HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Ar­beit­neh­mer

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Ar­beit­neh­mer: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Fünf Arbeitnehmer

Le­sen Sie hier, war­um es wich­tig ist zu wis­sen, ob ein Auf­trag­neh­mer als Ar­beit­neh­mer tä­tig wird oder nicht, und wor­an Sie das er­ken­nen kön­nen (De­fi­ni­ti­on Ar­beit­neh­mer).

Au­ßer­dem fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, war­um Sie die Gel­tung des Ar­beits­rechts und des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung nicht aus­schlie­ßen kön­nen, und wie Sie durch zu­läs­si­ge Ver­trags­ge­stal­tung die bei­der­sei­ti­gen Ver­trags­pflich­ten so fest­le­gen kön­nen, dass das Ar­beits- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht nicht an­wend­bar ist.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

War­um ist es wich­tig zu wis­sen, ob je­mand als Ar­beit­neh­mer tätig ist?

Wer als Ar­beit­neh­mer oder Ar­beit­neh­me­rin tätig ist, d.h. auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, hat vie­le recht­li­che Vor­tei­le, die freie Mit­ar­bei­ter bzw. Selbständi­ge im All­ge­mei­nen nicht ha­ben.

Da­zu gehören vor al­lem

Außer­dem sind Ar­beits­verhält­nis­se oft durch Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­ge ge­re­gelt. Dar­aus können sich wei­te­re Vor­tei­le für Ar­beit­neh­mer er­ge­ben.

Sch­ließlich sind Ar­beit­neh­mer prak­tisch im­mer auch "Beschäftig­te" im Sin­ne des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts. Das ist vor al­lem für den Auf­trag­ge­ber bzw. den Ar­beit­ge­ber wich­tig: Er muss auf­grund der be­ste­hen­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht für sei­ne Beschäftig­ten Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung abführen. Die­se sind in den ver­schie­de­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung ver­si­chert, nämlich

  • in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung,
  • in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung,
  • in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung,
  • in der Pfle­ge­ver­si­che­rung und
  • in der Un­fall­ver­si­che­rung.

Auch die­ser so­zia­le Schutz gilt (von Aus­nah­men ab­ge­se­hen) nicht für Selbständi­ge bzw. freie Mit­ar­bei­ter.

Wor­an können Sie er­ken­nen, ob Sie als Ar­beit­neh­mer tätig sind bzw. ob Sie ei­nen Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen (De­fi­ni­ti­on "Ar­beit­neh­mer")?

Sie sind recht­lich "Ar­beit­neh­mer" bzw. "Ar­beit­neh­me­rin", wenn die fol­gen­den Merk­ma­le auf Sie zu­tref­fen:
 

1. Sie sind auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­tra­ges tätig. Be­am­te, Sol­da­ten oder Bun­des­frei­wil­li­ge („Buf­dis“, "Bun­dis") ar­bei­ten nicht auf ei­ner sol­chen Grund­la­ge und sind da­her von vorn­her­ein kei­ne Ar­beit­neh­mer.  
2. Ihr Ver­trag ist ein Dienst­ver­trag, d.h. Sie sind zur Leis­tung von Diens­ten ver­pflich­tet und nicht zum Bei­spiel zur Her­stel­lung ei­nes Wer­kes. Werk­un­ter­neh­mer sind von vorn­her­ein kei­ne Ar­beit­neh­mer.  
3. Sie sind von Ih­rem Auf­trag­ge­ber so­zi­al bzw. persönlich abhängig. Die­se Abhängig­keit ist nicht mit wirt­schaft­li­cher Abhängig­keit zu ver­wech­seln: Auch ein Lot­to­mil­li­onär, der nur zum Vergnügen ei­ner Ar­beit nach­geht, kann von ei­nem we­nig zah­lungs­kräfti­gen Ar­beit­ge­ber "so­zi­al abhängig" sein. So­zia­le Abhängig­keit liegt nämlich dann vor, wenn Sie  
  a) An­wei­sun­gen Ih­res Auf­trag­ge­bers be­fol­gen müssen, die sich auf den In­halt Ih­rer Tätig­keit be­zie­hen können und/oder auf den Ort und/oder die Zeit der Ar­beit, vgl. § 611a Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB),
  b) in den Be­trieb Ih­res Auf­trag­ge­bers ein­ge­glie­dert sind, al­so oh­ne die Be­triebs­mit­tel und/oder die Or­ga­ni­sa­ti­on Ih­res Auf­trag­ge­bers und/oder oh­ne die Leis­tun­gen Ih­rer Kol­le­gen nicht ar­bei­ten können, und wenn Sie schließlich
  c) kein ei­ge­nes un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko tra­gen.

Wenn al­le die­se Merk­ma­le auf Sie zu­tref­fen (1. und 2. und 3.a und 3.b und 3.c), dann sind Sie ein­deu­tig Ar­beit­neh­mer bzw. Ar­beit­neh­me­rin. Die drei un­ter Punkt 3.) ge­nann­ten Merk­ma­le müssen al­ler­dings nicht im­mer vollständig und in schöner Ein­deu­tig­keit vor­lie­gen. Es genügt, wenn sie "über­wie­gend" ge­ge­ben sind.

Um­ge­kehrt heißt das für Sie als Auf­trag­ge­ber: Wenn Sie ei­nen Auf­trag­neh­mer ein­set­zen, auf den o.g. Merk­ma­le zu­tref­fen, dann beschäfti­gen Sie ei­nen Ar­beit­neh­mer. Das be­deu­tet zum Bei­spiel,

  • dass Ihr Auf­trag­neh­mer nach ei­nem hal­ben Jahr Kündi­gungs­schutz hat (falls in Ih­rem Be­trieb mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind),
  • dass Sie min­des­tens vier Wo­chen be­zahl­ten Ur­laub pro Jahr gewähren müssen und
  • dass Sie zur Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall ver­pflich­tet sind.

Wer als Dienst­ver­pflich­te­ter ei­nen Dienst­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat und von sei­nem Auf­trag­ge­ber nicht so­zi­al abhängig ist, ist ein "frei­er" Dienst­ver­pflich­te­ter. Freie Dienst­ver­pflich­te­te sind zum Bei­spiel selbständi­ge Ärz­te, Steu­er­be­ra­ter und Rechts­anwälte.

Kommt es bei der "so­zia­len Abhängig­keit" al­lein auf die Wei­sungs­abhängig­keit an?

In § 611a Abs.1 BGB, der zum 01.04.2017 in das BGB ein­gefügt wor­den ist, fin­det sich ei­ne ge­setz­li­che De­fi­ni­ti­on von "Ar­beits­ver­trag". Sie lau­tet:

"Durch den Ar­beits­ver­trag wird der Ar­beit­neh­mer im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet. Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Wei­sungs­ge­bun­den ist, wer nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt da­bei auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Für die Fest­stel­lung, ob ein Ar­beits­ver­trag vor­liegt, ist ei­ne Ge­samt­be­trach­tung al­ler Umstände vor­zu­neh­men. Zeigt die tatsächli­che Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses, dass es sich um ein Ar­beits­verhält­nis han­delt, kommt es auf die Be­zeich­nung im Ver­trag nicht an."

Auf den ers­ten Blick kommt es nach die­ser De­fi­ni­ti­on vor al­lem auf die Wei­sungs­abhängig­keit an, und das ent­spricht auch der ak­tu­el­len Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te. Trotz­dem ist die Wei­sungs­abhängig­keit nur ei­ner von meh­re­ren Umständen, an de­nen man die so­zia­le Abhängig­keit des Dienst­ver­pflich­te­ten fest­ma­chen kann.

Denn ne­ben der Wei­sungs­abhängig­keit spielt auch die Ein­glie­de­rung in die Or­ga­ni­sa­ti­on des Auf­trag­ge­bers ei­ne wich­ti­ge Rol­le, und auch die Fra­ge, ob der Mit­ar­bei­ter ein ei­ge­nes Un­ter­neh­mer­ri­si­ko trägt oder nicht. Ein­glie­de­rung und feh­len­des Un­ter­neh­mer­ri­si­ko sind Teil­as­pek­te der "Fremd­be­stimmt­heit" der Ar­beit, und sie spie­len da­her auch ei­ne Rol­le bei der "Ge­samt­be­trach­tung al­ler Umstände".

So hat­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) München 2011 ent­schie­den, dass ein Wis­sen­schaft­ler, der Denkmäler in die Da­ten­bank des Baye­ri­schen Lan­des­am­tes für Denk­mal­pfle­ge (BLfD) ein­pfleg­te, Ar­beit­neh­mer war, da er in die Büroabläufe und die EDV des Am­tes ein­ge­bun­den war (LAG München, Ur­teil vom 23.11.2011, 5 Sa 575/10), ei­ne Ent­schei­dung, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) später ab­seg­ne­te (BAG, Ur­teil vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/276 Ar­beits­ver­trag oder Werk­ver­trag?).

Können Sie als Ver­trags­par­tei das Ar­beits­recht aus­sch­ließen?

Wenn die oben ge­nann­ten Merk­ma­le, die ei­nen Ar­beits­ver­trag von an­de­ren Verträgen un­ter­schei­den, ob­jek­tiv vor­lie­gen, dann be­steht ein Ar­beits­ver­trag und es gel­ten die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des Ar­beits­rechts. Die Ver­trags­par­tei­en ha­ben es dann - trotz ih­rer Ver­trags­frei­heit - recht­lich nicht in der Hand, die An­wend­bar­keit des Ar­beits­rechts aus­zu­sch­ließen. Ins­be­son­de­re können Ar­beit­neh­mer nicht frei­wil­lig dar­auf ver­zich­ten.

Ent­spricht die Durchführung des Ver­trags den Merk­ma­len, die ei­nen Ar­beits­ver­trag von an­de­ren Verträgen un­ter­schei­den, kommt es nicht dar­auf an, wie die Ver­trags­part­ner ih­ren Ver­trag be­zeich­net ha­ben. Ein Ar­beits­ver­trag kann al­so auch dann vor­lie­gen, wenn der Ver­trag als "Ver­trag über freie Mit­ar­beit" oder "Werk­ver­trag" be­zeich­net wird. Das wird in § 611a Abs.1 Satz 5 BGB aus­drück­lich klar­ge­stellt:

"Zeigt die tatsächli­che Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses, dass es sich um ein Ar­beits­verhält­nis han­delt, kommt es auf die Be­zeich­nung im Ver­trag nicht an."

Das gilt natürlich auch für die An­wend­bar­keit des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts. Wenn ob­jek­tiv ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis vor­liegt, ist der Beschäftig­te durch die So­zi­al­ver­si­che­rung geschützt. Er ist dann kraft Ge­set­zes in der ge­setz­li­chen Ren­ten- und Kran­ken­ver­si­che­rung und auch in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ver­si­chert. Ent­ge­gen­ste­hen­de ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen sind recht­lich oh­ne Be­deu­tung. Ar­beit­ge­ber müssen dann So­zi­al­ver­si­che­rungs­ab­ga­ben abführen, wo­bei ein Ver­s­toß ge­gen die­se ge­setz­li­che Pflicht teu­er wer­den kann.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem The­ma fin­den Sie in dem Ar­ti­kel Schein­selbständig­keit.

Gibt es über­haupt Möglich­kei­ten, die An­wend­bar­keit des Ar­beits­rechts zu ver­mei­den?

Die ein­zi­ge le­ga­le Möglich­keit, die Gel­tung des Ar­beits­rechts aus­zu­sch­ließen, be­steht dar­in, die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer so zu ge­stal­ten, dass der Auf­trag­neh­mer ob­jek­tiv nicht die Merk­ma­le des Ar­beit­neh­mer­be­griffs erfüllt.

Wer tatsächlich kei­ne Wei­sun­gen sei­nes Auf­trag­ge­bers be­fol­gen muss und auch nicht in des­sen Be­trieb ein­ge­glie­dert ist, ist kein Ar­beit­neh­mer. Hier­bei kommt es so­wohl auf die Ver­trags­ur­kun­de als auch auf die tastsächli­che Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses an.

BEISPIEL: Ein Sys­tem­ad­mi­nis­tra­tor soll ei­nen größeren Auf­trag durchführen. Als Pro­jekt­zeit wer­den grob zwei Jah­re voll­zei­ti­ger Tätig­keit ver­an­schlagt. Hier kommt so­wohl die Be­gründung ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses in Be­tracht als auch die Be­auf­tra­gung des Ad­mi­nis­tra­tors im Rah­men von frei­er Mit­ar­beit. Ei­nigt man sich auf freie Mit­ar­beit, soll­te im Ver­trag ge­re­gelt sein, wel­che Pro­jekt­auf­ga­ben der Ad­mi­nis­tra­tor zu bewälti­gen hat und wel­che Ziel­kri­te­ri­en da­bei gel­ten, wann die (Teil-)Ab­nah­men vor­ge­nom­men wer­den sol­len und wel­che (pau­scha­le oder stun­den­wei­se) Vergütung der Ad­mi­nis­tra­tor er­hal­ten soll. Außer­dem soll­te fest­ge­legt sein, dass er sei­ne Auf­ga­ben (ab­ge­se­hen von der Erfüllung der Ziel­vor­ga­ben) nach sei­nem fach­li­chen Er­mes­sen durch­zuführen hat, d.h. kei­ne fach­li­chen Wei­sun­gen des Auf­trag­ge­bers be­fol­gen muss, dass er kom­men und ge­hen kann, wann er will und dass er nach sei­nem Er­mes­sen die An­la­gen über ei­nen Re­mo­te-Zu­griff (von außer­halb des Be­triebs) war­ten kann, d.h. kei­ne Wei­sun­gen in Be­zug auf Ar­beits­zeit und Ar­beits­ort be­fol­gen muss. Außer­dem soll­te der Ver­trag das Recht des Ad­mi­nis­tra­tors zum Ein­satz von Su­b­un­ter­neh­mern bzw. Hilfs­kräften (= Recht zur Sub­sti­tu­ti­on) ent­hal­ten.

Wird der Ver­trag in ei­ner sol­chen Wei­se ab­ge­fasst und durch­geführt, so ha­ben sich die Par­tei­en für freie Mit­ar­beit ent­schie­den, was recht­lich zulässig ist. Der Auf­trag­ge­ber hat dann aber nicht die Möglich­keit, den Ad­mi­nis­tra­tor bei Per­so­nal­engpässen fle­xi­bel für an­de­re Auf­ga­ben in sei­ner IT-Ab­tei­lung ein­zu­set­zen, da ein Ar­beits­verhält­nis eben nicht be­steht.

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Letzte Überarbeitung: 18. Juni 2022

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie als Ar­beit­ge­ber rechts­si­cher ei­nen Ar­beits­ver­trag oder ei­nen frei­en Dienst­ver­trag wie z.B. ei­nen Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag aus­ge­stal­ten wol­len, oder wenn Sie vor­han­de­ne Ver­trä­ge zu­nächst nur recht­lich über­prü­fen las­sen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Wir un­ter­stüt­zen auch Ar­beit­ge­ber, Ar­beit­neh­mer und Ge­schäfts­füh­rer, wenn es Mei­nungs­ver­schie­den­hei­tenn über die recht­li­che Ein­ord­nung ei­ner Ge­schäfts­be­zie­hung (Ar­beits­ver­hält­nis oder freie Mit­ar­beit?) gibt und wenn dar­über ei­ne ge­richt­li­che Klä­rung her­bei­ge­führt wer­den soll.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Vor­han­de­ne Ver­trä­ge oder Ver­trags­mus­ter (falls vor­han­den)
  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­ver­trag / Ver­trag freie Mit­ar­beit (falls vor­han­den)
  • Ge­halts­nach­wei­se / Rech­nun­gen (falls vor­han­den)
  • Schrift­wech­sel (falls vor­han­den)

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