HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Ar­beit­neh­mer­über­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit)

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Ar­beit­neh­mer­über­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit): Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Wanduhr

Le­sen Sie hier, was Ar­beit­neh­mer­über­las­sung (Zeit­ar­beit) ist und wel­che Re­geln Zeit­ar­beits­fir­men nach dem ak­tu­el­len Ar­beit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz (AÜG) 2017 be­ach­ten müs­sen.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie In­for­ma­tio­nen da­zu, was Leih­ar­beit von Werk­ver­trä­gen un­ter­schei­det, was man un­ter ver­deck­ter Ar­beit­neh­mer­über­las­sung ver­steht, wie lan­ge Leih­ar­beit­neh­mer an den­sel­ben Ent­lei­her über­las­sen wer­den dür­fen und ab wel­chem Zeit­punkt sie den glei­chen Lohn wie Stamm­kräf­te des Ent­lei­her­be­triebs ver­lan­gen kön­nen (Gleich­stel­lungs­grund­satz, equal pay).

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was ver­steht man un­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit)?

Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist das zeit­lich be­grenz­te Aus­lei­hen ei­nes Ar­beit­neh­mers zur Ar­beit in dem Be­trieb ei­nes an­de­ren Ar­beit­ge­bers, des "Ent­lei­hers". Statt von Ar­beit­neh­merüber­las­sung spricht man auch von Zeit­ar­beit oder von Leih­ar­beit.

Bei Ar­beit­neh­merüber­las­sung fal­len Ar­beits­ver­trag und Ar­beits­leis­tung aus­ein­an­der:

Wo sind die Rech­te von Leih­ar­beit­neh­mern und die Pflich­ten von Ver­lei­hern und Ent­lei­hern ge­re­gelt?

Die Rech­te des Leih­ar­beit­neh­mers und die Pflich­ten des Ver­lei­hers und Ent­lei­hers sind im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) ge­re­gelt. Die wich­tigs­ten Be­stim­mun­gen be­tref­fen

  • die Er­laub­nis­pflicht für ge­werb­li­che Ver­lei­her,
  • die zeit­li­che Be­gren­zung der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her,
  • die fi­nan­zi­el­le Gleich­stel­lung mit ver­gleich­ba­ren Stamm­kräften im Ent­lei­her­be­trieb, von der nur zeit­lich be­grenzt und nur auf ta­rif­ver­trag­li­cher Grund­la­ge ab­ge­wi­chen wer­den kann, und
  • das Ent­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer, falls der Ver­lei­her kei­ne Über­las­sungs­er­laub­nis hat und/oder falls die Über­las­sungshöchst­dau­er über­schrit­ten wird.

Das AÜG wur­de durch das Ge­setz zur Ände­rung des AÜG und an­de­rer Ge­set­ze, vom 21.02.2017 (BGBl I, S.258), in we­sent­li­chen Punk­ten geändert. Die Neu­re­ge­lun­gen tra­ten zum 01.04.2017 in Kraft (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/366 Re­form der Leih­ar­beit 2017 und in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/146 Wel­che Aus­wir­kun­gen hat das AÜG 2017 für den Be­triebs­rat?).

Wor­in be­steht der Un­ter­schied zwi­schen Zeit­ar­beit und Be­fris­tung bzw. Zeit­ver­trag?

Zeit­ar­beit im Sin­ne von Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist nicht mit ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags zu ver­wech­seln, die oft als "Zeit­ver­trag" be­zeich­net wird.

Wer als "Zeit­ar­beit­neh­mer" tätig ist, d.h. als Leih­ar­beit­neh­mer, hat in der Re­gel ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag, nur eben mit ei­ner Zeit­ar­beits­fir­ma, d.h. ei­nem Ver­lei­her. Zeit­lich be­grenzt ist nur der Ein­satz beim Ent­lei­her, aber nicht (un­be­dingt) das Ver­trags­verhält­nis mit der Zeit­ar­beits­fir­ma.

Da­ge­gen ist ein Ar­beit­neh­mer, der ei­nen Zeit­ver­trag hat, auf der Grund­la­ge ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags tätig. Sein Ar­beits­verhält­nis läuft da­her au­to­ma­tisch zum ver­ein­bar­ten Da­tum aus, oh­ne dass da­zu ei­ne Kündi­gung nötig wäre.

Im ungüns­tigs­ten Fall können Leih­ar­beit­neh­mer ei­nen zeit­lich be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag ha­ben. Dann ist nicht nur ihr Ar­beits­ein­satz beim Ent­lei­her, son­dern auch das Ar­beits­verhält­nis mit ih­rem Ar­beit­ge­ber, dem Ent­lei­her, zeit­lich be­fris­tet.

Wel­che ver­trag­li­che Be­zie­hung be­steht zwi­schen Ver­lei­her (Zeit­ar­beits­fir­ma) und Ent­lei­her?

Bei der Leih­ar­beit han­delt es sich in den meis­ten Fällen um ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Das heißt: Der Ver­lei­her überlässt sei­ne Ar­beit­neh­mer nicht "ein­fach so" aus Gefällig­keit oder in ei­nem außer­gewöhn­li­chen Not­fall vorüber­ge­hend an ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber, son­dern er ver­dient da­mit sein Geld, in­dem er nämlich vom Ent­lei­her Gebühren ver­langt.

Bei der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­steht da­her zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ein Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag, der die ent­gelt­li­che Über­las­sung von Ar­beits­kräften zum Ge­gen­stand hat. Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträge wer­den auch als Per­so­nal­ser­vice­verträge be­zeich­net.

An­ders als bei der Ar­beits­ver­mitt­lung, die mit dem Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags be­en­det ist, sind die Ver­trags­be­zie­hun­gen

  • zwi­schen Ver­lei­her (als Ar­beit­ge­ber) und Leih­ar­beit­neh­mer und
  • zwi­schen Ver­lei­her (als Per­so­nal­ser­vice-An­bie­ter) und Ent­lei­her

auf Dau­er an­ge­legt.

Darf Ihr Ar­beit­ge­ber Sie auch dann, wenn Sie kein Zeit­ar­beit­neh­mer sind, ge­gen Geld an ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber ver­lei­hen?

Nein, das darf er nicht bzw. nur mit Ih­rem Ein­verständ­nis.

Wenn Sie ei­nen nor­ma­len Ar­beits­ver­trag ha­ben, gilt für Sie nämlich § 613 Satz 2 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB). Die­se Vor­schrift be­sagt, dass der An­spruch des Ar­beit­ge­bers auf Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung "im Zwei­fel nicht über­trag­bar" ist. Ei­ne sol­che Über­tra­gung bzw. das Recht des Ar­beit­ge­bers da­zu braucht da­her ei­ne recht­li­che Grund­la­ge. Die­se ist im Nor­mal­fall ein Leih­ar­beits­ver­trag.

BEISPIEL: Sie sind als nor­ma­ler Ar­beit­neh­mer von ei­nem Be­triebsüber­gang be­trof­fen und wi­der­spre­chen der Über­lei­tung Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber gemäß § 613a Abs.6 BGB, so dass Ihr Ar­beits­verhält­nis trotz des Be­triebsüber­gangs beim al­ten Ar­beit­ge­ber ver­bleibt, d.h. beim Be­triebs­veräußerer. Der kann Sie in­fol­ge der Be­triebs­veräußerung nicht mehr beschäfti­gen und schlägt Ih­nen da­her vor, dass Sie bis auf Wei­te­res beim Be­triebs­er­wer­ber ar­bei­ten (ob­wohl Ihr Ar­beits­verhält­nis beim al­ten Ar­beit­ge­ber ge­blie­ben ist). Ei­ne sol­che Per­so­nal­ge­stel­lung ist nur mit Ih­rem Ein­verständ­nis zulässig.

An­ders ist es dann, wenn Ihr Ar­beits­ver­trag von vorn­her­ein auf Leih­ar­beit zu­ge­schnit­ten ist. Dann ha­ben Sie als Ar­beit­neh­mer die ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht, sich an an­de­re Ar­beit­ge­ber aus­lei­hen zu las­sen, d.h. Sie müssen in wech­seln­den Be­trie­ben ar­bei­ten.

War­um brau­chen Zeit­ar­beits­fir­men ei­ne Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung?

Ar­beit­ge­ber, die ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­trei­ben möch­ten, brau­chen da­zu nicht nur das ver­trag­li­che Ein­verständ­nis ih­rer Ar­beit­neh­mer zur Ab­ord­nung in wech­seln­de Ent­lei­her-Be­trie­be, son­dern müssen außer­dem die ge­setz­li­che Er­laub­nis­pflicht gemäß § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG be­ach­ten.

Nach die­ser Vor­schrift brau­chen Ar­beit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten (Ent­lei­hern) Ar­beit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer) ge­werbsmäßig zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wol­len, ei­ne behörd­li­che Er­laub­nis. Sie wird von der Agen­tur für Ar­beit er­teilt.

Mit der Er­laub­nis­pflicht soll er­reicht wer­den, dass Ar­beit­ge­ber die er­for­der­li­che Zu­verlässig­keit be­sit­zen, wenn sie mit ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­merüber­las­sung Geld ver­die­nen wol­len. Da­her über­prüft die Ar­beits­agen­tur die Mus­ter-Ar­beits­verträge und die Mus­ter-Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträge, die der An­trag­stel­ler künf­tig ver­wen­den will, be­vor sie ihm die Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­teilt.

Ab­ge­se­hen da­von gilt ein ge­ne­rel­les Ver­bot der ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung in Be­trie­be des Bau­ge­wer­bes für Ar­bei­ten, die übli­cher­wei­se von Ar­bei­tern ver­rich­tet wer­den, § 1b Satz 1 AÜG.

Wel­che recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne il­le­ga­le Ar­beit­neh­merüber­las­sung durch ei­nen Ver­lei­her, der kei­ne Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­sitzt?

Be­sitzt Ihr Ar­beit­ge­ber nicht die gemäß § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG er­for­der­li­che Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung, darf er Sie nicht ge­gen Be­zah­lung an ei­nen Kun­den ver­lei­hen.

Das folgt aus § 9 Abs.1 Nr.1 AÜG. Da­nach sind

  • so­wohl der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag zwi­schen Ver­lei­her (Zeit­ar­beits­fir­ma) und Ent­lei­her (Kun­de) als auch
  • der Ar­beits­ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer

un­wirk­sam, wenn der Ver­lei­her kei­ne Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­sitzt. Ei­ne Aus­nah­me gilt, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer trotz des er­heb­li­chen Ge­set­zes­ver­s­toßes sei­nes Ar­beit­ge­bers aus­drück­lich erklärt, dass er an dem Ar­beits­verhält­nis mit ihm fest­hal­ten möch­te (§ 9 Abs.1 Nr.1 Halb­satz 2 AÜG).

Die Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­trags mit dem Ent­lei­her al­lein würde dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern aber nicht hel­fen, da er dann oh­ne Ar­beits­ver­trag da­ste­hen würden.

Da­her schreibt § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG in sol­chen Fällen ergänzend vor, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her "als zu­stan­de ge­kom­men gilt", d.h. es ent­steht ein Ar­beits­verhält­nis auf­grund ge­setz­li­cher An­ord­nung zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her.

Die­ser ge­setz­li­che Schutz wird ergänzt durch ei­nen An­spruch des Leih­ar­beit­neh­mers auf Scha­dens­er­satz ge­gen den ge­setz­wid­rig han­deln­den Ver­lei­her (§ 10 Abs.2 AÜG) und durch des­sen Pflicht, die Lohn­ne­ben­kos­ten trotz der Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­trags zu zah­len, falls der un­wirk­sa­me Ar­beits­ver­trag be­reits durch Lohn­zah­lung voll­zo­gen wur­de (§ 10 Abs.3 AÜG). Die­se Re­ge­lun­gen lau­ten.

"(2) Der Leih­ar­beit­neh­mer kann im Fall der Un­wirk­sam­keit sei­nes Ver­trags mit dem Ver­lei­her nach § 9 von die­sem Er­satz des Scha­dens ver­lan­gen, den er da­durch er­lei­det, daß er auf die Gültig­keit des Ver­trags ver­traut. Die Er­satz­pflicht tritt nicht ein, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer den Grund der Un­wirk­sam­keit kann­te.

(3) Zahlt der Ver­lei­her das ver­ein­bar­te Ar­beits­ent­gelt oder Tei­le des Ar­beits­ent­gelts an den Leih­ar­beit­neh­mer, ob­wohl der Ver­trag nach § 9 un­wirk­sam ist, so hat er auch sons­ti­ge Tei­le des Ar­beits­ent­gelts, die bei ei­nem wirk­sa­men Ar­beits­ver­trag für den Leih­ar­beit­neh­mer an ei­nen an­de­ren zu zah­len wären, an den an­de­ren zu zah­len. Hin­sicht­lich die­ser Zah­lungs­pflicht gilt der Ver­lei­her ne­ben dem Ent­lei­her als Ar­beit­ge­ber; bei­de haf­ten in­so­weit als Ge­samt­schuld­ner."

Im Er­geb­nis trägt der Ent­lei­her ein er­heb­li­ches recht­li­ches und wirt­schaft­li­ches Ri­si­ko, wenn er Geschäfte mit ei­nem un­se­riösen Ver­lei­her macht, der kei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­sitzt.

Braucht der Ver­lei­her im­mer ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung?

In ei­ni­gen Fällen ist ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­nahms­wei­se nicht nötig, wie sich aus § 1 Abs.3 AÜG er­gibt. Die wich­tigs­ten Aus­nah­mefälle ei­ner oh­ne Er­laub­nis le­ga­len Ar­beit­neh­merüber­las­sung sind

  • die Ar­beit­neh­merüber­las­sung zwi­schen Ar­beit­ge­bern des­sel­ben Wirt­schafts­zwei­ges zur Ver­mei­dung von Kurz­ar­beit oder Ent­las­sun­gen, wenn ein für den Ent­lei­her und Ver­lei­her gel­ten­der Ta­rif­ver­trag dies vor­sieht,
  • die Ar­beit­neh­merüber­las­sung zwi­schen Kon­zern­un­ter­neh­men im Sin­ne von § 18 Ak­ti­en­ge­setz (AktG), wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beit vorüber­ge­hend nicht bei sei­nem Ar­beit­ge­ber leis­tet,
  • die Ar­beit­neh­merüber­las­sung in Form ei­ner ta­rif­ver­trag­lich ge­re­gel­ten Per­so­nal­ge­stel­lung bei Pri­va­ti­sie­run­gen öffent­li­cher Be­trie­be, und
  • die Ar­beit­neh­merüber­las­sung in das Aus­land, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer in ein deutsch-ausländi­sches Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men ver­lie­hen wird, an dem der Ver­lei­her be­tei­ligt ist; da­bei muss das Ge­mein­schafts­un­ter­neh­men auf der Grund­la­ge zwi­schen­staat­li­cher Ver­ein­ba­run­gen be­gründet sein.

Was ge­schieht, wenn der Ver­lei­her die behörd­li­che Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung ver­liert?

Nach § 2 Abs.4 Satz 1 AÜG be­kommt man die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung in der Re­gel nur be­fris­tet für ein Jahr. Der An­trag auf Verlänge­rung der Er­laub­nis ist dann spätes­tens drei Mo­na­te vor Ab­lauf des Jah­res zu stel­len, für das be­reits ei­ne Ge­neh­mi­gung vor­liegt. Wenn die Behörde die Verlänge­rung nicht vor Ab­lauf des Jah­res ab­lehnt, verlängert sich die Er­laub­nis au­to­ma­tisch um ein wei­te­res Jahr.

Durch die­se Re­ge­lung ist der Ver­lei­her, der ein­mal ei­ne Er­laub­nis be­sitzt, recht gut vor ei­nem über­ra­schen­den Ver­lust der Er­laub­nis bzw. vor ei­ner Ab­leh­nung der Er­laub­nis­verlänge­rung geschützt.

Trotz­dem kann es pas­sie­ren, dass die ein­mal er­teil­te Er­laub­nis nicht verlängert wird, so dass aus ei­nem ursprüng­lich le­ga­len Ver­lei­her ein il­le­ga­ler Ver­lei­her wird. Für die­sen Fall be­stimmt § 2 Abs.4 Satz 4 AÜG, dass die weg­ge­fal­le­ne Er­laub­nis für die Ab­wick­lung der ursprüng­lich le­gal ab­ge­schlos­se­nen Verträge als fort­be­ste­hend "gilt", wo­bei die­se Fort­be­ste­hens­fik­ti­on je­doch auf ma­xi­mal zwölf Mo­na­te be­grenzt ist.

Die Par­tei­en der ursprüng­lich rechtmäßig ge­schlos­se­nen Verträge ha­ben al­so bis zum En­de der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit, höchs­tens aber zwölf Mo­na­te Zeit, im Fal­le des Fort­falls der Ge­neh­mi­gung die be­ste­hen­den Verträge ab­zu­wi­ckeln.

Wor­in be­steht der Un­ter­schied zwi­schen Ar­beit­neh­merüber­las­sung und Werk­ver­trag als Grund­la­ge des Fremd­per­so­nal­ein­sat­zes?

Wer als Werk­un­ter­neh­mer ei­nen ver­trag­lich klar fest­ge­leg­ten Auf­trag im Be­trieb sei­nes Auf­trag­ge­bers ausführt, muss sei­ne Leu­te in den Be­trieb des Auf­trag­ge­bers schi­cken, wo sie die werk­ver­trag­li­chen Leis­tun­gen im Sin­ne von § 631 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) er­brin­gen.

Die Ar­beit­neh­mer des Werk­un­ter­neh­mers er­hal­ten ih­re Wei­sun­gen al­lein vom Werk­un­ter­neh­mer, d.h. ih­rem Ar­beit­ge­ber, der auch die Qua­lität der Ar­beit über­wacht und Ar­beits­zei­ten (Ar­beits­be­ginn, Pau­sen, Schich­ten­de) vor­gibt. Beim Ein­satz von Fremd­per­so­nal auf der Grund­la­ge ei­nes Werk­ver­trags ist das Fremd­per­so­nal (= die Ar­beit­neh­mer des Werk­un­ter­neh­mers) nicht in den Be­trieb des Auf­trag­ge­bers ein­ge­glie­dert.

An­ders ist es bei der Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Hier ar­bei­ten zwar auch die Ar­beit­neh­mer ei­ner "Fremd­fir­ma" im Be­trieb des Auf­trag­ge­bers, aber sie ar­bei­ten dort ge­ra­de nicht nach den Wei­sun­gen ih­res Ar­beit­ge­bers (der Leih­ar­beits­fir­ma), son­dern nach den Wei­sun­gen des Kun­den vor Ort, d.h. des Ent­lei­hers. Er kon­trol­liert auch die Ar­beits­qua­lität und legt die tägli­chen Ar­beits­zei­ten fest. Leih­ar­beit­neh­mer sind in den Be­trieb des Ent­lei­hers (Kun­den, Auf­trag­ge­bers) ein­ge­glie­dert.

Zwi­schen der Ar­beit­neh­merüber­las­sung und dem Ein­satz von Werk­un­ter­neh­mens-Ar­beit­neh­mern liegt ei­ne Grau­zo­ne, in der man nicht leicht er­ken­nen kann, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge der Fremd­per­so­nal­ein­satz verläuft. Denn auch der Werk­un­ter­neh­mer und sei­ne Ar­beit­neh­mer müssen sich bei der Er­stel­lung des Wer­kes mit dem Auf­trag­ge­ber und sei­nen Mit­ar­bei­tern ab­stim­men, und sie müssen "werk­ver­trag­li­che" Vor­ga­ben um­set­zen, die ar­beits­recht­li­chen Wei­sun­gen manch­mal zum Ver­wech­seln ähn­lich sind.

Über Fälle die­ser Art müssen die Ar­beits­ge­rich­te im­mer wie­der ent­schei­den, meis­tens weil der Be­triebs­rat des auf­neh­men­den Be­triebs der Mei­nung ist, er hätte dem Fremd­per­so­nal­ein­satz gemäß § 99 Be­trVG vor­ab zu­stim­men müssen, weil es sich hier (aus sei­ner Sicht) um Ar­beit­neh­merüber­las­sung han­delt. Ent­schei­dend ist dann oft die Fra­ge, wer dem Fremd­per­so­nal Wei­sun­gen er­teilt (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/003 Miss­brauch von Schein­werk­verträgen und in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/017 Mit­be­stim­mung beim Ein­satz von Fremd­fir­men).

Was ver­steht man un­ter ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung?

Ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist ein Fremd­per­so­nal­ein­satz, der ob­jek­tiv die Merk­ma­le der Ar­beit­neh­merüber­las­sung erfüllt, aber recht­lich un­zu­tref­fend als werk- oder dienst­ver­trag­li­cher Ar­beits­ein­satz be­zeich­net wird.

Ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung liegt vor,

  • wenn ein Ar­beit­ge­ber sei­ne Mit­ar­bei­ter bei ei­nem Kun­den ein­setzt, um dort an­geb­lich "werk­ver­trag­li­che" Ar­bei­ten durch­zuführen,
  • wenn aber in Wahr­heit nicht der Ar­beit­ge­ber, son­dern des­sen Kun­de vor Ort das Wei­sungs­recht ge­genüber den Ar­beit­neh­mern ausübt, und
  • wenn die­se eben­so in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on des Kun­den ein­ge­glie­dert wie des­sen ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer.

Ein sol­cher Ar­beit­neh­mer­ein­satz ist ob­jek­tiv als Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­wer­ten. Dann müss­te der Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs vor­ab gemäß § 99 Be­trVG zu­stim­men. Außer­dem würde zu­guns­ten der über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mer der Gleich­stel­lungs­grund­satz gel­ten, d.h. sie müss­ten ei­gent­lich den­sel­ben Lohn wie ver­gleich­ba­re Stamm­kräfte des Ent­lei­hers be­kom­men (§ 9 Nr.2 1.Halb­satz AÜG). Die­se Rech­te der aus­ge­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer und des Be­triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb wer­den durch die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­ge­he­belt.

In der Ver­gan­gen­heit hat­ten ge­wief­te Ver­lei­her da­her vor­sichts­hal­ber ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung in der Schub­la­de vorrätig, um sie not­falls vor­zu­wei­sen, falls ge­gen sie we­gen il­le­ga­ler Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­mit­telt wer­den soll­te und/oder falls die Ar­beit­neh­mer den Ent­lei­her auf Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ver­kla­gen soll­ten. Denn wie erwähnt sind die Ar­beits­verträge zwi­schen Zeit­ar­beits­fir­ma und Leih­ar­beit­neh­mer un­wirk­sam (§ 9 Abs.1 Nr.1 AÜG) und es be­steht ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer (§ 10 Abs.1 Satz 1 AÜG), wenn der Ver­lei­her kei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­sitzt.

Mit ei­ner sol­chen "Vor­rats­er­laub­nis" ka­men il­le­ga­le Ver­lei­her in der Ver­gan­gen­heit vor Ge­richt durch. Denn auf der Grund­la­ge der bis zum 31.03.2017 gel­ten­den Fas­sung des AÜG hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) Mit­te 2016 ent­schie­den, dass bei Schein­werk­verträgen kein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her zu­stan­de kommt, wenn der Ver­lei­her ei­ne Vor­rats­er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­sitzt (BAG, Ur­teil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/224 Werk­ver­trag und Ar­beit­neh­merüber­las­sung).

Da­mit ist seit dem 01.04.2017 Schluss. Denn in­fol­ge der AÜG-Re­form ist die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung gemäß § 1 Abs.1 Satz 5 und 6 AÜG ge­set­zes­wid­rig bzw. il­le­gal. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Ver­lei­her und Ent­lei­her ha­ben die Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern in ih­rem Ver­trag aus­drück­lich als Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­zeich­nen, be­vor sie den Leih­ar­beit­neh­mer über­las­sen oder tätig wer­den las­sen. Vor der Über­las­sung ha­ben sie die Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers un­ter Be­zug­nah­me auf die­sen Ver­trag zu kon­kre­ti­sie­ren."

Die kor­rek­te Be­zeich­nung ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags und die na­ment­li­che schrift­li­che Do­ku­men­ta­ti­on des über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers müssen vor der Über­las­sung der Ar­beit­neh­mer vor­ge­nom­men wer­den, d.h. ei­ne nachträgli­che "Ergänzung" der Un­ter­la­gen wäre il­le­gal und würde recht­lich nichts nützen.

Wel­che recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung?

Wird Leih­ar­beit ent­ge­gen § 1 Abs.1 Satz 5 AÜG nicht als sol­che beim Na­men ge­nannt und/oder ver­s­toßen Zeit­ar­beits­fir­ma und Ent­lei­her ge­gen ih­re Pflicht zur na­ment­li­chen Do­ku­men­ta­ti­on der Per­son des über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers, ist der Ar­beits­ver­trag zwi­schen der Zeit­ar­beits­fir­ma und dem Ar­beit­neh­mer gemäß § 9 Abs.1 Nr.1a AÜG un­wirk­sam. Ei­ne Aus­nah­me gilt nur dann, wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer von sei­ner recht­li­chen Möglich­keit Ge­brauch macht, trotz des Ge­set­zes­ver­s­toßes der Zeit­ar­beits­fir­ma an sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit ihr aus­drück­lich „fest­zu­hal­ten“ (§ 9 Abs.1 Nr.1a AÜG).

Ei­ne wei­te­re wich­ti­ge Fol­ge der ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­steht dar­in, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu­stan­de kommt (§ 10 Abs.1 Satz 1 AÜG).

Ab­wei­chend von der al­ten Rechts­la­ge nützt es den be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­bern (Ver­lei­her und Ent­lei­her) al­so nichts mehr, wenn der Ver­lei­her ei­ne Vor­rats­er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung in der Schub­la­de hat.

Darüber hin­aus ist die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung, d.h. ein Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs.1 Satz 5 AÜG, ei­ne Ord­nungs­wid­rig­keit (§ 16 Abs.1 Nr.1c AÜG), die mit ei­ner Geld­buße von bis zu 30.000 EUR im Ein­zel­fall ge­ahn­det wer­den kann (§ 16 Abs.2 AÜG).

Wie lan­ge ist die ma­xi­ma­le Dau­er der Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern (Höchstüber­las­sungs­dau­er)?

Nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge durf­te der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern beim Ent­lei­her nur "vorüber­ge­hend" sein (§ 1 Abs.1 Satz 2 AÜG - al­te Fas­sung). Da­mit war aber kei­ne fes­te Gren­ze fest­ge­legt.

Ab dem 01.04.2017 darf der­sel­be Leih­ar­beit­neh­mer höchs­tens 18 Mo­na­te an den­sel­ben Ver­lei­her über­las­sen wer­den. Die Höchstüber­las­sungs­dau­er ist in § 1 Abs.1b Sätze 1 bis 3 AÜG ent­hal­ten. Die­se Re­ge­lung lau­tet:

"Der Ver­lei­her darf den­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mer nicht länger als 18 auf­ein­an­der fol­gen­de Mo­na­te dem­sel­ben Ent­lei­her über­las­sen; der Ent­lei­her darf den­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mer nicht länger als 18 auf­ein­an­der fol­gen­de Mo­na­te tätig wer­den las­sen. Der Zeit­raum vor­he­ri­ger Über­las­sun­gen durch den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ver­lei­her an den­sel­ben Ent­lei­her ist vollständig an­zu­rech­nen, wenn zwi­schen den Einsätzen je­weils nicht mehr als drei Mo­na­te lie­gen. In ei­nem Ta­rif­ver­trag von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ein­satz­bran­che kann ei­ne von Satz 1 ab­wei­chen­de Über­las­sungshöchst­dau­er fest­ge­legt wer­den."

Wird zwi­schen den Über­las­sungs­zei­ten ei­ne Ka­renz­zeit von min­des­tens drei Mo­na­ten und ei­nem Tag ein­ge­hal­ten (= "mehr als drei Mo­na­te"), darf der Leih­ar­beit­neh­mer er­neut an den­sel­ben Ent­lei­her ver­lie­hen wer­den.

Ei­ne (ge­setz­lich un­be­grenz­te) Verlänge­rung der Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten ist nur möglich, wenn die Ta­rif­par­tei­en der Ein­satz­bran­che ei­nen ent­spre­chen­den Ta­rif­ver­trag ver­ein­ba­ren. Höchstüber­las­sungs­zei­ten von mehr als 18 Mo­na­ten in der me­tall­ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie und im me­tall­ver­ar­bei­ten­den Hand­werk müss­ten da­her von der IG Me­tall per Ta­rif­ver­trag ab­ge­seg­net wor­den sein. Ein Ta­rif­ver­trag der Leih­ar­beits­bran­che genügt hier nicht.

Über­las­sungs­zei­ten, die vor dem In­kraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung am 01.04.2017 zurück­ge­legt wur­den, wer­den nach ei­ner Über­g­angs­re­ge­lung (§ 19 Abs.2 AÜG) nicht berück­sich­tigt. Da­her gewährt die Ge­set­zes­re­form den be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­bern ei­ne großzügi­ge Frist von 18 Mo­na­ten bis En­de Sep­tem­ber 2018, um sich auf die neue Rechts­la­ge ein­zu­stel­len. Zeit­ar­beits­fir­men und Ent­lei­her können da­her erst­mals am 01.10.2018 ge­gen die Über­las­sungshöchst­dau­er von 18 Mo­na­ten ver­s­toßen.

Wel­che recht­li­chen Fol­gen hat ein Ver­s­toß ge­gen die Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten?

Ein Ver­s­toß ge­gen die ge­setz­li­che Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten gemäß § 1 Abs.1b Satz 1 AÜG ist ei­ne Ord­nungs­wid­rig­keit, die ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR je Ein­zel­fall nach sich zie­hen kann (§ 16 Abs.1 Nr.1e, Abs.2 AÜG). Wei­ter­hin droht der Zeit­ar­beits­fir­ma der Ver­lust der Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung.

Ähn­lich wie bei an­de­ren er­heb­li­chen Ge­set­zes­verstößen hat auch ei­ne Miss­ach­tung der 18monatigen Höchstüber­las­sungs­zeit zur Fol­ge, dass der Ar­beits­ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer un­wirk­sam ist (§ 9 Abs.1 Nr.1b AÜG), es sei denn, der Leih­ar­beit­neh­mer erklärt, dass er trotz­dem an sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Zeit­ar­beits­fir­ma „fest­hal­ten“ möch­te.

Gibt es kei­ne Fest­hal­tenserklärung, hat die Über­schrei­tung der Höchstüber­las­sungs­dau­er die wei­te­re Fol­ge, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu­stan­de kommt (§ 10 Abs.1 Satz 1 AÜG).

Ab wann ha­ben Leih­ar­beit­neh­mer An­spruch auf Gleich­stel­lung mit den Stamm­kräften im Ent­lei­her­be­trieb ("equal pay", "equal tre­at­ment")?

Theo­re­tisch ha­ben Leih­ar­beit­neh­mer be­reits ab dem ers­ten Tag der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her das Recht auf glei­che Be­zah­lung ("equal pay") und auch an­sons­ten glei­che Be­hand­lung ("equal tre­at­ment") wie ver­gleich­ba­re Stamm­kräfte des Ent­lei­hers. Die­ses Recht ist in § 8 Abs.1 AÜG fest­ge­schrie­ben. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Der Ver­lei­her ist ver­pflich­tet, dem Leih­ar­beit­neh­mer für die Zeit der Über­las­sung an den Ent­lei­her die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts zu gewähren (Gleich­stel­lungs­grund­satz). Erhält der Leih­ar­beit­neh­mer das für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers im Ent­leih­be­trieb ge­schul­de­te ta­rif­ver­trag­li­che Ar­beits­ent­gelt oder in Er­man­ge­lung ei­nes sol­chen ein für ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer in der Ein­satz­bran­che gel­ten­des ta­rif­ver­trag­li­ches Ar­beits­ent­gelt, wird ver­mu­tet, dass der Leih­ar­beit­neh­mer hin­sicht­lich des Ar­beits­ent­gelts im Sin­ne von Satz 1 gleich­ge­stellt ist. Wer­den im Be­trieb des Ent­lei­hers Sach­bezüge gewährt, kann ein Wert­aus­gleich in Eu­ro er­fol­gen."

Seit dem 01.01.2004 ist es al­ler­dings zulässig, von dem Grund­satz der Gleich­stel­lung zu Un­guns­ten der Leih­ar­beit­neh­mer ab­zu­wei­chen, falls der Ver­lei­her sei­nen Leih­ar­beit­neh­mer nach ei­nem Ta­rif­ver­trag be­zahlt. Sol­che spe­zi­el­len, auf die "Leih­ar­beits­bran­che" zu­ge­schnit­te­nen Ta­rif­verträge sind seit 2004 wie Pil­ze aus dem Bo­den ge­spros­sen, weil sie die Rechts­grund­la­ge für die schlech­te­re Be­zah­lung von Leih­ar­beit­neh­mern ge­genüber Stamm­kräften sind. Das gilt auch für die vom Deut­schen Ge­werk­schafts­bund (DGB) ver­ein­bar­ten Leih­ar­beits­ta­rif­verträge. Sie se­hen zwar ver­gleichs­wei­se gu­te Löhne und Ar­beits­be­din­gun­gen für die Leih­ar­beit­neh­mer vor, rei­chen aber trotz­dem nicht an die Be­zah­lung ver­gleich­ba­rer Stamm­kräfte her­an.

Die Ab­wei­chungsmöglich­keit auf der Grund­la­ge von Leih­ar­beits­ta­rif­verträgen ist in § 8 Abs.2 AÜG ge­re­gelt und setzt vor­aus, dass die Leih­ar­beits­ta­rif­verträge nicht die für die Leih­ar­beit fest­ge­setz­ten Min­destlöhne gemäß § 3a Abs.2 AÜG un­ter­schrei­ten. Ak­tu­ell er­ge­ben sich die­se Leih­ar­beits-Min­destlöhne aus der Drit­ten Ver­ord­nung über ei­ne Lohn­un­ter­gren­ze in der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, vom 26.05.2017, die am 01.06.2017 in Kraft ge­tre­ten ist und am 31.12.2019 außer Kraft tre­ten wird. Die Ver­ord­nung schreibt fol­gen­de Min­dest-Brut­to­stun­denlöhne (EUR) vor, die in Ost­deutsch­land ge­rin­ger sind als im Wes­ten; zu Ost­deutsch­land gehört da­bei ne­ben den neu­en Bun­desländern auch Ber­lin.

Zeit­raum Ost West
01.06.2017 bis 31.03.2018: 8,91 EUR 9,23 EUR
01.04.2018 bis 31.12.2018: 9,29 EUR  
01.04.2018 bis 31.03.2019:   9,49 EUR
01.01.2019 bis 30.09.2019: 9,49 EUR  
01.04.2010 bis 30.09.2019:   9,79 EUR
01.10.2019 bis 31.12.2019: 9,66 EUR 9,96 EUR

Die zum 01.04.2017 in Kraft ge­tre­te­ne AÜG-Re­form hat die Ab­wei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz auf der Grund­la­ge von Leih­ar­beits­ta­rif­verträgen erst­mals zeit­lich be­grenzt:

Spätes­tens nach neun Mo­na­ten der Über­las­sung an den­sel­ben Ent­lei­her muss der Leih­ar­beit­neh­mer den­sel­ben Lohn wie ver­gleich­ba­re Stamm­kräfte im Ent­lei­her­be­trieb be­kom­men. Wenn für den Ent­lei­her­be­trieb ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen über sog. Bran­chen­zu­schläge gel­ten, die sich nach und nach stu­fen­wei­se erhöhen und die Be­zah­lung der Vergütung von Stamm­kräften annähern sol­len, kann bis höchs­tens 15 Mo­na­te vom Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ab­ge­wi­chen wer­den. Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist, dass der nach 15 Mo­na­ten er­reich­te Ge­samt­lohn (Grund­lohn und Bran­chen­zu­schlag) in dem Leih­ar­beits­ta­rif­ver­trag als "gleich­wer­tig" mit der Stamm­kräfte­be­zah­lung be­wer­tet wird, und dass die Be­zah­lung von Bran­chen­zu­schlägen be­reits nach ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von längs­tens sechs Wo­chen ein­setzt, d.h. nicht all­zu lang auf­ge­scho­ben wird.

Die­se Re­ge­lun­gen sind in § 8 Abs.4 AÜG ent­hal­ten, der wie folgt lau­tet:

"Ein Ta­rif­ver­trag im Sin­ne des Ab­sat­zes 2 kann hin­sicht­lich des Ar­beits­ent­gelts vom Gleich­stel­lungs­grund­satz für die ers­ten neun Mo­na­te ei­ner Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her ab­wei­chen. Ei­ne länge­re Ab­wei­chung durch Ta­rif­ver­trag ist nur zulässig, wenn

  1. nach spätes­tens 15 Mo­na­ten ei­ner Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her min­des­tens ein Ar­beits­ent­gelt er­reicht wird, das in dem Ta­rif­ver­trag als gleich­wer­tig mit dem ta­rif­ver­trag­li­chen Ar­beits­ent­gelt ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer in der Ein­satz­bran­che fest­ge­legt ist, und
  2. nach ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von längs­tens sechs Wo­chen ei­ne stu­fen­wei­se Her­anführung an die­ses Ar­beits­ent­gelt er­folgt.

Im Gel­tungs­be­reich ei­nes sol­chen Ta­rif­ver­tra­ges können nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer die An­wen­dung der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ver­ein­ba­ren. Der Zeit­raum vor­he­ri­ger Über­las­sun­gen durch den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ver­lei­her an den­sel­ben Ent­lei­her ist vollständig an­zu­rech­nen, wenn zwi­schen den Einsätzen je­weils nicht mehr als drei Mo­na­te lie­gen."

Wie § 8 Abs.4 Satz 3 AÜG zeigt, gilt hier die­sel­be Ka­renz­zeit von drei Mo­na­ten und ei­nem Tag wie bei der Höchstüber­las­sungs­dau­er von 15 Mo­na­ten gemäß § 1 Abs.1b AÜG. So­wohl die Über­las­sungs­dau­er als auch die Dau­er ei­ner le­ga­len Ab­wei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz be­gin­nen er­neut zu lau­fen, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer min­des­tens drei Mo­na­te und ei­nen Tag nicht an den­sel­ben Ent­lei­her über­las­sen wur­de.

Wie bei der Höchstüber­las­sungs­dau­er gilt auch bei der Neun­mo­nats­frist für Ab­wei­chun­gen vom Gleich­stel­lungs­grund­satz § 19 Abs.2 AÜG n.F., wo­nach Über­las­sungs­zei­ten vor dem 01.01.2017 nicht zählen. Dem­zu­fol­ge ist ein Ver­s­toß ge­gen die neun­mo­na­ti­ge Höchst­dau­er ei­ner Ab­wei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz erst­mals am 01.01.2018 möglich.

Wel­che recht­li­chen Fol­gen hat ein Ver­s­toß ge­gen den Gleich­stel­lungs­grund­satz?

Verstößt der Ver­lei­her ge­gen den Gleich­stel­lungs­grund­satz, kann das ein Bußgeld von bis zu 500.000 EUR zur Fol­ge ha­ben (§ 16 Abs.1 Nr.7a, Abs.2 AÜG) und den Ver­lust der Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach sich zie­hen.

