Unter einer Nebentätigkeit versteht man jede Tätigkeit des Arbeitnehmers, die dieser außerhalb seiner Arbeit für seinen Hauptarbeitgeber ausübt.
Nebentätigkeiten sind also z.B.
- Tätigkeiten bei einem anderen Arbeitgeber
- ein zweiter Job beim Hauptarbeitgeber,
- selbständige Nebenbeschäftigungen im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags,
- unentgeltliche und / oder ehrenamtliche Tätigkeiten.
Findet sich im Arbeitsvertrag oder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag keine Regelung über Nebentätigkeiten, so sind Nebentätigkeiten erlaubt, und zwar auch ohne eine ausdrückliche Genehmigung des Arbeitgebers.
Das ergibt sich daraus, daß der Arbeitnehmer nach Leistung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit, d.h. in seiner Freizeit grundsätzlich machen kann, was er möchte.
Es gibt aber Ausnahmen. In einigen Fällen sind Nebentätigkeiten unzulässig.
Eine Nebentätigkeit kann ohne weiteres, d.h. ohne dass es hierzu auf tarifliche oder vertragliche Regelungen ankommt, unzulässig sein, wenn der Arbeitnehmer durch die Nebentätigkeit so sehr beansprucht wird, daß er seinen (Haupt-)Arbeitsvertrag nicht oder nicht ausreichend erfüllen kann, weil er z.B. ständig zu müde ist.
BEISPIEL: Der Arbeitnehmer betreibt neben seinem vollzeitig ausgeübten Beruf als angestellter Kraftfahrer als selbständiger Geschäftsinhaber eine ständig größer werdende Weinhandlung mit mittlerweile drei Angestellten. In seiner Weinhandlung ist er oft spät abends und nachts tätig, so dass er in seinem Hauptberuf während der Arbeit ständig übermüdet ist und daher bereits Unfälle verursacht hat.
Unter diesen Umständen ist die Nebentätigkeit unzulässig und der Arbeitgeber kann sie untersagen. Dabei kommt es auf die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) nicht an, da das ArbZG keine Aussagen zu dem Umfang einer selbständigen Tätigkeit macht.
Der Arbeitnehmer darf seinem Arbeitgeber während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, d.h. auch nach Ausspruch einer Kündigung bis zum letzten Tag der Kündigungsfrist, keine Konkurrenz machen. Das heißt insbesondere, dass er in dem Geschäftszweig seines Arbeitgebers keine Geschäfte machen darf.
BEISPIEL: Der Arbeitnehmer betreibt neben seinem vollzeitig ausgeübten Beruf als angestellter Weinverkäufer als selbständiger Geschäftsinhaber eine kleine Internet-Weinhandlung. Auch wenn ihn die Internet-Weinhandlung zeitlich kaum beansprucht, ist sie verboten, da hier ein rechtlich unzulässiger Wettbewerb im Verhältnis bzw. zulasten des Arbeitgebers ausgeübt wird.
Einzelheiten dazu, in welchem Umfang Arbeitnehmer einem Verbot der Konkurrenz zum Arbeitgeber unterliegen, können Sie unter dem Stichwort "Wettbewerbsverbot" nachlesen.
Das ArbZG schreibt zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer bestimmte zeitliche Höchstgrenzen vor, innerhalb deren man als Arbeitnehmer, d.h. im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, arbeiten darf. Im allgemeinen liegen diese Grenzen bei acht Stunden pro Tag, und das bei einer gesetzlich zulässigen Sechstagewoche von Montag bis Samstag. Es ergibt sich so eine 48-Stundenwoche. Da die tägliche Arbeitszeit vorübergehend und bei Gewährung eines Zeitausgleichs im Ausnahmefall auf zehn Stunden verlängert werden darf, kann - vorübergehend bzw. im Ausnahmefall bei Zeitausgleich - wöchentlich bis maximal 60 Stunden gearbeitet werden.
Vor diesem Hintergrund kann eine Nebentätigkeit wegen Verstoßes gegen das ArbZG unzulässig sein.
BEISPIEL: Der Arbeitnehmer ist über seinen vollzeitig für 40 Stunden pro Woche ausgeübten Beruf als angestellter Kraftfahrer hinaus im Nebenjob als angestellter Weinverkäufer in einer kleinen Spezialweinhandlung tätig. Dort arbeitet er abends Bestellungen ab, erstellt per Internet Kostenangebote oder führt Weinverprobungen durch. Wenn er in seinem Nebenjob als angestellter Weinverkäufer dauerhaft mehr als acht Stunden pro Woche arbeitet, werden die Arbeitszeithöchstgrenzen nach dem ArbZG verletzt und die Nebentätigkeit ist insoweit unzulässig.
Das ArbZG sieht nämlich vor, dass die von einem Arbeitnehmer bei verschiedenen Arbeitgebern geleisteten Arbeitsstunden zusammengerechnet werden müssen. Einzelheiten hierzu finden Sie unter dem Stichwort "Arbeitszeit und Arbeitszeitrecht".
Eine weitere rechtliche Grenze für Nebentätigkeiten kann sich aus den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) ergeben. § 8 BUrlG schreibt nämlich vor, dass der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine "dem Urlaubszweck widersprechende" Erwerbstätigkeit leisten darf.
BEISPIEL: Der Arbeitnehmer ist vollzeitig für 40 Stunden pro Woche als angestellter Kraftfahrer beschäftigt. Um einem Bekannten, der Glühwein auf verschiedenen Weihnachtsmarktständen und auf einem Rummelplatz zwischen Weihnachten und Neujahr verkauft, beim Verkauf während der Saison zu helfen, nimmt er den gesamten Dezember über Urlaub und arbeitet als angestellte Gastronomiekraft 60 Stunden pro Woche auf zwei verschiedenen Verkaufsständen. Pünktlich zum Dienstantritt Anfang Januar ist er aufgrund der Überbeanspruchung seiner Kräfte arbeitsunfähig krank.
In diesem extremen Fall ist die Nebentätigkeit urlaubszweckwidrig und daher rechtlich unzulässig. Im Allgemeinen ist die Rechtsprechung aber eher großzügig, da da Gesetz ja ausdrücklich nicht jegliche Erwerbstätigkeit während es Urlaubs verbietet, sondern nur eine solche, die dem Urlaubszweck widerspricht. So hat z.B. das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln in einer Entscheidung aus dem Jahre 2009 zugunsten der Arbeitnehmerin entschieden, die ihrem Mann bei seinem Weihnachtsmarktgeschäft unterstützte (LAG Köln, Urteil vom 21.09.2009, 2 Sa 674/09 - wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell 10/020: Arbeiten im Urlaub).
Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er gemäß § 3 Abs.1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.
Dieser rechtlichen Pflicht des Arbeitgebers entspricht die Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit "genesungsförderlich" zu verhalten, d.h. nach Möglichkeit alles zu unterlassen, was den Heilungsprozess verzögert. Mit dieser Pflicht kann eine Nebentätigkeit während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unvereinbar sein.
BEISPIEL: Der Arbeitnehmer ist vollzeitig für 40 Stunden pro Woche als angestellter Telefonist bzw. callcenteragent beschäftigt. Er ist aufgrund einer schweren Erkältung nicht bei Stimme, d.h. seine Stimme ist "weg". Bewegung in frischer Luft tut ihm aber gut, d.h. der Arzt hat keine Bettruhe verordnet. Würde er während seiner Krankschreibung in einer Landschaftsgärtnerei aushelfen und auf dem Gärtnereigelände Blumen schneiden, wäre dies zulässig und wäre auch kein Indiz oder gar Beweis für die Vertäuschung der Krankheit (schließlich besteht die Arbeitsunfähigkeit im Nicht-Sprechen-Können und in nichts anderem). Unzulässig wäre aber eine Aushilfsarbeit in einer verrauchten Eckkneipe als Tresenkraft, wenn sich die Heilung der Stimme dadurch noch länger hinauszögert.
Wer als Angestellter im öffentlichen Dienst arbeitet, musste in der Vergangenheit in aller Regel § 11 Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) beachten. Dieser sieht vor, dass für die Nebentätigkeit des Angestellten die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen sinngemäß Anwendung finden. Da Beamte bei Nebentätigkeiten eine vorherige Genehmigung durch ihren Dienstherrn brauchen, galt das auf Basis von § 11 BAT auch für Angestellte im öffentlichen Dienst.
Diese Rechtslage hat sich aufgrund des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) geändert. § 3 Abs.3 TVöD lautet:
"Nebentätigkeiten gegen Entgelt haben die Beschäftigten ihrem Arbeitgeber rechtzeitig vorher schriftlich anzuzeigen. Der Arbeitgeber kann die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn diese geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Beschäftigten oder berechtigte Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen."
Angestellte, deren Arbeitsverhältnis sich in der Vergangenheit nach dem BAT richtete und auf die nunmehr der TVöD Anwendung findet, werden in ihrer Berufsfreiheit weniger stark als zuvor eingeschränkt: Nunmehr kann der Arbeitgeber nämlich nur noch im Einzelfall durch eine Auflage oder ein Verbot reagieren, wenn dies im Einzelfall erforderlich ist, um dadurch die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten sicherzustellen oder eine sonstige Beeinträchtigung berechtigter Interessen des Arbeitgebers zu verhindern.
Während § 11 BAT auf ein generelles Verbot von Nebentätigkeit mit der Möglichkeit der ausdrücklichen Genehmigung im Einzelfall hinauslief, sind Nebentätigkeit gemäß § 3 TVöDn generell erlaubt, nur noch anzuzeigen und können im Einzelfall untersagt werden.
Wer allerdings nach wie vor auf der Grundlage des BAT beschäftigt wird, muss dementsprechend nach wie vor § 11 BAT beachten.
Abgesehen von den oben genannten Ausnahmen sind Nebentätigkeiten in der Regel zulässig. Dies gilt wie gesagt allerdings nur dann, wenn nicht im Arbeitsvertrag oder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag geregelt ist, daß Nebentätigkeiten unzulässig sind oder der Genehmigung des Arbeitgebers bedürfen.
Nun finden sich aber in Arbeitsverträgen häufig Bestimmungen, die etwa folgenden Inhalt haben
- "Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist jede entgeltliche oder unentgeltliche Nebenbeschäftigung unzulässig."
oder z.B. so lauten:
- "Nebentätigkeiten bedürfen der vorherigen Zustimmung des Arbeitgebers."
oder z.B. so:
- "Entgeltliche selbständige Nebentätigkeiten und Nebentätigkeiten in einem anderen Arbeitsverhältnis sind dem Arbeitgeber anzuzeigen und bedürfen seiner vorherigen Zustimmung. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen."
Die erste Klausel ist eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers und damit unwirksam. Die zweite dürfte unklar sein, weil sie nicht sagt, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung hat und - falls ja - unter welchen Umständen. Daher ist auch die zweite Klausel unwirksam. Die dritte Klausel hingegen ist zulässig, da der Arbeitgeber mit dieser Klausel nur sein rechtlich berechtigtes Interesse absichert, etwaige Rechtsverstöße des Arbeitnehmers zu unterbinden.
Über die o.g. Beschränkungen hinaus sind nach der Rechtsprechung auch weitergehende Beschränkungen der Privatsphäre des Arbeitnehmers unter besonderen Umständen zulässig, nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer den Betrieb des Arbeitgebers nach außen hin "repräsentiert" und dementsprechend gut bezahlt wird. Dies trifft vor allem auf leitende Angestellte zu.
