hat die Be­klag­te die auf dem Ar­beits­verhält­nis be­ru­hen­den Pflich­ten nicht mehr erfüllt. Dies hat die Be­klag­te zu ver­tre­ten, wie im Ein­zel­nen oben dar­ge­stellt wor­den ist. Der Kläger hat die Wahr­schein­lich­keit ei­nes Vermögens­scha­dens durch die Vor­la­ge der Be­schei­ni­gung der Nord­rhei­ni­schen Ärz­te­ver­sor­gung vom 27.08.2008 dar­ge­legt (vgl. BGH vom 24.01.2006, XI ZR 384/03, NJW 2006, 830). Mit der Aus­kunft, dass na­ch­en­trich­te­te Ver­sor­gungs­ab­ga­ben ei­ne "ge­rin­ge­re Pros­pe­rität" besäßen als recht­zei­tig ge­leis­te­te ist ei­ne für das Ge­richt nach­voll­zieh­ba­re Be­gründung dafür ab­ge­ge­ben wor­den, dass ein Ver­sor­gungs­scha­den wahr­schein­lich ist. Für die Be­gründet­heit der Fest­stel­lungs­kla­ge kommt es nicht dar­auf an, wel­che Höhe ein sol­cher Ver­sor­gungs­scha­den even­tu­ell er­reicht.

102
C- Ne­ben­ent­schei­dun­gen 103 
I. 104

Der dem­nach be­ste­hen­de An­spruch des Klägers in Höhe von 102.309,44 € (103.500,84 - 1.191,54) ist nach den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ab Rechtshängig­keit mit 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz zu ver­zin­sen. Der wei­ter­ge­hen­de Zins­an­spruch ist zurück­zu­wei­sen.

105

Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers führt das ar­beits­ver­trag­lich ein­geräum­te Li­qui­da­ti­ons­recht, bei dem es sich um ei­ne Na­tu­ral­vergütung han­delt, nicht zu ei­nem An­spruch auf Ver­zin­sung. Ver­zugs­zin­sen sind nach § 288 Abs. 1 für ei­ne Geld­schuld zu leis­ten. Der Zah­lungs­an­spruch des Klägers war je­doch nicht mit Ab­lauf je­den Mo­nats fällig. Auf­grund sei­nes Li­qui­da­ti­ons­rechts hat­te der Kläger viel­mehr ge­genüber den be­han­del­ten Pa­ti­en­ten ab­zu­rech­nen. Dies ist, wie hinläng­lich be­kannt, in der Ver­gan­gen­heit in ei­nem er­heb­li­chen Um­fang zeit­nah un­ter­blie­ben. Erst mit Be­glei­chung der Rech­nun­gen durch die be­trof­fe­nen Pa­ti­en­ten kam der Kläger in den Ge­nuss des mit dem Li­qui­da­ti­ons­recht ver­bun­de­nen geld­wer­ten Vor­teils. Hier­aus wird deut­lich, dass für die mit der Kla­ge ver­folg­te Leis­tung der Be­klag­ten kei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt ist. Da es an ei­ner Mah­nung des Klägers fehlt, tritt die Ver­zin­sung erst ab Rechtshängig­keit ein.

106
II. 107
Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 ZPO. 108
Es be­steht kei­ne Ver­an­las­sung, die Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen. 109

Das Ge­richt hat den Streit­wert nach § 63 Abs. 2 Satz 2 GKG fest­ge­setzt. Die Sum­me der Zah­lungs­anträge (155.048,25 + 47.973,22 + 9.986,90) beläuft sich auf 213.008,37 €. Hin­zu kom­men der Wert des Fest­stel­lungs­an­trags we­gen des Ver­sor­gungs­scha­dens mit 4.000,-- € und der Wert der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren an­ge­fal­le­nen und zurück­ge­nom­me­nen Fest­stel­lungs­anträge we­gen des Steu­er­scha­dens mit 4.000,-- € und des vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­spro­che­nen Ur­laubs­an­spruchs so­wie AZV-Tags mit 8.500,-- €.

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