Wie bis­her können be­trof­fe­ne Leih­ar­beit­neh­mer den Un­ter­schieds­be­trag zwi­schen der er­hal­te­nen Be­zah­lung und der Vergütung für ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer ein­kla­gen.

Darüber hin­aus können sie ge­setz­wid­ri­ge Un­ter­be­zah­lung ab­mah­nen, bei er­heb­li­chen Zah­lungsrückständen die Ar­beits­leis­tung ver­wei­gern so­wie bei frucht­lo­ser Ab­mah­nung im Wie­der­ho­lungs­fall frist­los kündi­gen und Scha­dens­er­satz gemäß § 628 BGB ver­lan­gen.

Im Un­ter­schied zur Über­schrei­tung der 18monatigen Höchstüber­las­sungs­dau­er hat ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ab­wei­chung vom Gleich­stel­lungs­grund­satz nur die Un­wirk­sam­keit der Lohn­ver­ein­ba­rung zur Fol­ge (§ 9 Abs.1 Nr.2 AÜG), nicht aber die Un­wirk­sam­keit des ge­sam­ten Ar­beits­ver­trags. Dem­ent­spre­chend greift hier § 10 Abs.1 AÜG nicht ein, d.h. es ent­steht kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her (Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung, vom 20.07.2016, BT Drucks. 18/9232, S.26).

Wie er­fah­ren Sie als Leih­ar­beit­neh­mer, wel­chen Lohn ver­gleich­ba­re Stamm­kräfte im Ent­lei­her­be­trieb be­kom­men?

Wenn Sie als Leih­ar­beit­neh­mer den glei­chen Lohn und auch im Übri­gen glei­che Ar­beits­be­din­gun­gen be­an­spru­chen können wie die im Ent­leih­be­trieb täti­gen "Kol­le­gen", dann stellt sich die Fra­ge, wie Sie über­haupt her­aus­fin­den sol­len, wie die­se Löhne und sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen aus­ge­stal­tet sind.

Die­se prak­tisch sehr wich­ti­ge Fra­ge wird im AÜG durch ei­nen Aus­kunfts­an­spruch des Leih­ar­beit­neh­mers ge­genüber dem Ent­lei­her be­ant­wor­tet: Gemäß § 13 AÜG kann der Leih­ar­beit­neh­mer nämlich im Fal­le sei­ner Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her von die­sem Aus­kunft über die im Be­trieb des Ent­lei­hers, für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer, gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts ver­lan­gen. § 13 AÜG lau­tet:

"Der Leih­ar­beit­neh­mer kann im Fal­le der Über­las­sung von sei­nem Ent­lei­her Aus­kunft über die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts ver­lan­gen; dies gilt nicht, so­weit die Vor­aus­set­zun­gen der in § 8 Ab­satz 2 und 4 Satz 2 ge­nann­ten Aus­nah­me vor­lie­gen."

Wie die Ein­schränkun­gen des zwei­ten Halb­sat­zes zei­gen, be­steht der Aus­kunfts­an­spruch nicht, wenn Leih­ar­beit­neh­mer un­ter die oben ge­nann­ten Aus­nah­men vom Gleich­stel­lungs­grund­satz fal­len (Be­zah­lung gemäß Leih­ar­beits­ta­rif, ggf. mit Bran­chen­zu­schlägen). Denn in ei­nem sol­chen Fall ha­ben sie von vorn­her­ein kei­nen An­spruch auf "equal pay" bzw. auf "equal tre­at­ment". Dann gibt es auch kei­nen Aus­kunfts­an­spruch.

Zu wel­chen Ar­bei­ten dürfen Leih­ar­beit­neh­mer in be­streik­ten Un­ter­neh­men her­an­ge­zo­gen wer­den?

Nach der bis zum 31.03.2017 gel­ten­den Ge­set­zes­la­ge wa­ren Leih­ar­beit­neh­mer nicht da­zu ver­pflich­tet, bei ei­nem Ent­lei­her tätig zu sein, "so­weit die­ser durch ei­nen Ar­beits­kampf un­mit­tel­bar be­trof­fen" war. Außer­dem war der Ver­lei­her da­zu ver­pflich­tet, den Leih­ar­beit­neh­mer auf sein Recht zur Ver­wei­ge­rung von Streik­bruch­ar­beit hin­zu­wei­sen (§ 11 Abs.5 AÜG - al­te Fas­sung).

Nach der ak­tu­el­len, seit dem 01.04.2017 gel­ten­den Fas­sung von § 11 Abs.5 AÜG gilt fol­gen­des:

"Der Ent­lei­her darf Leih­ar­beit­neh­mer nicht tätig wer­den las­sen, wenn sein Be­trieb un­mit­tel­bar durch ei­nen Ar­beits­kampf be­trof­fen ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Ent­lei­her si­cher­stellt, dass Leih­ar­beit­neh­mer kei­ne Tätig­kei­ten über­neh­men, die bis­her von Ar­beit­neh­mern er­le­digt wur­den, die

  1. sich im Ar­beits­kampf be­fin­den oder
  2. ih­rer­seits Tätig­kei­ten von Ar­beit­neh­mern, die sich im Ar­beits­kampf be­fin­den, über­nom­men ha­ben.

Der Leih­ar­beit­neh­mer ist nicht ver­pflich­tet, bei ei­nem Ent­lei­her tätig zu sein, so­weit die­ser durch ei­nen Ar­beits­kampf un­mit­tel­bar be­trof­fen ist. In den Fällen ei­nes Ar­beits­kamp­fes hat der Ver­lei­her den Leih­ar­beit­neh­mer auf das Recht, die Ar­beits­leis­tung zu ver­wei­gern, hin­zu­wei­sen."

Durch die Neu­re­ge­lung ist nun­mehr auch der Ent­lei­her in der Pflicht, Leih­ar­beit­neh­mer nicht zu Ar­bei­ten her­an­zu­zie­hen, mit de­nen sie un­mit­tel­ba­re (Nr.1) und mit­tel­ba­re (Nr.2) Streik­bruch­ar­beit ver­rich­ten müss­ten. Ein Ver­s­toß des Leih­ar­beit­neh­mers ge­gen die­se Pflicht ist ei­ne Ord­nungs­wid­rig­keit (§ 16 Abs.1 Nr.8a AÜG), die mit ei­nem er­heb­li­chen Bußgeld von bis zu 500.000 EUR ge­ahn­det wer­den kann (§ 16 Abs.2 AÜG).

Worüber muss der Ver­lei­her den Leih­ar­beit­neh­mer in­for­mie­ren?

