LAG Bre­men, Ur­teil vom 07.11.2023, 1 Sa 53/23

Lan­des­ar­beits­ge­richt Bre­men

1 Sa 53/23
12 Ca 12231/22

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

 

In dem Rechts­streit

– Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:

g e g e n

– Be­klag­ter und Be­ru­fungskläger –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter:

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 07. No­vem­ber 2023 durch den Präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter und für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­menBre­mer­ha­ven vom 25.04.2023 – 12 Ca 12231/22 – ab­geändert und zur Klar­stel­lung ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin für 15 rest­li­che Ur­laubs­ta­ge für das Ka­len­der­jahr 2022 1.453,85 € brut­to zu zah­len.

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Kläge­rin ein qua­li­fi­zier­tes Ar­beits­zeug­nis zu er­tei­len.

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Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Kläge­rin über das ge­zahl­te Ge­halt für den Mo­nat Ok­to­ber 2022 ei­ne Ab­rech­nung zu er­tei­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen. 

2. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen

3. Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz trägt der Be­klag­te zu 28 %, die Kläge­rin zu 72 %. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Be­klag­te zu 10 %, die Kläge­rin zu 90 %.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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TAT­BESTAND:

Die Par­tei­en strei­ten zu­letzt noch über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung, über Zah­lungs­ansprüche so­wie über die Er­tei­lung ei­ner Ab­rech­nung.

Der Be­klag­te be­treibt als Fach­an­walt für Straf­recht ei­ne Rechts­an­walts­kanz­lei in Bre­men. Er beschäftigt we­ni­ger als 10 Ar­beit­neh­mer. Die Kläge­rin war ab dem 26. Ju­li 2020 zunächst als Aus­hil­fe und so­dann seit dem 02. No­vem­ber 2020 als Rechts­an­walts­fach­an­ge­stell­te bei dem Be­klag­ten beschäftigt. Das Brut­to­mo­nats­ge­halt der Kläge­rin be­trug zu­letzt 2.100,00 Eu­ro. In dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 17. Ok­to­ber 2020 (An­la­ge 1, Bl. 8 f. d.A. des Ar­beits­ge­richts) ver­ein­bar­ten die Par­tei­en zu­dem u.a. ei­ne drei­mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist zum Mo­nats­en­de (§ 7 Abs. 2) und ei­nen  Jah­res­ur­laubs­an­spruch von 23 Ar­beits­ta­gen (§ 3 Abs. 4). Die Kläge­rin war bei dem Be­klag­ten u.a. für die Über­wei­sung von Löhnen zuständig, wo­bei die Ge­halts­ab­rech­nun­gen re­gelmäßig durch ei­nen Steu­er­be­ra­ter er­stellt wur­den. Der Kläge­rin war es u.a. un­ter­sagt, den Ar­beits­platz­rech­ner für pri­va­te Whats­App-Kor­re­spon­denz zu nut­zen. Im Zeit­raum vom 06. Fe­bru­ar 2022 bis zum 16. Fe­bru­ar 2022 be­fand sich die Kläge­rin auf­grund ei­ner Co­ro­na-In­fek­ti­on in behörd­lich an­ge­ord­ne­ter Qua­rantäne. Ab dem 17. Fe­bru­ar 2022 war die Kläge­rin wei­ter bis zum 25. Fe­bru­ar 2022 durch ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung krank­ge­schrie­ben. Ne­ben der Kläge­rin ar­bei­te­te als wei­te­re Mit­ar­bei­te­rin Frau R. für den Be­klag­ten so­wie auf ge­ringfügi­ger Ba­sis Frau F. , bei wel­cher es sich um ei­ne Stu­den­tin der Rechts­wis­sen­schaf­ten han­delt. Am 25. Ok­to­ber 2022 nahm Frau R. ei­nen 50-Eu­ro-Schein in ih­rem Porte­mon­naie mit auf die Ar­beit. Am frühen Abend des 25. Ok­to­ber 2022 teil­te Frau R. dem Be­klag­ten mit, dass ihr die­se 50,00 Eu­ro ge­stoh­len wor­den sei­en und hierfür nur die Kläge­rin in Fra­ge käme. Dar­auf­hin kon­trol­lier­te der Be­klag­te den Ar­beits­platz­rech­ner der Kläge­rin und die auf dem Ar­beits­platz­rech­ner ein­seh­ba­ren pri­va­ten Whats­App-Nach­rich­ten der Kläge­rin. We­gen des In­halts der Whats­App-Nach­rich­ten der Kläge­rin an Drit­te vom 06. Fe­bru­ar, vom 18. Fe­bru­ar so­wie vom 25. Ok­to­ber 2022 wird auf den dies­bezügli­chen Vor­trag des Be­klag­ten (Bl. 100, 102 und 103 d.A. des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen). Am 26. Ok­to­ber 2022 hat der Be­klag­te die Kläge­rin, ob­wohl er von ei­nem Dieb­stahl der Kläge­rin über­zeugt war, noch ar­bei­ten las­sen. Am Vor­mit­tag des 26. Ok­to­ber 2022 über­wies die Kläge­rin die Löhne für Ok­to­ber 2022, un­ter an­de­rem über­wies sie sich sel­ber das vol­le Ge­halt für Ok­to­ber 2022. Die Umstände der Über­wei­sun­gen sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Um un­gefähr 15:00 Uhr überg­ab der Be­klag­te der Kläge­rin sein Kündi­gungs­schrei­ben vom 26. Ok­to­ber 2022 (Bl. 12 d.A. des Ar­beits­ge­richts), mit wel­chem er das Ar­beits­verhält­nis frist­los kündig­te. Die Kläge­rin hat im Ge­gen­zug die Büro­schlüssel aus­gehändigt. Der an der­sel­ben Adres­se in Büro­ge­mein­schaft mit dem Be­klag­ten täti­ge Rechts­an­walt K. erklärte der Kläge­rin kurz 

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dar­auf, dass man ge­nau wis­se, dass sie das Geld von Frau R. ge­nom­men ha­be. Am 26. Ok­to­ber 2022 be­stand für das Jahr 2022 noch ein Rest­ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin im Um­fang von 15 Ta­gen. In der Be­ru­fungs­in­stanz ist un­strei­tig ge­wor­den, dass die Kläge­rin am 26. Ok­to­ber 2022 nach dem Er­halt des Kündi­gungs­schrei­bens mit Frau F. te­le­fo­niert hat. In dem Te­le­fo­nat hat die Kläge­rin Frau F. ge­be­ten, ihr den Schlüssel für die Kanz­leiräume aus­zu­lei­hen, da­mit sie in der fol­gen­den Nacht ei­nen 50-Eu­ro-Schein im Ar­beits­be­reich von Frau R. de­po­nie­ren könne. Die­se Bit­te hat Frau F. ab­ge­lehnt. Der wei­te­re In­halt des Te­le­fo­nats ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Am 08. No­vem­ber 2022 nahm die Kläge­rin ein neu­es Ar­beits­verhält­nis auf. Mit Schrei­ben vom 07. No­vem­ber 2022 (Bl. 14 bis 16 d. A. des Ar­beits­ge­richts), der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 11. No­vem­ber 2022, er­hielt die Kläge­rin von dem Be­klag­ten Ge­halts­ab­rech­nun­gen für Fe­bru­ar und Ok­to­ber 2022, wo­bei der Ab­rech­nung für Ok­to­ber 2022 u.a. die Po­si­ti­on „Fest­be­zug Ge­halt“ 1.820,00 € zu ent­neh­men war (Bl. 17 bis 18 d.A. des Ar­beits­ge­richts). In dem Schrei­ben for­der­te der Be­klag­te die Kläge­rin zu­dem u.a. zur Zah­lung von 50,00 Eu­ro auf, die ih­re Kol­le­gin (Frau R. ) an ihn ab­ge­tre­ten ha­be. Mit E-Mail vom 21. No­vem­ber 2022 erklärte die Kläge­rin dem Be­klag­ten un­ter an­de­rem, dass sie be­reit sei, die 50,00 Eu­ro zu zah­len. We­gen des wei­te­ren In­halts der E-Mail vom 21. No­vem­ber 2022 wird auf Blatt 106 d.A. des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen. 

Mit ih­rer Kla­ge vom 16. No­vem­ber 2022, dem Be­klag­ten am 24. No­vem­ber 2022 zu­ge­stellt, hat sich die Kläge­rin ge­gen die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ge­wen­det und die Fest­stel­lung be­gehrt, dass ein Ur­laubs­an­spruch von 15 Ta­gen für 2022 ent­stan­den und nicht ver­fal­len sei und die nachträgli­che Ände­rung der Ge­halts­ab­rech­nung für Fe­bru­ar 2022 un­zulässig sei. Mit Schrift­satz vom 11. April 2023, dem Be­klag­ten­ver­tre­ter am 12. April 2023 zu­ge­gan­gen, hat die Kläge­rin darüber hin­aus die Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn bis zum 31. Ja­nu­ar 2023, Ur­laubs­ab­gel­tung so­wie Zeug­nis­er­tei­lung be­gehrt. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 25. April 2023 hat sie ih­re Kla­ge teil­wei­se ab­geändert und teil­wei­se zurück­ge­nom­men. Dies­bezüglich wird auf das Pro­to­koll der Ver­hand­lung (Bl. 154 – 157 d.A. des Ar­beits­ge­richts) ver­wie­sen.