Ein leitender Angestellter muss dem Arbeitgeber in der Regel nicht nur seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellen, sondern auch bei der Gestaltung der Freizeit auf die berechtigten Interessen seines Arbeitgebers Rücksicht nehmen.
BEISPIEL: Der Arbeitsvertrag eines Trainers der ersten oder zweiten Fußballbundesliga sieht vor, dass der Trainer jede entgeltliche und unentgeltliche Nebentätigkeit unterlässt bzw. sich zuvor genehmigen läßt. Dies ist zulässig.
Wenn im Arbeitsvertrag oder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag keine Pflicht zur Anzeige von Nebentätigkeiten enthalten ist, muß der Arbeitnehmer eine Nebentätigkeit nur dann - d.h. von sich aus - anzeigen, wenn durch die Nebentätigkeit berechtigte Interessen des Arbeitgebers bedroht sind, also zum Beispiel dann, wenn durch die Nebentätigkeit Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz eintreten. Der Arbeitgeber hat also keinen allgemeinen Anspruch darauf, alle Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers zu erfahren.
In Arbeitsverträgen finden sich aber häufig Bestimmungen, die etwa folgenden Inhalt haben
- "Sämtliche Nebentätigkeiten sind dem Arbeitgeber unaufgefordert und vor Aufnahme der Nebentätigkeit anzuzeigen."
Wenn im Arbeitsvertrag eine solche Klausel enthalten ist, dann hat der Arbeitnehmer sich daran zu halten. Aufgrund der auch im Arbeitsrecht geltenden Vertragsfreiheit ist eine solche Klausel wirksam, da der mit ihr verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers eher gering ist: Sie soll dem Arbeitgeber ja nur die Überprüfung ermöglichen, ob die angezeigte Nebentätigkeit zulässig oder unzulässig ist. Noch nicht endgültig entschieden ist allerdings, ob dies nur für bezahlte Nebenjobs oder auch für ehrenamtlich ausgeübte Tätigkeiten gilt.
Die Frage, ob eine Nebentätigkeit zulässig oder unzulässig ist oder einer Genehmigung des Arbeitgebers bedarf, stellt sich in der Praxis oft erst dann, wenn der Arbeitgeber die Nebentätigkeit zum Anlaß nimmt, den Arbeitnehmer abzumahnen oder sogar zu kündigen. Hier sind zwei Fragen auseinanderzuhalten:
- Erstens: Fraglich ist zunächst, ob die (nicht genehmigte) Nebentätigkeit des Arbeitnehmers zulässig oder unzulässig ist. Ist diese Frage im Sinne von "zulässig" zu beantworten, dann ist eine wegen der Nebentätigkeit ausgesprochene Abmahnung unzulässig und eine deswegen ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung unwirksam.
- Zweitens: Falls die vom Arbeitgeber beanstandete Nebentätigkeit unzulässig ist, stellt sich die weitere Frage, wie gravierend der mit der Nebentätigkeit verbundene Verstoß gegen gesetzliche oder arbeitsvertragliche Pflichten des Arbeitnehmers ist. Das hängt davon ab, welche Pflicht verletzt wurde. Macht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber z.B. in erheblichem Umfang illegal Konkurrenz, kann dies eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Geht der Arbeitnehmer dagegen während des Urlaubs einer geringfügigen Nebentätigkeit nach, so verstößt dies zwar u.U. gegen § 8 BUrlG, doch dürfte hier in der Regel wohl nur eine Abmahnung gerechtfertigt sein.
Die Frage, welche Sanktionen eine unzulässige Nebentätigkeit nach sich ziehen kann, läßt sich daher nicht allgemein beantworten, sondern hängt von der durch die Nebentätigkeit im Einzelfall verletzten Rechtspflicht ab.
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Letzte Überarbeitung: 28. Juli 2011