Der Ver­lei­her ist als Ar­beit­ge­ber des Leih­ar­beit­neh­mers nach all­ge­mei­nem Ar­beits­recht, d.h. auf­grund des Nach­weis­ge­set­zes (NachwG), da­zu ver­pflich­tet, dem bei ihm ein­ge­stell­ten Leih­ar­beit­neh­mer ei­nen schrift­li­chen Ar­beits­nach­weis aus­zuhändi­gen, der al­le we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen festhält. Was das im Ein­zel­nen be­deu­tet, ist in § 2 Abs.1 NachwG ge­re­gelt.

Der Nach­weis der we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen ei­nes Leih­ar­beits­verhält­nis­ses muss über die in § 2 Abs.1 des Nach­weis­ge­set­zes ge­nann­ten An­ga­ben darüber hin­aus gemäß § 11 Abs.1 AÜG fol­gen­de An­ga­ben ent­hal­ten:

  • Fir­ma und An­schrift des Ver­lei­hers, die Er­laub­nis­behörde so­wie Ort und Da­tum der Er­tei­lung der Er­laub­nis nach § 1 AÜG
  • Art und Höhe der Leis­tun­gen für Zei­ten, in de­nen der Leih­ar­beit­neh­mer nicht ver­lie­hen ist.

Außer­dem ist der Ver­lei­her gemäß § 11 Abs.2 AÜG da­zu ver­pflich­tet, dem Leih­ar­beit­neh­mer bei Ver­trags­schluss ein Merk­blatt der Er­laub­nis­behörde über den we­sent­li­chen In­halt die­ses Ge­set­zes aus­zuhändi­gen. Nicht­deut­sche Leih­ar­beit­neh­mer er­hal­ten das Merk­blatt und den Nach­weis nach Ab­satz 1 auf Ver­lan­gen in ih­rer Mut­ter­spra­che.

Sch­ließlich hat der Ver­lei­her ge­genüber dem Leih­ar­beit­neh­mer ei­ne wei­te­re ge­setz­li­che In­for­ma­ti­ons­pflicht für den Fall, dass sei­ne behörd­li­che Er­laub­nis fortfällt. Für die­sen Fall be­stimmt § 11 Abs.3 AÜG fol­gen­des:

"Der Ver­lei­her hat den Leih­ar­beit­neh­mer un­verzüglich über den Zeit­punkt des Weg­falls der Er­laub­nis zu un­ter­rich­ten. In den Fällen der Nicht­verlänge­rung (§ 2 Abs. 4 Satz 3), der Rück­nah­me (§ 4) oder des Wi­der­rufs (§ 5) hat er ihn fer­ner auf das vor­aus­sicht­li­che En­de der Ab­wick­lung (§ 2 Abs. 4 Satz 4) und die ge­setz­li­che Ab­wick­lungs­frist (§ 2 Abs. 4 Satz 4 letz­ter Halb­satz) hin­zu­wei­sen."

Können Sie als Leih­ar­beit­neh­mer nach En­de Ih­res Leih­ar­beits­ver­trags zum Ent­lei­her wech­seln?

Ja, das können Sie, und zwar auch dann, wenn in Ih­rem Ar­beits­ver­trag, den Sie mit dem Ver­lei­her ge­schlos­sen ha­ben, ei­ne ge­gen­tei­li­ge Re­ge­lung ent­hal­ten ist.

§ 9 Abs.1 Nr.4 AÜG be­stimmt nämlich, dass Ver­ein­ba­run­gen un­wirk­sam sind,

"die dem Leih­ar­beit­neh­mer un­ter­sa­gen, mit dem Ent­lei­her zu ei­nem Zeit­punkt, in dem das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nicht mehr be­steht, ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen".

In ähn­li­cher Wei­se ist auch die Ar­beits­ver­trags­frei­heit des Ent­lei­hers geschützt. Auch er darf ei­nen ehe­ma­li­gen Leih­ar­beit­neh­mer bei sich ein­stel­len, wenn das Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her be­en­det ist: § 9 Abs.1 Nr.3 AÜG re­gelt, dass Ver­ein­ba­run­gen un­wirk­sam sind,

"die dem Ent­lei­her un­ter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu ei­nem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Ar­beits­verhält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr be­steht; dies schließt die Ver­ein­ba­rung ei­ner an­ge­mes­se­nen Vergütung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für die nach vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih oder mit­tels vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih er­folg­te Ver­mitt­lung nicht aus".

Durch die­se Vor­schrif­ten wer­den die all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Grundsätze über die Zulässig­keit nach­ver­trag­li­cher Wett­be­werbs­ver­bo­te ein­ge­schränkt.

Ist die CG­ZP ta­riffähig, d.h. sind CG­ZP-Ta­rif­verträge rechts­wirk­sam?

Nein, der Streit um die Ta­riffähig­keit der CG­ZP (der "Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­cher Ge­werk­schaf­ten für Zeit­ar­beit und Per­so­nalSer­vice-Agen­tu­ren") ist En­de 2010 zu Un­guns­ten der CG­ZP aus­ge­gan­gen. Da­mals hat­te das BAG als letz­te In­stanz ent­schie­den, dass die CG­ZP kei­ne rechts­wirk­sa­men Ta­rif­verträge ab­sch­ließen kann.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­ser Grund­satz­ent­schei­dung so­wie da­zu, wel­che Aus­wir­kun­gen sie für die Lohn­ansprüche von Zeit­ar­beit­neh­mern hat, de­ren Ar­beits­verträge auf die Schein-Ta­rif­verträge der CG­ZP be­zug nah­men, fin­den Sie un­ter Hand­buch Ar­beits­recht: CG­ZP.

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ar­beit­neh­merüber­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit)?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ar­beit­neh­merüber­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit) in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Kom­men­ta­re un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Fra­gen rund um das The­ma Ar­beit­neh­merüber­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit) fin­den Sie hier:

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2017

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2016

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2015

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2014

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2013

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2012

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2011

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2010

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2009

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2008

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2007

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2006

Ar­beits­recht ak­tu­ell 2004

Letzte Überarbeitung: 15. Juni 2017

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie Fra­gen im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ar­beit­neh­mer­über­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit) ha­ben, ins­be­son­de­re im Zu­sam­men­hang mit dem Recht auf glei­che Be­zah­lung von Leih­ar­beit­neh­mern und Stamm­ar­beit­neh­mern, oder wenn es Pro­ble­me mit der Kün­di­gung ei­nes Leih­ar­beits­ver­trags gibt, be­ra­ten und ver­tre­ten wir Sie ger­ne.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag
  • Per­so­nal­ser­vice­ver­trag (falls vor­han­den)
  • Ge­halts­nach­wei­se
  • Kün­di­gung (falls vor­han­den)
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