Die Kläge­rin hat be­strit­ten, dass die sich im Fe­bru­ar 2022 ab­sicht­lich mit Co­ro­na an­ge­steckt ha­be. Die sei­tens des Be­klag­ten zur Ak­te ge­reich­te Whats­App-Kor­re­spon­denz sei nicht vollständig. Die aus­gewähl­ten Nach­rich­ten sei­en aus dem Zu­sam­men­hang ge­ris­sen wor­den. Die Kläge­rin ha­be sich höchst­wahr­schein­lich (un­ab­sicht­lich) bei ih­rer Mut­ter an­ge­steckt. Nach der Qua­rantäne sei die Kläge­rin wei­ter­hin krank ge­we­sen, was sie mit ei­ner Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung nach­ge­wie­sen ha­be. Im Übri­gen han­de­le es sich bei der Whats­App-Kor­re­spon­denz um ei­ne pri­va­te Kor­re­spon­denz, die der Be­klag­te un­ter Ver­s­toß ge­gen Da­ten­schutz­rech­te der Kläge­rin ver­wen­det ha­be. Es be­ste­he in­so­fern 

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ein Ver­wer­tungs­ver­bot. Sie ha­be kei­ne Par­ty im Büro ge­fei­ert und le­dig­lich Wo­chen­end­ar­beit im Büro ge­leis­tet. Es wer­de be­strit­ten, dass Frau R. 50,00 Eu­ro ab­han­den­ge­kom­men sei­en. Die Kläge­rin sei hierfür zu­min­dest nicht ver­ant­wort­lich. Am 26. Ok­to­ber 2022 hätten der Kläge­rin noch kei­ne Ge­halts­ab­rech­nun­gen des Steu­er­be­ra­ters vor­ge­le­gen, was unüblich ge­we­sen sei. Ihr sei nicht mit­ge­teilt wor­den, dass sich an der Höhe der Net­tolöhne die­sen Mo­nat et­was ände­re, da­her ha­be sie dem Be­klag­ten, als die­ser am Vor­mit­tag das Büro ver­lies, mit­ge­teilt, dass sie die Über­wei­sung in der übli­chen Höhe durchführen wer­de. Die Re­ak­ti­on des Be­klag­ten da­zu ha­be sie als Zu­stim­mung in­ter­pre­tiert. In ih­rer Schreib­tisch­schub­la­de hätten sich le­dig­lich le­ga­le Ta­blet­ten be­fun­den, die ihr ärzt­lich ver­ord­net wor­den sei­en, sie ha­be die Schub­la­de nicht so zurück­ge­las­sen wie sie auf dem Fo­to des Be­klag­ten zu se­hen sei. Da das Ar­beits­verhält­nis frühes­tens zum 31. Ja­nu­ar 2023 en­de, ha­be die Kläge­rin für den Zeit­raum von No­vem­ber 2022 bis Ja­nu­ar 2023 ei­nen An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch, der sich um den Ver­dienst aus ih­rer An­schluss­beschäfti­gung re­du­zie­re. In die­sem Ar­beits­verhält­nis ha­be sie in Teil­zeit ei­nen mo­nat­li­chen Brut­to­ver­dienst in Höhe von 1.150,00 Eu­ro er­zielt. Im Übri­gen ha­be der Be­klag­te für 15 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2022 so­wie für 2 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2023 Ur­laubs­ab­gel­tung zu leis­ten und ei­ne Ab­rech­nung für den für Ok­to­ber 2022 tatsächlich ge­zahl­ten Be­trag so­wie ein qua­li­fi­zier­tes Zeug­nis zu er­tei­len. 

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit dem Be­klag­ten nicht durch die Kündi­gung vom 26.10.2022 auf­gelöst wor­den ist,

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin für 15 rest­li­che Ur­laubs­ta­ge für das Ka­len­der­jahr 2022 Brut­to 1.575,00 € zu zah­len,

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 210,00 € Brut­to für zwei auf den Ja­nu­ar 2023 ent­fal­len­de Ur­laubs­ta­ge zu zah­len,

4. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin für den Mo­nat Ok­to­ber 2022 über den voll aus­ge­zahl­ten Be­trag ei­ne Ab­rech­nung zu er­tei­len,

5. an die Kläge­rin für den Mo­nat No­vem­ber 2022 ein Brut­to­ge­halt in Höhe von 950,00 € zu zah­len,

6. an die Kläge­rin für den Mo­nat De­zem­ber 2022 ein Brut­to­ge­halt in Höhe von 950,00 € zu zah­len,

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7. an die Kläge­rin für den Mo­nat Ja­nu­ar 2023 ein Brut­to­ge­halt in Höhe von 950,00 € zu zah­len,

8. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin ein qua­li­fi­zier­tes Zeug­nis zu er­tei­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung wirk­sam sei, da sich die Kläge­rin mehr­fach in be­son­ders schwe­rer Wei­se ver­trags­wid­rig ver­hal­ten ha­be. So ha­be sich die Kläge­rin u.a. im Fe­bru­ar 2022 vorsätz­lich mit Co­ro­na in­fi­ziert und da­mit so­wohl die Qua­rantänean­ord­nung als auch die Krank­schrei­bung be­wusst her­bei­geführt. Dies er­ge­be sich aus dem In­halt der Whats­App-Nach­richt der Kläge­rin vom 06. Fe­bru­ar 2022. Nach Be­en­di­gung der Qua­rantäne ha­be die Kläge­rin dann durch Vor­spie­ge­lung fal­scher Tat­sa­chen ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung er­wirkt, ob­wohl ih­re Co­ro­na-Wer­te wie­der un­ter­halb der Schwel­le der An­ste­ckungsmöglich­keit ge­le­gen hätten und sie tatsächlich nicht mehr krank ge­we­sen sei. Dies er­ge­be sich aus dem In­halt der Whats­App-Nach­richt der Kläge­rin vom 18. Fe­bru­ar 2022. Des Wei­te­ren ha­be die Kläge­rin die Kanz­leiräume un­er­laubt für pri­va­te Zwe­cke ge­nutzt und un­be­fugt Drit­ten Zu­gang zu den Kanz­leiräum­en ver­schafft. So sei sie mit ih­rem Le­bens­gefähr­ten mehr­fach am Wo­chen­en­de und in den Abend­stun­den in der Kanz­lei von der Rei­ni­gungs­kraft an­ge­trof­fen wor­den. Ein­mal sei sie nur mit Un­terwäsche be­klei­det ge­we­sen, ein­mal ha­be sie dort ge­mein­sam mit ih­rem Le­bens­gefähr­ten ei­ne Par­ty ge­fei­ert. Am 25. Ok­to­ber 2022 ha­be Frau R. beim Ein­kau­fen nach der Ar­beit be­merkt, dass sich der 50,00 Eu­ro-Schein nicht mehr in ih­rem Porte­mon­naie be­fin­det. Die Kläge­rin ha­be den 50-Eu­ro Schein ent­wen­det. Dies er­ge­be sich un­zwei­fel­haft aus dem In­halt der Whats­App-Nach­rich­ten der Kläge­rin vom 25. Ok­to­ber 2022, ins­be­son­de­re aus der Nach­richt um 12:24 Uhr. Auch diein der E-Mail vom 21. No­vem­ber 2022 geäußer­te Be­reit­schaft der Kläge­rin, die 50,00 Eu­ro an den Be­klag­ten zu zah­len, sei als Ein­geständ­nis der Kläge­rin zu wer­ten. Auf­grund die­ser Er­kennt­nis­se ha­be der Be­klag­te die Schreib­tisch­schub­la­de der Kläge­rin geöff­net und dort klei­ne lee­re Plas­tiktüten, in de­nen sich nur Dro­gen be­fun­den ha­ben können, ei­nen zu­sam­men­ge­roll­ten Geld­schein so­wie di­ver­se wei­te­re Ta­blet­ten ge­fun­den. Darüber hin­aus sei die frist­lo­se Kündi­gung auch des­we­gen ge­recht­fer­tigt, weil sich die Kläge­rin am 26. Ok­to­ber 2022 ent­ge­gen der An­wei­sung des Be­klag­ten das Ge­halt für den Mo­nat Ok­to­ber 2022 über­wie­sen ha­be. Die Lohn­ab­rech­nun­gen würden nach der Er­stel­lung durch den Steu­er­be­ra­ter erst von dem Be­klag­ten ge­prüft. So­fern die Über­wei­sung ent­spre­chend der 

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Lohn­ab­rech­nun­gen er­fol­gen soll­te, ha­be der Be­klag­te die­se mit der kon­kre­ten An­wei­sung zur Aus­zah­lung an die Kläge­rin wei­ter­ge­lei­tet, die so­dann die Über­wei­sun­gen durchführ­te. Am 26. Ok­to­ber 2022 ha­be die Kläge­rin dem Be­klag­ten ein ver­schlos­se­nes Schrei­ben vom Steu­er­be­ra­ter mit dem Hin­weis über­ge­ben, dass dar­in die Lohn­ab­rech­nun­gen sei­en und ihn aus­drück­lich ge­fragt, ob sie sich den Lohn über­wei­sen dürfe. Dies ha­be der Be­klag­te aus­drück­lich ab­ge­lehnt und mit­ge­teilt, dass er die Lohn­ab­rech­nun­gen erst prüfen und ihr da­nach ei­ne An­wei­sung er­tei­len wer­de. Un­mit­tel­bar nach die­sem Gespräch ha­be die Kläge­rin sich den vol­len Lohn für Ok­to­ber 2022 über­wie­sen. Ein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn ste­he der Kläge­rin auch bei ei­ner Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht zu. Die Kläge­rin ha­be es böswil­lig un­ter­las­sen, ih­re Ar­beits­kraft für ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis zu ver­wen­den. Die Kläge­rin hätte auf­grund der der­zei­ti­gen Ar­beits­markt­si­tua­ti­on in Bre­men so­fort ei­nen Voll­zeit­ar­beits­platz fin­den können. 

Das Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven hat der Kla­ge auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25. April 2023 teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Es hat fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht vor dem 31. Ja­nu­ar 2023 be­en­det wur­de, den Be­klag­ten zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zug in Höhe von je­weils 950,00 Eu­ro brut­to für die Mo­na­te No­vem­ber 2022 bis Ja­nu­ar 2023, zur Zah­lung von Ur­laubs­ab­gel­tung und zur Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zeug­nis­ses so­wie ei­ner Ab­rech­nung über das für Ok­to­ber 2022 ge­zahl­te Ge­halt ver­ur­teilt. Das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB könne nicht fest­ge­stellt wer­den. Aus dem In­halt der vor­ge­leg­ten Whats­App-Kor­re­spon­denz könne we­der ge­schlos­sen wer­den, dass die Kläge­rin ih­re Co­ro­na-In­fek­ti­on im Fe­bru­ar 2022 ab­sicht­lich her­bei­geführt ha­be, noch, dass sie für den Zeit­raum vom 17. Fe­bru­ar bis zum 25. Fe­bru­ar 2023 ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung un­ter Vor­spie­ge­lung fal­scher Tat­sa­chen er­langt ha­be. Der In­halt der Whats­App-Nach­rich­ten der Kläge­rin vom 25. Ok­to­ber 2022 be­le­ge nicht, dass die Kläge­rin Frau R. 50,00 Eu­ro ent­wen­det hat. Auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bo­tes im Hin­blick auf die Whats­AppNach­rich­ten der Kläge­rin kom­me es folg­lich nicht an. Die E-Mail der Kläge­rin vom 21. No­vem­ber 2022 sei nicht als Schuld­ein­geständ­nis der Kläge­rin zu wer­ten. Die Über­wei­sung des Ge­hal­tes für Ok­to­ber 2022 an sich sel­ber stel­le bei Wahr­un­ter­stel­lung des be­klag­ten­sei­ti­gen Vor­tra­ges zwar ei­ne Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin dar, die­se könne je­doch man­gels Vor­lie­gens ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung kei­nen wich­ti­gen Grund dar­stel­len. Die wei­te­ren vor­ge­tra­ge­nen Kündi­gungs­gründe – Fei­ern in den Kanz­leiräum­en und Dro­gen in der Ar­beits­platz­schub­la­de – sei­en durch den Be­klag­ten so pau­schal vor­ge­tra­gen, dass sie nicht ge­eig­net sei­en ei­nen wich­ti­gen Grund dar­zu­stel­len. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be je­doch zum 31. Ja­nu­ar 2023 sein En­de ge­fun­den, da die frist­lo­se Kündi­gung des Be­klag­ten gemäß § 140 BGB in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­zu­deu­ten sei, die auf­grund der Größe des Be­triebs gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG kei­ner so­zia­len 

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Recht­fer­ti­gung bedürfe. Der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung er­ge­be sich aus § 7 Abs. 4 BUrlG, der An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Ar­beits­zeug­nis­ses aus § 109 Abs. 1 S. 3 Ge­wO und der An­spruch auf Er­tei­lung ei­ner Ge­halts­ab­rech­nung für Ok­to­ber 2022 aus § 108 Abs. 1 Satz 1 Ge­wO. Der be­gehr­te An­nah­me­ver­zugs­lohn sei der Kläge­rin in vol­ler Höhe zu­zu­spre­chen ge­we­sen, da der dies­bezüglich dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te kei­ne kon­kre­ten Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen ha­be, aus de­nen sich An­halts­punk­te für das böswil­li­ge Un­ter­las­sen ei­nes höhe­ren Zwi­schen­ver­diens­tes durch die Kläge­rin er­ge­ben hätten.

Ge­gen die­ses Ur­teil, das dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Be­klag­ten am 16. Ju­ni 2023 zu­ge­stellt wur­de (Bl. 181 d. A. des Ar­beits­ge­richts), hat er mit Schrift­satz vom 12. Ju­li 2023, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am sel­ben Ta­ge ein­ge­gan­gen (Bl. 1 - 7 d. A.), Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se zu­gleich be­gründet. 

Der Be­klag­te hält das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts für rechts­feh­ler­haft. Tatsächlich ha­be ein wich­ti­ger Grund zum Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung vor­ge­le­gen. Nach der Ge­richts­ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 25. April 2023 ha­be der Be­klag­te sei­nen Mit­ar­bei­te­rin­nen Frau F. und Frau Re. be­rich­tet, dass sich das Ar­beits­ge­richt im Rah­men der Erörte­run­gen da­hin­ge­hend po­si­tio­niert ha­be, dass kei­ne aus­rei­chen­den Tat­sa­chen für das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des dar­ge­legt wor­den sei­en. Dar­auf­hin ha­be Frau F. dem Be­klag­ten mit­ge­teilt, dass die Kläge­rin ihr in ei­nem Te­le­fo­nat am 26. Ok­to­ber 2022 ge­stan­den ha­be, am Vor­tag 50,00 Eu­ro aus der Geldbörse der Mit­ar­bei­te­rin R. ge­stoh­len zu ha­ben, da sie das Geld un­be­dingt benötigt ha­be. Erst im wei­te­ren Ver­lauf des Te­le­fo­nats ha­be die Kläge­rin sie ge­be­ten, ihr den Schlüssel für die Kanz­leiräume aus­zu­lei­hen, um im Ar­beits­be­reich der Mit­ar­bei­te­rin R. ei­nen 50 Eu­roSchein de­po­nie­ren zu können. Dies­bezüglich be­ruft sich der Be­klag­te auf den In­halt der ein­ge­reich­ten Ver­si­che­rung an Ei­des statt der Zeu­gin F. (Bl. 6 – 7 d.A.). Auf­grund der Wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung zum 26. Ok­to­ber 2022 sei im Hin­blick auf das vollständig aus­ge­zahl­te Brut­to­ge­halt der Kläge­rin für Ok­to­ber 2022 ein Rück­zah­lungs­an­spruch im Um­fang von 5/31 von 2.100,00 Eu­ro brut­to, al­so i.H.v. 338,70 Eu­ro brut­to ent­stan­den. In­so­weit wer­de die Auf­rech­nung mit dem An­spruch der Kläge­rin auf Ur­laubs­ab­gel­tung für 15 Ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2022 erklärt, so­dass dies­bezüglich le­dig­lich 1.236,30 Eu­ro brut­to durch den Be­klag­ten zu zah­len sei­en. Für Ok­to­ber 2022 ha­be der Be­klag­te kei­ne Ab­rech­nung mehr zu er­tei­len, da er für den zu­tref­fen­den Zeit­raum bis zum 26. Ok­to­ber 2022 be­reits ei­ne Ab­rech­nung er­teilt ha­be.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven vom 25.04.2023, Ak­ten­zei­chen 12 Ca 12231/22 ab­zuändern und die Kla­ge hin­sicht­lich der Anträge 1, 3, 5, 6, 7 und 8 ab­zu­wei­sen so­wie hin­sicht­lich des An­tra­ges zu Zif­fer 2 den Be­klag­ten le­dig­lich zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin als Ur­laubs­ab­gel­tung € 1.236,30 brut­to zu zah­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin hält die Be­ru­fung des Be­klag­ten be­reits für un­zulässig, da in der Be­ru­fungs­be­gründung kei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ent­schei­dungs­gründen des Ar­beits­ge­richts ent­hal­ten sei. Der Be­klag­te be­ru­fe sich aus­sch­ließlich auf neu­es tatsächli­ches Vor­brin­gen, wel­ches als ver­spätet zurück­zu­wei­sen sei. Zu­min­dest sei die Be­ru­fung un­be­gründet. Der In­halt der ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung der Zeu­gin F. sei er­sicht­lich falsch, dies spre­che ge­gen die Glaub­haf­tig­keit der Zeu­gin. Der Be­klag­te könne der Zeu­gin nicht be­reits am 25. April 2023 erzählt ha­ben, dass er vor dem Ar­beits­ge­richt ver­lo­ren ha­be, da die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts in Ab­we­sen­heit der Par­tei­en verkündet wur­de und das Sit­zungs­pro­to­koll erst am 26. April 2023 ver­sen­det wor­den sei. Die Kläge­rin ha­be ge­genüber Frau F. in dem Te­le­fo­nat am 26. Ok­to­ber 2022 nicht zu­ge­ge­ben, die 50,00 Eu­ro ent­wen­det zu ha­ben. Mögli­cher­wei­se ha­be Frau F. die Bit­te der Kläge­rin, ihr die Schlüssel für die Kanz­leiräume aus­zu­lei­hen, da­mit sie dort 50,00 Eu­ro de­po­nie­ren könne, als Schuld­ein­geständ­nis ge­wer­tet. Tatsächlich sei die Kläge­rin we­gen des plötz­li­chen Ver­lus­tes ih­res Ar­beits­plat­zes in Pa­nik ge­ra­ten und ha­be mit al­len Mit­teln ver­hin­dern wol­len, dass der ihr ge­genüber er­ho­be­ne un­be­rech­tig­te Vor­wurf des Dieb­stahls zurück­ge­nom­men wird. Nur des­we­gen ha­be sie die 50,00 Eu­ro im Ar­beits­be­reich der Mit­ar­bei­te­rin R. de­po­nie­ren wol­len.

We­gen des Er­geb­nis­ses der Ver­neh­mung der Zeu­gin V. F. wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 07. No­vem­ber 2023 Be­zug ge­nom­men. Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en, ih­rer Be­weis­an­trit­te und der von ih­nen über­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie we­gen ih­rer Rechts­ausführun­gen im Übri­gen wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men. 

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE:

Die Be­ru­fung ist zulässig und über­wie­gend be­gründet.

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A.

Die Be­ru­fung ist zulässig.

I.

Die Be­ru­fung ist gem. § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft. Sie ist im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den. 

II.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist die Be­ru­fung eben­falls im Sin­ne der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO hin­rei­chend be­gründet wor­den. 

1.
Die Be­ru­fungs­be­gründung muss gemäß der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 S. 2 ZPO und § 67 ArbGG ne­ben den Be­ru­fungs­anträgen die Be­zeich­nung der Umstände ent­hal­ten, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­gibt, die Be­zeich­nung kon­kre­ter An­halts­punk­te, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Vollständig­keit der Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil be­gründen und des­halb ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten oder die Be­zeich­nung neu­er An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel so­wie die Tat­sa­chen, auf­grund de­rer die­se zu­zu­las­sen sind. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss da­mit die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dung er­gibt. Da­bei kann die Be­ru­fung gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 S. 2 Z. 4 ZPO auch aus­sch­ließlich auf neu vor­ge­brach­te Tat­sa­chen gestützt wer­den, wenn zu­gleich be­gründet wird, wes­halb das erst­in­stanz­li­che Ur­teil bei Berück­sich­ti­gung der neu vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen un­rich­tig ist und wenn die neu vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen zu berück­sich­ti­gen und nicht als ver­spätet zurück­zu­wei­sen sind (Be­ckOK ZPO/Wulf, 50. Ed. 1.9.2023, ZPO § 520 Rn. 26). In Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor den Lan­des­ar­beits­ge­rich­ten ist zu be­ach­ten, dass sich die Zulässig­keit des Vor­tra­ges neu­er Tat­sa­chen nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, son­dern nach § 67 ArbGG rich­tet, wel­cher lex spe­cia­les ist (GMP/Schleu­se­ner, 10. Aufl. 2022, ArbGG § 64 Rn. 82) und § 520 Abs.3 ZPO ins­ge­samt nur in­so­weit gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG zur An­wen­dung kom­men kann, als ihm nicht die Tat­sa­che ent­ge­gen­steht, dass die Be­ru­fungs­in­stanz im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren grundsätz­lich ei­ne voll­wer­ti­ge zwei­te Tat­sa­chen­in­stanz ist (GMP/Schleu­se­ner, 10. Aufl. 2022, ArbGG § 66 Rn. 1). Nach § 67 Abs. 2 und 3 ArbGG sind An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel die im ers­ten Rechts­zug ent­ge­gen ei­ner hierfür ge­setz­ten Frist oder ent­ge­gen § 282 Abs. 1, 2 ZPO nicht recht­zei­tig vor­ge­bracht wor­den sind, zu­zu­las­sen, wenn ent­we­der ih­re Zu­las­sung die Er­le­di­gung des Rechts­streits nicht 

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verzögern würde oder wenn die Par­tei die Ver­spätung genügend ent­schul­digt bzw. der Vor­trag im ers­ten Rechts­zug nicht aus gro­ber Nachlässig­keit un­ter­las­sen wur­de. Ei­ne Verzöge­rung liegt vor, wenn das Ver­fah­ren bei Zu­las­sung des ver­späte­ten Vor­brin­gens länger dau­ern würde als bei des­sen Zurück­wei­sung, wo­bei die zeit­li­che Ver­schie­bung der Be­en­di­gung nicht ganz un­er­heb­lich sein darf. Ent­schei­dend ist al­lein die Verzöge­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz, nicht je­doch, ob bei recht­zei­ti­gem Vor­brin­gen in der ers­ten In­stanz die Tat­sa­chen be­reits in dem Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hätten berück­sich­tigt wer­den können (GMP/Schleu­se­ner, 10. Aufl. 2022, ArbGG § 67 Rn. 9).

2.
Un­ter Zu­grun­de­le­gung der vor­ge­nann­ten Grundsätze hat der Be­klag­te sei­ne Be­ru­fung aus­rei­chend be­gründet. Der Be­ru­fungs­be­gründung ist zu ent­neh­men, dass der Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tritt, dass un­ter Berück­sich­ti­gung der neu vor­ge­brach­ten Tat­sa­che, dass die Kläge­rin Frau F. am 26. Ok­to­ber 2022 be­rich­tet ha­ben soll, dass sie die 50,00 Eu­ro ent­wen­det hat, ent­ge­gen des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts ent­schie­den wer­den müsse, dass die frist­lo­se Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis zum 26. Ok­to­ber 2022 auf­gelöst hat. Mit­hin hat der Be­klag­te die Umstände be­zeich­net, aus de­nen sich aus sei­ner Sicht die Un­rich­tig­keit des an­ge­foch­te­nen Ur­teils er­gibt und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dung erläutert. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Be­klag­te die neu vor­ge­tra­ge­ne Tat­sa­che im ers­ten Rechts­zug ent­ge­gen ei­ner hierfür ge­setz­ten Frist oder ent­ge­gen § 282 Abs. 1, 2 ZPO nicht recht­zei­tig vor­ge­bracht hat und ob die et­wai­ge Ver­spätung ent­schul­digt ist bzw. der Vor­trag nicht aus gro­ber Nachlässig­keit un­ter­las­sen wur­de. Denn der et­waig ver­späte­te Vor­trag führt nicht zu ei­ner Verzöge­rung des Rechts­streits. Denn der Be­klag­te hat be­reits in der Be­ru­fungs­be­gründung so sub­stan­ti­iert zu dem In­halt des Te­le­fo­na­tes zwi­schen der Kläge­rin und Frau F. vor­ge­tra­gen und Be­weis an­ge­bo­ten, dass sich die Kläge­rin in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung zu dem Vor­trag ein­las­sen konn­te und es dem Ge­richt möglich war, Frau F. als Zeu­gin zu dem ers­ten Kam­mer­ter­min zu la­den. Ei­ne Verzöge­rung ist da­mit nicht fest­zu­stel­len, wes­we­gen es sich um zulässi­gen neu­en Tat­sa­chen­vor­trag ge­han­delt hat.

B.

Die Be­ru­fung ist über­wie­gend be­gründet.

I.

Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­rich­tes auf­zu­he­ben, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung vom 26. Ok­to­ber 2022 nicht vor dem 31. Ja­nu­ar 2023 auf­gelöst wur­de. Denn der zulässi­ge 

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Kla­ge­an­trag zu 1 ist un­be­gründet. Die Kündi­gungs­erklärung vom 26. Ok­to­ber 2022 hat das  zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis frist­los mit dem 26. Ok­to­ber 2022 auf­gelöst.

1.
Zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der frist­lo­sen Kündi­gung am 26. Ok­to­ber 2022 lag ein wich­ti­ger Grund zum Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor. Die Kam­mer ist bei Würdi­gung des er­ho­be­nen Be­wei­ses, der Ver­neh­mung der Zeu­gin F. , in aus­rei­chen­den Maß im Sin­ne des § 286 ZPO da­von über­zeugt, dass die Kläge­rin ih­rer Kol­le­gin Frau R. am 25. Ok­to­ber 2022 50,00 Eu­ro aus ih­rem Port­mo­nee ent­wen­det hat.

a.
Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bei der Prüfung, ob ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt ist, zunächst zu fra­gen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne be­son­de­re Umstände des Ein­zel­fal­les an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund dar­zu­stel­len. So­dann sind die Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen, die ge­gen­sei­ti­gen In­te­ressen ab­zuwägen und al­le vernünf­ti­gen in Be­tracht kom­men­den Umstände vollständig un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kret berühr­ten In­ter­es­sen wi­der­spruchs­frei zu berück­sich­ti­gen (vgl. nur BAG, Ur­teil v. 20. No­vem­ber 2014 – 2 AZR 651/13 - m. w. N.). Bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten, or­dent­li­chen oder außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist zu­dem grundsätz­lich er­for­der­lich, dass der Ar­beit­neh­mer vor Aus­spruch der Kündi­gung be­reits we­gen ei­nes ver­gleich­ba­ren Ver­hal­tens ab­ge­mahnt wur­de (vgl. BAG, Ur­teil vom 17.02.1994, AP Nr. 116 zu § 626 BGB m. w. N.). Von Ar­beit­neh­mern ge­genüber Ar­beit­ge­bern, Ar­beits­kol­le­gen oder Kun­den be­gan­ge­nen Diebstähle stel­len da­bei in der Re­gel, al­so wenn kei­ne außer­gewöhn­li­chen Umstände vor­lie­gen, ei­nen an sich wich­ti­gen Grund dar und be­rech­ti­gen den Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig auch oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung zum Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung (Fi­scher­mei­er in KR 11. Aufl. § 626 BGB Rn.461).

b.
Vor­lie­gend ist die Kam­mer nach der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me in ei­nem nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO aus­rei­chen­den Um­fang da­von über­zeugt, dass die Kläge­rin ih­rer Kol­le­gin 

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Frau R. am 25. Ok­to­ber 2022 ei­nen 50-Eu­ro-Schein ent­wen­det hat. Maßgeb­lich hierfür ist der In­halt der glaub­haf­ten Aus­sa­ge der glaubwürdi­gen Zeu­gin F. . Nicht zu berück­sich­ti­gen war da­ge­gen der un­strei­ti­ge In­halt der Whats­App-Nach­rich­ten der Kläge­rin vom 25. Ok­to­ber 2022, denn die­ser un­ter­liegt ei­nem Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot, da der Be­klag­te den In­halt der Whats­App-Nach­rich­ten auf der Grund­la­ge ei­nes schwer­wie­gen­den Ver­s­toßes ge­gen das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Kläge­rin er­mit­telt hat.

