Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 25.08.2008, 17 Sa 153/08

von Rechtsanwalt Benjamin Biere, Frankfurt am Main, und Rechtsanwalt Sebastian W. Kreuziger, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf entschieden?

05.11.2008. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) schreibt vor, dass Arbeitgeber, die als Verleiher gewerbsmäßig Arbeitnehmer Dritten („Entleihern“) zur Arbeitsleistung überlassen wollen, dazu eine Erlaubnis der Arbeitsverwaltung benötigen, § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern sind unwirksam, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Erlaubnis hat, § 9 Nr.1 AÜG.

Die Unwirksamkeit dieser Verträge wiederum hat die Konsequenz, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer entsteht, § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG. Entleiher, die mit unseriösen Zeitarbeitsfirmen Geschäfte machen, riskieren daher, dass die vermeintlichen Zeitarbeitskräfte auf einmal zur eigenen Belegschaft gehören.

In der Regel unterliegt es keinen Zweifeln, ob der Verleiher eine Erlaubnis besitzt oder nicht. Diese wird in den ersten drei Jahren der Tätigkeit des Verleihers immer nur auf ein Jahr befristet erteilt, danach in der Regel unbefristet, § 2 AÜG.

Klar ist auch, jedenfalls im Prinzip, dass das Erlöschen einer als Verleiher tätigen Gesellschaft auch zum Erlöschen der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung führt. Das folgt aus dem höchstpersönlichen Charakter der Erlaubnis, die eine positive Beurteilung der Zuverlässigkeit des Verleihers voraussetzt. Fusionieren daher zwei GmbHs im Wege der gesellschaftsrechtlichen Verschmelzung zu einer neuen GmbH, so erlischt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, die eine der beiden ursprünglichen GmbHs hatte, infolge des Erlöschens der fusionierten GmbH.

Die Frage ist nur, wann und wie, d.h. ob möglicherweise eine Art „Gnadenfrist“ bis zum Erlöschen der Erlaubnis gewährt werden muss. Mit diesen Fragen hatte sich das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf in einem aktuellen Urteil auseinanderzusetzen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.08.2008, 17 Sa 153/08).

Welcher Sachverhalt lag dem Urteil des Landesarbeitsgericht Düsseldorf zugrunde?

Der Kläger, ein im Bergbau arbeitender Dieselkatzenfahrer, war Arbeitnehmer einer GmbH, die im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung tätig war. Dieselkatzen sind Hängebahnen, die im Bergbau für den Personen- und Materialtransport eingesetzt werden. Die GmbH hatte zunächst eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Im dritten Quartal 2003 wurde sie auf eine andere GmbH, die E.-GmbH, verschmolzen und dieser Vorgang Ende Januar 2004 in das Handelsregister eingetragen.

Im Laufe des Jahres 2004 arbeitete der Kläger in einem Bergwerk der Beklagten, einer Aktiengesellschaft, die ihr Bergwerk, das Bergwerk „West“, unter ständigem Einsatz einer großen Zahl von Leiharbeitnehmern betreibt und dabei ständig auf die Dienste der E.-GmbH zurückgriff. Im Einzelnen war der Kläger vom 01.06.2004 bis zum 09.07.2004 in insgesamt 25 Schichten im Bergwerk West für die Beklagte tätig. Dabei war er in den Betrieb der Beklagten eingegliedert und unterlag ihrem Direktionsrecht. Insbesondere trug er Dienst- bzw. Schutzkleidung, die sich von der Bekleidung der Arbeitnehmer der Beklagten nicht unterschied.

Mitte Mai 2005 teilte die Bundesagentur für Arbeit der E.-GmbH unter Verweis auf ihre Durchführungsanweisungen zum AÜG mit, dass die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der Verschmelzung 2003/2004 erloschen sei. Erst einige Monate später - Anfang September 2005 - erhielt die E.-GmbH eine neue Überlassungserlaubnis.

Im März 2006 – die GmbH hatte zwischenzeitlich Insolvenz angemeldet - verklagte der Kläger die Aktiengesellschaft vor dem Arbeitsgericht Essen und machte geltend, dass aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit der entleihenden Beklagten zustande gekommen sei. Zeitnah reichten mehr als 1000 weitere Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht Essen Klage auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Aktiengesellschaft ein.