Hier­zu im Ein­zel­nen:

aa.
Nach dem in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nor­mier­ten Grund­satz der frei­en Be­weiswürdi­gung ist ein Be­weis er­bracht, wenn das Ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me (und der münd­li­chen Ver­hand­lung mit et­wai­ger Par­tei­anhörung) und der sons­ti­gen Wahr­neh­mun­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung von der Rich­tig­keit ei­ner Tat­sa­chen­be­haup­tung über­zeugt ist. Die­se da­nach er­for­der­li­che Über­zeu­gung er­for­dert kei­ne ab­so­lu­te oder un­umstößli­che Ge­wiss­heit und auch kei­ne an Si­cher­heit gren­zen­de Wahr­schein­lich­keit, es reicht viel­mehr ein für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­rer Grad an Ge­wiss­heit aus, der Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet. Nicht zu berück­sich­ti­gen sind an­ge­bo­te­ne Be­weis­mit­tel, wenn sie ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot un­ter­lie­gen und un­strei­ti­ger Par­tei­vor­trag, so­weit er ei­nem Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot un­ter­liegt. Ein Sach­vor­trags- oder Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot we­gen ei­ner Ver­let­zung des gemäß Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts ei­ner Par­tei (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EM­RK) kann sich im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren aus der Not­wen­dig­keit ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des Pro­zess­rechts - et­wa von § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - er­ge­ben. We­gen der nach Art. 1 Abs. 3 GG be­ste­hen­den Bin­dung an die in­so­weit maßgeb­li­chen Grund­rech­te und der Ver­pflich­tung zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung hat das Ge­richt zu prüfen, ob die Ver­wer­tung von heim­lich be­schaff­ten persönli­chen Da­ten und Er­kennt­nis­sen, die sich aus die­sen Da­ten er­ge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht des Be­trof­fe­nen ver­ein­bar ist. Das Grund­recht schützt ne­ben der Pri­vat- und In­tim­sphäre und sei­ner spe­zi­el­len Aus­prägung als Recht am ei­ge­nen Bild auch das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, das die Be­fug­nis ga­ran­tiert, selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung persönli­cher Da­ten zu be­fin­den (BAG, Ur­teil vom 27. Ju­li 2017 – 2 AZR 681/16 – (Key­log­ger-Ent­schei­dung) ju­ris Rn. 16). Das Le­sen des In­halts von E-Mails oder an­de­ren elek­tro­ni­schen Nach­rich­ten, die an pri­va­te Be­kann­te ge­rich­tet sind, die nichts mit dem Be­trieb zu tun ha­ben und die nicht aus be­trieb­li­chem An­lass ver­sandt wur­den, stellt da­bei ei­nen er­heb­li­chen Ein­griff in das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung dar

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(Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21. Sep­tem­ber 2018 – 10 Sa 601/18 –, Rn.90, ju­ris). Kon­trol­liert ein Ar­beit­ge­ber, nach ei­nem le­dig­lich va­gen Hin­weis auf ei­ne Straf­tat oder Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­neh­mers, die er­kenn­bar pri­va­te elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers, so ist die Da­ten­er­he­bung und Da­ten­ver­ar­bei­tung nicht nach den Art. 5ff. DSG­VO i.V.m. § 26 BDSG ge­recht­fer­tigt (vgl. eben­so: Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, a.a.O. – 10 Sa 601/18 –, Rn. 91, ju­ris). Ein solch schwer­wie­gen­der Ver­s­toß ge­gen § 26 BDSG so­wie das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung führt nicht bloß zu ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, son­dern re­gelmäßig zu ei­nem Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot. Die bloße An­nah­me ei­nes Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bots würde da­zu führen, dass der von der schwe­ren Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer ge­hal­ten wäre, den im Re­gel­fall schwer zu be­strei­ten­den In­halt der elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­on wahr­heits­wid­rig zu be­strei­ten oder al­ter­na­tiv ei­ne Per­pe­tu­ie­rung der Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung hin­zu­neh­men (vgl. im Ein­zel­nen mit je­weils ausführ­li­cher Be­gründung: Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, a.a.O., ju­ris Rn. 102ff, BAG, Ur­teil vom 27. Ju­li 2017 a.a.O. so­wie BAG, Ur­teil vom 23. Au­gust 2018 – 2 AZR 133/18 –ju­ris Rn. 16). Dies gilt re­gelmäßig auch, wenn die Nut­zung des Ar­beits­platz­rech­ners für pri­va­te Kom­mu­ni­ka­ti­on un­ter­sagt war, so­weit der Ar­beit­ge­ber bei der Kon­trol­le des Ar­beits­platz­rech­ners, z.B. durch Kenn­zeich­nung ei­nes Ord­ners auf dem Ar­beits­platz­rech­ner als „pri­vat“, er­ken­nen kann, dass in die­sem Be­reich kei­ne dienst­li­chen Da­ten zu er­war­ten sind.

bb.
Vor­lie­gend ist auf der Grund­la­ge der vor­ge­nann­ten Grundsätze der un­strei­ti­ge In­halt der Whats­App-Nach­rich­ten der Kläge­rin vom 25. Ok­to­ber 2022 im Rah­men der Be­weiswürdi­gung nicht zu berück­sich­ti­gen, es be­steht ein Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot. Der Be­klag­te hat nach ei­ge­nem Vor­trag bei der Kon­trol­le des Ar­beits­platz­rech­ners der Kläge­rin fest­ge­stellt, dass dort je­den­falls Tei­le der pri­va­ten Whats­App-Kor­re­spon­denz der Kläge­rin auf­ruf­bar wa­ren; ver­mut­lich über die An­wen­dung „Whats­App-Web“. Nach dem Vor­trag des Be­klag­ten sind kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass er da­von aus­ge­hen konn­te, dass es sich hier­bei um ei­ne dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on der Kläge­rin han­del­te. Da­mit hat der Be­klag­te of­fen­sicht­lich be­wusst die pri­va­te Whats­App-Kor­re­spon­denz der Kläge­rin auf An­halts­punk­te für Pflicht­ver­let­zun­gen kon­trol­liert. Aus dem Um­stand, dass der Be­klag­te auch den In­halt von Whats­AppNach­rich­ten der Kläge­rin aus Fe­bru­ar 2022 vor­ge­tra­gen hat, ist er­sicht­lich, dass der Be­klag­te ei­nen min­des­tens acht­mo­na­ti­gen Zeit­raum der pri­va­ten Whats­AppKor­re­spon­denz der Kläge­rin ge­le­sen und kon­trol­liert ha­ben muss. Dies stellt ei­nen schwer­wie­gen­den und um­fas­sen­den Ein­griff des Be­klag­ten in den Kern­be­reich des 

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all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts der Kläge­rin dar. Die­ser Ein­griff ist nicht ge­recht­fer­tigt ge­we­sen. Der Be­klag­te hat le­dig­lich pau­schal und oh­ne den Vor­trag kon­kre­ter Tat­sa­chen dar­ge­legt, dass Frau R. ihm am 25. Ok­to­ber 2022 nach Fei­er­abend mit­ge­teilt ha­be, dass ihr 50,00 Eu­ro ab­han­den­ge­kom­men sei­en und le­dig­lich die Kläge­rin als Täte­rin in Be­tracht käme. Der Be­klag­te hat nicht erläutert, auf­grund wel­cher vor der Kon­trol­le des Ar­beits­platz­rech­ners der Kläge­rin be­kann­ter Tat­sa­chen, nur die Kläge­rin als Täte­rin in Be­tracht ge­kom­men sein soll. Da­mit schei­det ei­ne Recht­fer­ti­gung der Da­ten­er­he­bung nach den Grundsätzen der Art. 5ff. DSG­VO i.V.m. § 26 BDSG of­fen­sicht­lich aus. Nur ergänzend wird da­her dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die heim­li­che Kon­trol­le pri­va­ter Whats­AppKor­re­spon­denz durch den Ar­beit­ge­ber, oh­ne vor­he­ri­ge In­for­ma­ti­on des Ar­beit­neh­mers, auch im Fal­le kon­kre­ter Ver­dacht­stat­sa­chen im Hin­blick auf ei­nen Dieb­stahl nach der ständi­gen Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te un­verhält­nismäßig sein dürf­te.

Die Kam­mer ist nach der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me je­doch auch oh­ne Berück­sich­ti­gung des In­halts der Whats­App-Nach­rich­ten der Kläge­rin vom 25. Ok­to­ber 2022 in ei­nem nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO aus­rei­chen­den Maß da­von über­zeugt, dass die Kläge­rin ih­rer Kol­le­gin Frau R. am 25. Ok­to­ber 2022 ei­nen 50-Eu­ro-Schein ent­wen­det hat. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin F. war er­gie­big. Die Zeu­gin hat die Be­haup­tung des Be­klag­ten, dass die Kläge­rin ihr in dem un­strei­ti­gen Te­le­fo­nat am 26. Ok­to­ber 2022 die Ent­wen­dung des Gel­des ge­stan­den ha­be, bestätigt. Die Kam­mer hält die Zeu­gin im Er­geb­nis für glaubwürdig und ih­re Aus­sa­ge für glaub­haft. Die Glaubwürdig­keit der Zeu­gin mag auf­grund der be­ruf­li­chen Ver­bin­dung zum Be­klag­ten ge­ringfügig ein­ge­schränkt sein. Zu­guns­ten der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin ist je­doch zu berück­sich­ti­gen, dass es der Kam­mer schwer vor­stell­bar er­scheint, dass die Zeu­gin als Stu­den­tin der Rechts­wis­sen­schaft ih­re be­ruf­li­che Zu­kunft durch ei­ne vorsätz­li­che Falsch­aus­sa­ge gefähr­den würde. Die Aus­sa­ge war ins­ge­samt glaub­haft. Die Zeu­gin hat um­fang­reich und wi­der­spruchs­frei so­wohl den In­halt des Te­le­fo­nats wie auch des­sen Be­gleit­umstände ge­schil­dert und die Be­haup­tung des Be­klag­ten aus­drück­lich bestätigt. Die Zeu­gin hat um­fang­reich den Ab­lauf der Kom­mu­ni­ka­ti­on mit der Kläge­rin am Nach­mit­tag des 26. Ok­to­ber 2022 ge­schil­dert und da­bei nicht nur den In­halt ih­rer zu­vor ab­ge­ge­be­nen Ver­si­che­rung an Ei­des statt wie­der­holt, son­dern im Ein­zel­nen ge­schil­dert, wer im Rah­men der Kom­mu­ni­ka­ti­on wel­che Whats­App-Nach­rich­ten ge­sen­det und wer wen an­ge­ru­fen hat. Da­bei hat sie nach­voll­zieh­bar ge­schil­dert, was die Kläge­rin zu ihr un­gefähr ge­sagt hat, oh­ne vor­zu­ge­ben, sich nach über ei­nem Jahr noch an den ge­nau­en Wort­laut er­in­nern zu können. So hat die Zeu­gin auf Nach­fra­ge z.B. ein­geräumt, dass sie nicht mehr ge­nau wis­se, ob die Kläge­rin von Ent­wen­dung von ge­nau 50,00 Eu­ro oder le­dig­lich von der Ent­wen­dung von Geld ge­re­det ha­be. Nach­voll­zieh­bar hat sie zu­dem ge­schil­dert, dass sie auf­grund ih­rer und der Ar­beits­zei­ten von Frau R. die­se am 26. Ok­to­ber 2022 nicht im 

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Büro ge­se­hen und ver­mut­lich des­we­gen vor der Kon­takt­auf­nah­me durch die Kläge­rin nichts von dem mut­maßli­chen Dieb­stahl mit­be­kom­men ha­be. Im Er­geb­nis spricht es auch nicht ge­gen die Glaub­haf­tig­keit ih­rer Aus­sa­ge, dass sich die Zeu­gin nach ei­ge­nem Be­kun­den erst am 25. April 2023 da­zu ent­schlos­sen ha­be, dem Be­klag­ten von dem In­halt des Te­le­fo­nats zu erzählen. Denn die Zeu­gin hat nach­voll­zieh­bar erläutert, dass sie mit der Kläge­rin ein sehr gu­tes kol­le­gia­les Verhält­nis hat­te, die­se sich an sie ge­wen­det hat­te und sie ihr auf der Grund­la­ge des gu­ten Verhält­nis­ses ver­spro­chen hat­te, nichts wei­ter zu sa­gen. Zu­dem hat die Zeu­gin erläutert, dass sie auf­grund des Um­stan­des, dass die Kläge­rin mit Frau R. am 25. Ok­to­ber 2022 al­lein im Büro ge­we­sen sei und dem übri­gen In­halt der Ar­beits­ge­richts­ak­te oh­ne­hin da­von aus­ge­gan­gen sei, dass es auf ih­re Aus­sa­ge im vor­lie­gen­den Ge­richts­ver­fah­ren nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kom­men wer­de. Mit­hin ist es für die Kam­mer plau­si­bel, dass sich die Zeu­gin erst am 25. April 2023 zur Aus­sa­ge ent­schie­den hat, nach­dem der Be­klag­te ihr nach der Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt be­rich­tet hat­te, dass es nicht so gut ge­lau­fen sei und sie sich da­nach noch mit ih­rer neu­en Kol­le­gin Frau Re. be­ra­ten ha­be. Zu­dem spricht es auch, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin, nicht ge­gen die Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge, dass die Zeu­gin in ih­rer Ver­si­che­rung an Ei­des statt wei­ter­ge­hend oder zu­min­dest miss­verständ­lich an­ge­ge­ben hat, dass der Be­klag­te ihr am 25. April 2023 mit­ge­teilt ha­be, dass er durch das Ar­beits­ge­richt zu ei­ner Zah­lung an die Kläge­rin ver­ur­teilt wor­den sei. Denn die Zeu­gin hat in ih­rer Ver­neh­mung plau­si­bel zu­ge­stan­den, dass sie die­se For­mu­lie­rung, trotz ih­rer ju­ris­ti­schen Aus­bil­dung, nicht wortwört­lich in rechts­tech­ni­schen Sin­ne ge­meint ha­be, son­dern da­mit nur ha­be aus­drücken wol­len, dass der Be­klag­te sinn­gemäß geäußert ha­be, dass es nicht so gut ge­lau­fen sei und sie dar­aus ge­schlos­sen ha­be, dass er wahr­schein­lich ver­ur­teilt wer­den würde und sie es des­we­gen als un­ge­recht an­sah, durch ihr Ver­schwei­gen zu die­sem un­ge­rech­ten Ur­teil bei­zu­tra­gen. Ent­schei­dend ist vor­lie­gend die Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge der Zeu­gen­aus­sa­ge und nicht das ex­ak­te Zu­tref­fen des In­halts der Ver­si­che­rung an Ei­des statt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin kann die Kam­mer eben­falls nicht er­ken­nen, dass der durch die Zeu­gin ge­schil­der­te Zeit­ab­lauf nicht mit dem Ab­lauf der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 25. April 2023 übe­rein­stim­men kann. Denn un­strei­tig be­gann die auf 11:00 Uhr an­ge­setz­te münd­li­che Ver­hand­lung leicht ver­spätet und dau­er­te un­gefähr 1 St­un­de, al­so un­gefähr bis 12:30 Uhr, höchs­tens bis 13:00 Uhr. Die Kanz­lei des Be­klag­ten be­fin­det sich le­dig­lich in un­gefähr 600 m Ent­fer­nung vom Jus­tiz­zen­trum, so­dass kei­ne Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass der durch die Zeu­gin ge­schil­der­te un­gefähre zeit­li­che Ab­lauf, nach wel­chem sie nach der Un­muts­be­kun­dung des Be­klag­ten und ei­nem be­ra­ten­den Gespräch mit Frau Re. um spätes­tens 14:00 Uhr 
das Gespräch mit dem Be­klag­ten geführt ha­be, zu­tref­fend sein kann. Ent­schei­dend für die Aus­sa­ge der Zeu­gin spricht zu­dem, dass sie oh­ne dies­bezügli­che Nach­fra­ge des Ge­richts 

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von sich aus erklärt hat, dass die Kam­mer Ein­blick in ih­ren Whats­App-Chat-Ver­lauf mit der Kläge­rin vom 26. Ok­to­ber 2022 neh­men könne. Denn im Fal­le ei­ner, von dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin un­ter­stell­ten, Falsch­aus­sa­ge, wäre sie durch die­ses An­ge­bot ein er­heb­li­ches Auf­de­ckungs­ri­si­ko ein­ge­gan­gen, da sie un­mit­tel­bar zu­vor aus­drück­lich ge­schil­dert hat­te, dass sie in Whats­App-Nach­rich­ten nach dem Te­le­fo­nat am 26. Ok­to­ber 2022 un­ter Be­zug­nah­me auf das Geständ­nis der Kläge­rin mit die­ser ge­schrie­ben ha­be. Da­mit ist die Kam­mer im Er­geb­nis von der Wahr­heit der Be­haup­tung des Be­klag­ten über­zeugt, dass die Kläge­rin der Zeu­gin F. in ei­nem Te­le­fo­nat am 26. Ok­to­ber 2022 zu­min­dest erklärt hat, dass sie Geld von Frau R. ent­wen­det hat, auch wenn nicht mit Si­cher­heit fest­steht, dass sie erklärt hat, dass sie ge­nau 50,00 Eu­ro ent­wen­det hat. Un­ter Zu­grun­de­le­gung der Wahr­heit die­ser Tat­sa­che hat die Kam­mer kei­ne Zwei­fel an der Wahr­heit der durch den Be­klag­ten be­haup­te­ten Tat­sa­che, dass die Kläge­rin Frau R. am 25. Ok­to­ber 2022 den von ihr mit­geführ­ten Geld­schein und da­mit 50,00 Eu­ro ent­wen­det hat. Denn es sind kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, wes­we­gen die Kläge­rin der Zeu­gin F. die Ent­wen­dung des Gel­des hätte ge­ste­hen sol­len, wenn sie sie tatsächlich nicht be­gan­gen ha­ben soll­te. Auf die Be­wer­tung der Be­weis­kraft des In­halts der E-Mail der Kläge­rin vom 21. No­vem­ber 2022 an den Be­klag­ten kommt es da­mit nicht an. Zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der frist­lo­sen Kündi­gung am 26. Ok­to­ber 2022 lag ein an sich wich­ti­ger Grund zum Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB vor. Maßgeb­lich ist ent­ge­gen der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren geäußer­ten Auf­fas­sung des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin nicht, ob der Ar­beit­ge­ber zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der frist­lo­sen Kündi­gung be­reits Kennt­nis von al­len maßgeb­li­chen Tat­sa­chen hat­te. Maßgeb­lich ist viel­mehr, ob zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der frist­lo­sen Kündi­gung be­reits die ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen – hier die Ent­wen­dung des Geld­scheins - vor­la­gen, die ei­nen wich­ti­gen Grund dar­stel­len.

c.
Die bei der Prüfung des Vor­lie­gens ei­nes wich­ti­gen Grun­des nach § 626 Abs. 1 BGB stets im Ein­zel­fall vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung geht vor­lie­gend eben­falls zu­las­ten der Kläge­rin aus.

aa.
Bei der Prüfung im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des 

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Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Da­bei las­sen sich die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­min­dest bis zum En­de der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu­mut­bar war oder nicht, nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein „scho­nen­de­res“ Ge­stal­tungs­mit­tel - et­wa Ab­mah­nung, Ver­set­zung, or­dent­li­che Kündi­gung - gibt, das eben­falls ge­eig­net ist, den mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - nicht die Sank­ti­on des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses - zu er­rei­chen Der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ins­be­son­de­re hin­sicht­lich ei­ner mögli­chen Wie­der­ho­lungs­ge­fahr von Be­deu­tung. Je höher er ist, des­to größer ist die­se (vgl. im Ein­zel­nen: BAG, Ur­teil vom 13. De­zem­ber 2018 – 2 AZR 370/18 –, ju­ris Rn. 28 - 29). Von Ar­beit­neh­mern ge­genüber Ar­beit­ge­bern, Ar­beits­kol­le­gen oder Kun­den be­gan­ge­nen Diebstähle be­rech­ti­gen den Ar­beit­ge­ber da­bei re­gelmäßig, al­so wenn kei­ne außer­gewöhn­li­chen Umstände vor­lie­gen, auch oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung zum Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung (Fi­scher­mei­er in KR 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 461 m.w.N).

bb.
Vor­lie­gend ist dem Be­klag­ten die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin un­ter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher Umstände des Ein­zel­falls auch nicht bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist am 31. Ja­nu­ar 2023 zu­mut­bar ge­we­sen. Zunächst ist zu­guns­ten der Kläge­rin der mehr als dreijähri­ge störungs­freie Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses zu berück­sich­ti­gen. Auf bis­he­ri­ge Störun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses kann sich der Be­klag­te nicht be­ru­fen, da auf­grund des oben erläuter­ten Sach­vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bo­tes kei­ne An­halts­punk­te für das be­wuss­te Her­beiführen ei­ner Qua­rantänean­ord­nung und das Vortäuschen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit durch die Kläge­rin er­sicht­lich sind und der Vor­trag hin­sicht­lich der un­er­laub­ten Pri­vat­nut­zung der Kanz­leiräume im Au­gust 2022 so­wie des Auf­be­wah­rens von un­er­laub­ten Dro­gen in ei­ner Schreib­tisch­schub­la­de trotz des Be­strei­tens der Kläge­rin un­zu­rei­chend pau­schal ge­blie­ben ist. Auch die Über­wei­sung des Lohns für Ok­to­ber 2022 kann im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung nicht zu­las­ten der Kläge­rin berück­sich­tigt wer­den, da die Kläge­rin den Vor­gang der Lohnüber­wei­sung be­reits in der Kla­ge­schrift sub­stan­ti­iert an­ders dar­ge­stellt hat als der Be­klag­te in sei­ner Kla­ge­er­wi­de­rung und der be­weis­be­las­te­te Be­klag­te bezüglich der ab­wei­chend 

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ge­schil­der­ten Tat­sa­chen be­weisfällig ge­blie­ben ist. Ent­schei­dend zu­las­ten der Kläge­rin ist je­doch das auf­grund ei­nes Dieb­stahls ge­genüber ei­ner Kol­le­gin ent­schei­dend gestörte Ver­trau­ens­verhält­nis zu berück­sich­ti­gen. Dem Be­klag­ten ist das Ri­si­ko, dass die Kläge­rin während das Ab­lau­fes der Kündi­gungs­frist wei­te­re Ei­gen­tums- oder Vermögens­de­lik­te zu­las­ten von Kol­le­gen, dem Be­klag­ten oder Kun­den be­geht, nicht zu­mut­bar. Außer­gewöhn­li­che Umstände zu­guns­ten der Kläge­rin sind nicht fest­stell­bar, so­dass auch die vor­he­ri­ge Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung ent­behr­lich war.

2.
Der Be­klag­te hat die Aus­schluss­frist von zwei Wo­chen gemäß § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten, da er nur ei­nen Tag nach der Ent­wen­dung des Gel­des die frist­lo­se Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat. Nicht ent­schei­dend ist, dass der Be­klag­te, was für die Kam­mer schwer nach­voll­zieh­bar ist, die Kläge­rin trotz des er­heb­li­chen Vor­wur­fes am 26. Ok­to­ber 2022 noch hat ar­bei­ten las­sen, da § 626 Abs. 2 BGB Ar­beit­ge­bern be­wusst ei­ne zweiwöchi­ge Über­le­gungs­frist einräumt.

II.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist un­be­gründet, so­weit der Be­klag­te mit sei­ner Be­ru­fung be­gehrt, ihn auf den Kla­ge­an­trag zu Zif­fer 2 le­dig­lich da­hin­ge­hend zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin als Ur­laubs­ab­gel­tung für das Jahr 2022 1.236,30 Eu­ro brut­to statt 1.453,85 Eu­ro brut­to zu zah­len.

1.
Zu­guns­ten der Kläge­rin ist gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch für im Jahr 2022 15 nicht gewähr­te Ur­laubs­ta­ge i.H.v. 1.453,85 Eu­ro brut­to ent­stan­den. Das Be­schwer­de­ge­richt folgt in­so­weit den zu­tref­fen­den Ent­schei­dungs­gründen des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und stellt dies hier­mit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Ergänzend wird le­dig­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich an der An­zahl der ab­zu­gel­ten­den Ur­laubs­ta­ge auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 26. Ok­to­ber 2022 und da­mit vor Jah­res­en­de nichts ändert, da § 5 Abs. 1 c) BUrlG ei­ne Kürzung des für ein Ka­len­der­jahr ent­stan­de­nen Voll­ur­laubs­an­spruchs nur bei ei­nem Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis in der ers­ten Hälf­te ei­nes Ka­len­der­jah­res vor­sieht.

2.
Der An­spruch der Kläge­rin ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten nicht teil­wei­se gemäß der §§ 387 ff. BGB durch Auf­rech­nung er­lo­schen. 

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Die im Be­ru­fungs­ver­fah­ren erklärte Auf­rech­nung ist gemäß § 394 BGB un­zulässig, da der Be­klag­te ge­gen den be­ste­hen­den Brut­tour­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch mit ei­nem nach sei­ner Auf­fas­sung be­ste­hen­den Brut­torück­zah­lungs­an­spruch, nämlich mit 5/31 des Brut­to­lohn­an­spru­ches für Ok­to­ber 2022 die Auf­rech­nung erklärt hat, oh­ne dar­zu­le­gen, in­wie­weit hier­mit ge­gen ei­nen Net­to­lohn­an­spruch und in­wie­weit ge­gen den im Sin­ne von § 394 BGB unpfänd­ba­ren An­spruch auf Abführung von So­zi­al­ab­ga­ben und Steu­ern auf­ge­rech­net wer­den soll. Im Er­geb­nis hat der Be­klag­te da­mit in ei­nem nicht be­stimm­ba­ren Teil ge­gen den unpfänd­ba­ren An­spruch auf Abführung von So­zi­al­ab­ga­ben und Steu­ern auf­ge­rech­net, in­dem er ei­nen Brut­to­lohn­an­spruch ge­gen ei­nen Brut­to­lohn­an­spruch auf­ge­rech­net hat. 

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm hat dies­bezüglich zu­letzt zu­tref­fend das Fol­gen­de aus­geführt:

„Die Be­klag­te kann schließlich auch kei­nen Ge­gen­an­spruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB we­gen ver­meint­li­cher Über­zah­lung in Höhe ei­nes Be­trags von 2.466,67 Eu­ro brut­to im We­ge der Auf­rech­nung gel­tend ma­chen. Denn die­se ist gemäß § 394 S. 1 BGB un­zulässig. Gemäß § 394 S.1 BGB kann ge­gen Ar­beits­ein­kom­men auf­ge­rech­net wer­den, so­weit die­ses der Pfändung un­ter­liegt. Gemäß § 850 Abs. 1 ZPO ist Ar­beits­ein­kom­men nach Maßga­be der §§ 850a bis l ZPO pfänd­bar. Nach § 850e Zif­fer 1 S. 1 ZPO sind bei der Be­rech­nung des pfänd­ba­ren Ein­kom­mens die Beträge, die un­mit­tel­bar auf­grund so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher und steu­er­recht­li­cher Vor­schrif­ten zur Erfüllung ge­setz­li­cher Ver­pflich­tun­gen des Schuld­ners ab­zuführen sind, nicht mit­zu­rech­nen. Der Ar­beit­ge­ber kann da­her re­gelmäßig nur ge­gen den ent­spre­chen­den Net­to­lohn­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf­rech­nen. Dies gilt auch des­halb, weil die Fra­ge des Be­ste­hens ei­ner schuld­recht­li­chen Grund­la­ge für ei­ne Zah­lung grundsätz­lich un­abhängig von der Fra­ge zu be­ur­tei­len ist, auf wel­cher Rechts­grund­la­ge Steu­ern und Beiträge ab­geführt wor­den sind. Ein schuld­recht­li­cher Rück­for­de­rungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers im Hin­blick auf ei­ne ggf. oh­ne Rechts­grund er­brach­te Zah­lung be­gründet nicht glei­cher­maßen und oh­ne wei­te­res ei­ne Er­stat­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers im Hin­blick auf die durch den Ar­beit­ge­ber ab­geführ­ten Steu­ern und Beiträge (BAG 24. Ok­to­ber 2000 - 9 AZR 610/99; BAG 13. No­vem­ber 1980 - 5 AZR 572/78; im Übri­gen zum Brut­to-bzw. Net­torück­for­de­rungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers um­fas­send: Linck in: SchaubAr­beits­rechts­hand­buch, 18. Auf­la­ge 2019, § 73 Rdn. 9 und § 74, Rdn. 5 ff.; ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rdn. 450)[…] Zum ei­nen hat die Be­klag­te vor­lie­gend ge­gen den Brut­to-Vergütungs­an­spruch für den Mo­nat Au­gust 2018 - un­zulässig - mit ei­nem ver­meint­li­chen Brut­to-Ge­gen­an­spruch auf­ge­rech­net statt ge­gen den Net­to-

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Vergütungs­an­spruch mit ei­nem Net­to-Ge­gen­an­spruch.“ (LAG Hamm Urt. v. 11.12.2019 – 6 Sa 912/19 -ju­ris Rn.82 - 84)

III.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist be­gründet, so­weit er die Auf­he­bung der Zif­fern 3, 6, 7 und 8 des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils, nämlich die Auf­he­bung der Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von Ur­laubs­ab­gel­tung für zwei Ur­laubs­ta­ge des Ka­len­der­jah­res 2023 so­wie zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Mo­na­te No­vem­ber 2022 bis Ja­nu­ar 2023 be­gehrt. Dies er­gibt sich aus der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die frist­lo­se Kündi­gung zum 26. Ok­to­ber 2022, auf­grund de­rer we­der ein An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch für die Mo­na­te No­vem­ber 2022 bis Ja­nu­ar 2023 noch ein Ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2023 ent­ste­hen konn­te.

IV.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist un­be­gründet, so­weit die­ser die Auf­he­bung der Ver­ur­tei­lung zur Er­tei­lung ei­ner Ab­rech­nung über das ge­zahl­te Ge­halt für Ok­to­ber 2022 wen­det. Der An­spruch der Kläge­rin folgt, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, aus § 108 Abs. 1 Satz 1 Ge­wO.

1.
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 Ge­wO ist dem Ar­beit­neh­mer „bei Zah­lung des Ar­beits­ent­gelts“ ei­ne Ab­rech­nung in Text­form zu er­tei­len. Wie be­reits aus dem Wort­laut der Norm folgt, ist die Ab­rech­nung bei tatsäch­li­cher Zah­lung des Ent­gelts zu er­tei­len. Die Ab­rech­nung be­zweckt die In­for­ma­ti­on über die er­folg­te Zah­lung. Die Re­ge­lung dient der Trans­pa­renz. Der Ar­beit­neh­mer soll er­ken­nen können, war­um er ge­ra­de den aus­ge­zahl­ten Be­trag erhält (vgl. nur: BAG, Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 2023 – 10 AZR 109/22 –, ju­ris Rn. 41). Der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Er­tei­lung ei­ner Ab­rech­nung sei­nes Ar­beits­ent­gel­tes nach § 108 Abs. 1 Satz 1 Ge­wO ent­steht, wenn das Ar­beits­ent­gelt ge­zahlt wird. Der Ar­beit­ge­ber hat dann dar­zu­le­gen, wie er das ge­zahl­te Ar­beits­ent­gelt im Ein­zel­nen be­rech­net hat (Be­ckOK Ge­wO/Schul­te, 59. Ed. 1.6.2023, Ge­wO § 108 Rn. 12a).

2.
Vor­lie­gend hat der Be­klag­te der Kläge­rin (durch de­ren Aus­zah­lungs­an­wei­sung) das vollständi­ge Brut­to­mo­nats­ge­halt i.H.v. 2.100,00 Eu­ro für Ok­to­ber 2022 ge­leis­tet. Dies ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig und wur­de durch den Be­klag­ten zu­letzt sel­ber in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung im Hin­blick auf die ab­ge­ge­be­ne Auf­rech­nungs­erklärung vor­ge­tra­gen. Der Be­klag­te hat nicht be­haup­tet, der Kläge­rin über die­se tatsächlich ge­leis­te­te Zah­lung ei­ne Ab­rech­nung er­teilt zu ha­ben. Viel­mehr hat­te der Be­klag­te sel­ber 

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vor­ge­tra­gen, dass er der Kläge­rin für Ok­to­ber 2022 le­dig­lich die aus sei­ner Sicht dem ma­te­ri­ell­recht­li­chen An­spruch der Kläge­rin ent­spre­chen­de Ab­rech­nung vom 03. No­vem­ber 2022 er­teilt hat, die ei­nen „Fest­be­zug Ge­halt“ i.H.v. 1.820,00 Eu­ro brut­to ab­zgl. 35,00 Eu­ro brut­to für ei­nen hal­ben Fehl­tag statt des tatsächlich aus­be­zahl­ten vol­len Brut­to­mo­nats­ge­hal­tes auf­weist. Ar­beit­ge­ber schul­den je­doch, wie erläutert, nach § 108 Abs. 1 S. 1 Ge­wO nicht ei­ne Ab­rech­nung über den aus ih­rer Sicht ma­te­ri­ell­recht­lich be­ste­hen­den An­spruch, son­dern ei­ne Ab­rech­nung über tatsächlich aus­be­zahl­ten Beträge, aus der Ar­beit­neh­mer die in § 108 Abs. 1 S. 2 und 3 Ge­wO auf­geführ­ten In­for­ma­tio­nen ent­neh­men können müssen. Im vor­lie­gen­den Fall ist der Be­klag­te da­her ver­pflich­tet, zunächst ei­ne Ab­rech­nung über den tatsächlich aus­be­zahl­ten Be­trag nebst ab­geführ­ter Abzüge zu er­tei­len, um auf die­ser Grund­la­ge ge­ge­be­nen­falls ei­ne Kor­rek­tur­ab­rech­nung zur Be­rech­nung sei­nes et­wai­gen Rück­zah­lungs­an­spru­ches zu er­stel­len. 

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ist der Be­klag­te auf der Grund­la­ge der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung noch im Hin­blick auf die Zah­lung von Ur­laubs­ab­gel­tung für 2022 (1.453,85 Eu­ro), die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zeug­nis­ses (2.100,00 Eu­ro) so­wie die Er­tei­lung ei­ner Ab­rech­nung für Ok­to­ber 2022 (105,00 Eu­ro), al­so ins­ge­samt im Um­fang von 3.640,85 Eu­ro un­ter­le­gen. Dies er­gibt be­zo­gen auf den Kos­ten­streit­wert des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens in Höhe von 8.784,70 Eu­ro die te­n­o­rier­te ab­geänder­te Kos­ten­quo­te (28 % zu 72 %). Der Streit­wert des Be­ru­fungs­ver­fah­rens beträgt 3.366,40 Eu­ro. Hier­von ob­sieg­te die Kläge­rin le­dig­lich im Hin­blick auf die Ge­halts­ab­rech­nung für Ok­to­ber 2022 (105,00 Eu­ro) so­wie in Be­zug auf den Teil ih­res Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spru­ches, mit wel­chem der Be­klag­te die Auf­rech­nung erklärt hat (217,55 Eu­ro). Hier­aus er­gibt sich die für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren te­n­o­rier­te Kos­ten­quo­te. Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG nicht ge­ge­ben sind. Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72a ArbGG wird aus­drück­lich hin­ge­wie­sen.