Das Arbeitsgericht Essen gab dem Kläger in der ersten Instanz Recht (Urteil vom 06.12.2007, 8 Ca 1295/06). Die Beklagte legte gegen diese Entscheidung Berufung zum LAG Düsseldorf ein.

Wie hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf entschieden?

Das LAG Düsseldorf entschied ebenso wie das Arbeitsgericht Essen: Danach ist zwischen den Parteien aufgrund unerlaubter gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

In den Urteilsgründen setzt sich das LAG mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis in den Fällen einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung erlischt. Dabei berücksichtigt es vor allem Kommentarliteratur, da die einschlägige Rechtsprechung nur spärlich ist. Nach Auffassung des LAG erlischt eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung mit der Eintragung der neu entstandenen Gesellschaft in das Handelsregister. Diese Beurteilung stimmt mit den Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG überein. Die der ursprünglichen Arbeitgeber-GmbH erteilte Erlaubnis war demzufolge Ende Januar 2004 erloschen.

Über diese für die Beklagte in diesem Verfahren negative Botschaft hinaus zeigt das Urteil des LAG den an einer Verschmelzung beteiligten Gesellschaften allerdings auch - positiv - eine Möglichkeit auf, die bestehende Erlaubnis in die neue Gesellschaft nahtlos herüber zu retten:

Die Erlaubnis erlischt danach nicht, wenn die aufnehmende Gesellschaft bei Abschluss des Verschmelzungsvertrages bei der Arbeitsagentur einen ordnungsgemäßen Antrag auf Neuerteilung einer Überlassungserlaubnis stellt. Wird die Erlaubnis erst nach der Handelsregistereintragung erteilt, so wirkt sie - so das LAG Düsseldorf - auf den Zeitpunkt der Eintragung zurück. Dahinter steht die Überlegung, dass es ungerecht wäre, wenn Verzögerungen bei der Bearbeitung eines einmal gestellten Antrags zu Lasten der Gesellschaft gehen würden (vorausgesetzt natürlich, bei Antragstellung liegen bereits sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis vor).

In dem vom LAG entschiedenen Fall hatte die aufnehmende Gesellschaft einen solchen Antrag nicht gestellt. Somit war die ursprünglich einmal bestehende Erlaubnis Ende Januar 2004 erloschen. Das wiederum hatte zur Folge, dass die aus der Verschmelzung neu entstandene E.-GmbH den Kläger in der Zeit vom 01.06.2004 bis zum 09.07.2004 ohne Erlaubnis an die Beklagte verliehen hatte.

Dem Argument der Beklagten, diese Zeit sei als ein „unerheblicher Zeitraum“ anzusehen und könne daher nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer führen, wollte das LAG nicht folgen. § 10 AÜG sei zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht und solle einen Ausgleich dafür schaffen, dass der Arbeitsvertrag mit dem Verleiher wegen fehlender behördlicher Erlaubnis unwirksam ist. Das LAG sah daher keine Möglichkeit, von dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, der keine zeitliche Beschränkungen enthält, zugunsten der Beklagten abzuweichen.

Gegen seine Entscheidung lies das LAG Düsseldorf die Revision zu. Ob von dem Rechtsmittel Gebrauch gemacht wurde, ist bisher nicht bekannt.

Fazit: Bei gesellschaftsrechtlichen Verschmelzungen von Unternehmen, die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betreiben, ist Vorsicht geboten. Den beteiligten Unternehmen ist dringend zu raten, laufende Arbeitnehmerüberlassungen und die diesen zugrunde liegenden Erlaubnisse sorgfältig zu überprüfen. Für Arbeitnehmer hingegen bietet die strikte Anwendung der §§ 9, 10 AÜG durch das Arbeitsgericht Essen und das LAG Düsseldorf die Möglichkeit, aus komplexen gesellschaftsrechtlichen Transaktionen, an denen ihr Verleiher-Arbeitgeber beteiligt ist, rechtliche Vorteile zu ziehen, falls sich später herausstellt, dass die Erteilung einer neuen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht oder nicht rechtzeitig beantragt wurde.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 25.08.2008, 17 Sa 153/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerüberlassung