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HANDBUCH ARBEITSRECHT

Ar­beit­neh­mer

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Ar­beit­neh­mer: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Fünf Arbeitnehmer

Le­sen Sie hier, war­um es für Sie wich­tig ist zu wis­sen, ob Sie Ar­beit­neh­mer sind oder nicht und wor­an Sie das er­ken­nen kön­nen (De­fi­ni­ti­on Ar­beit­neh­mer).

Au­ßer­dem fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, war­um Sie mit Ih­rem Auf­trag­ge­ber die An­wend­bar­keit des Ar­beits­rechts und des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung nicht aus­schlie­ßen kön­nen, al­ler­dings durch ei­ne zu­läs­si­ge Ge­stal­tung der bei­der­sei­ti­gen ver­trag­li­chen Pflich­ten die Gel­tung des Ar­beits- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts ver­mei­den kön­nen.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

War­um ist es für Sie wich­tig zu wis­sen, ob Sie Ar­beit­neh­mer sind?

Wenn Sie Ar­beit­neh­mer sind, d.h. wenn Sie auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges tätig sind, dann ha­ben Sie vie­le recht­li­che Vor­tei­le, die Sie im All­ge­mei­nen als frei­er Mit­ar­bei­ter bzw. als Selbständi­ger nicht ha­ben.

Da­zu gehören vor al­lem

Außer­dem sind Ar­beits­verhält­nis­se oft durch Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­ge ge­re­gelt. Dar­aus können sich wei­te­re Vor­tei­le für Ar­beit­neh­mer er­ge­ben.

Sch­ließlich sind Sie als Ar­beit­neh­mer prak­tisch im­mer auch ein "Beschäftig­ter" im Sin­ne des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts. Da­her muss Ihr Ar­beit­ge­ber auf­grund der be­ste­hen­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht für Sie Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung abführen. In­fol­ge­des­sen sind Sie in den ver­schie­de­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung ver­si­chert, nämlich

  • in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung,
  • in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung,
  • in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung,
  • in der Pfle­ge­ver­si­che­rung und
  • in der Un­fall­ver­si­che­rung.

Auch die­ser so­zia­le Schutz gilt (von Aus­nah­men ab­ge­se­hen) nicht für Selbständi­ge bzw. freie Mit­ar­bei­ter.

Wor­an können Sie er­ken­nen, ob Sie Ar­beit­neh­mer sind (De­fi­ni­ti­on "Ar­beit­neh­mer")?

Sie sind recht­lich "Ar­beit­neh­mer", wenn die fol­gen­den Merk­ma­le auf Sie zu­tref­fen:

1. Sie sind auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­tra­ges tätig. Be­am­te, Sol­da­ten oder Zi­vil­dienst­leis­ten­de ar­bei­ten nicht auf ei­ner sol­chen Grund­la­ge und sind da­her von vorn­her­ein kei­ne Ar­beit­neh­mer.  
2. Ihr Ver­trag ist ein Dienst­ver­trag, d.h. Sie sind zur Leis­tung von Diens­ten ver­pflich­tet und nicht zum Bei­spiel zur Her­stel­lung ei­nes Wer­kes.  
3. Sie sind von Ih­rem Auf­trag­ge­ber so­zi­al bzw. persönlich abhängig. Die­se Abhängig­keit ist nicht mit wirt­schaft­li­cher Abhängig­keit zu ver­wech­seln: Auch ein Lot­to­mil­li­onär, der nur zum Vergnügen ei­ner Ar­beit nach­geht, kann von ei­nem we­nig zah­lungs­kräfti­gen Ar­beit­ge­ber "so­zi­al abhängig" sein. So­zia­le Abhängig­keit liegt nämlich dann vor, wenn Sie  
  a) An­wei­sun­gen Ih­res Auf­trag­ge­bers be­fol­gen müssen, die sich auf den In­halt Ih­rer Tätig­keit be­zie­hen können und/oder auf den Ort und/oder die Zeit der Ar­beit, vgl. § 611a Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB),
  b) in den Be­trieb Ih­res Auf­trag­ge­bers ein­ge­glie­dert sind, al­so oh­ne die Be­triebs­mit­tel und/oder die Or­ga­ni­sa­ti­on Ih­res Auf­trag­ge­bers und/oder oh­ne die Leis­tun­gen Ih­rer Kol­le­gen nicht ar­bei­ten können, und wenn Sie schließlich
  c) kein ei­ge­nes un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko tra­gen.

Wenn al­le die­se Merk­ma­le auf Sie zu­tref­fen (1. und 2. und 3.a und 3.b und 3.c), dann sind Sie ein­deu­tig Ar­beit­neh­mer. Die drei un­ter Punkt 3.) ge­nann­ten Merk­ma­le müssen al­ler­dings nicht im­mer sämt­lich und in schöner Ein­deu­tig­keit vor­lie­gen. Es genügt, wenn sie "über­wie­gend" ge­ge­ben sind.

Wenn je­mand als Dienst­ver­pflich­te­ter ei­nen Dienst­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat und da­bei von sei­nem Auf­trag­ge­ber, dem Dienst­be­rech­tig­ten, nicht so­zi­al abhängig ist, dann ist er ein "frei­er" Dienst­ver­pflich­te­ter. Freie Dienst­ver­pflich­te­te sind zum Bei­spiel selbständi­ge Ärz­te, Steu­er­be­ra­ter und Rechts­anwälte.

Kommt es bei der "so­zia­len Abhängig­keit" al­lein auf die Wei­sungs­abhängig­keit an?

In § 611a Abs.1 BGB, der mit Wir­kung vom 01.04.2017 in das BGB ein­gefügt wor­den ist, wird der "Ar­beits­ver­trag" fol­gen­der­maßen de­fi­niert:

"Durch den Ar­beits­ver­trag wird der Ar­beit­neh­mer im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet. Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Wei­sungs­ge­bun­den ist, wer nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt da­bei auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Für die Fest­stel­lung, ob ein Ar­beits­ver­trag vor­liegt, ist ei­ne Ge­samt­be­trach­tung al­ler Umstände vor­zu­neh­men. Zeigt die tatsächli­che Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses, dass es sich um ein Ar­beits­verhält­nis han­delt, kommt es auf die Be­zeich­nung im Ver­trag nicht an."

Auf den ers­ten Blick scheint die­se De­fi­ni­ti­on vor al­lem auf die Wei­sungs­abhängig­keit ab­zu­stel­len, und das ent­spricht auch der ak­tu­el­len Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te. Trotz­dem ist die Wei­sungs­abhängig­keit nur ei­ner von meh­re­ren Umständen, an de­nen man die so­zia­le Abhängig­keit des Dienst­ver­pflich­te­ten fest­ma­chen kann.

Denn ne­ben der Wei­sungs­abhängig­keit spielt auch die Ein­glie­de­rung in die Or­ga­ni­sa­ti­on des Auf­trag­ge­bers ei­ne wich­ti­ge Rol­le, und auch die Fra­ge, ob der Mit­ar­bei­ter ein ei­ge­nes Un­ter­neh­mer­ri­si­ko trägt oder nicht. Ein­glie­de­rung und feh­len­des Un­ter­neh­mer­ri­si­ko sind Teil­as­pek­te der "Fremd­be­stimmt­heit" der Ar­beit, und sie spie­len da­her auch ei­ne Rol­le bei der "Ge­samt­be­trach­tung al­ler Umstände".

So hat­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) München 2011 ent­schie­den, dass ein Wis­sen­schaft­ler, der Denkmäler in die Da­ten­bank des Baye­ri­schen Lan­des­am­tes für Denk­mal­pfle­ge (BLfD) ein­pfleg­te, Ar­beit­neh­mer war, da er in die Büroabläufe und die EDV des Am­tes ein­ge­bun­den war (LAG München, Ur­teil vom 23.11.2011, 5 Sa 575/10), ei­ne Ent­schei­dung, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) später ab­seg­ne­te (BAG, Ur­teil vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/276 Ar­beits­ver­trag oder Werk­ver­trag?).

Können Sie mit Ih­rem Auf­trag­ge­ber das Ar­beits­recht aus­sch­ließen?

Wenn die oben ge­nann­ten Merk­ma­le, die ei­nen Ar­beits­ver­trag von an­de­ren Verträgen un­ter­schei­den, ob­jek­tiv vor­lie­gen, dann be­steht ein Ar­beits­ver­trag und es gel­ten die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des Ar­beits­rechts. Die Ver­trags­par­tei­en ha­ben es dann - trotz ih­rer Ver­trags­frei­heit - recht­lich nicht in der Hand, die An­wend­bar­keit des Ar­beits­rechts aus­zu­sch­ließen.

Ent­spricht die Durchführung des Ver­trags den Merk­ma­len, die ei­nen Ar­beits­ver­trag von an­de­ren Verträgen un­ter­schei­den, kommt es nicht dar­auf an, wie die Ver­trags­part­ner ih­ren Ver­trag be­zeich­net ha­ben. Ein Ar­beits­ver­trag kann al­so oh­ne wei­te­res auch dann vor­lie­gen, wenn der Ver­trag als "Ver­trag über freie Mit­ar­beit" oder "Werk­ver­trag" be­zeich­net wird. Das wird in § 611a Abs.1 Satz 5 BGB aus­drück­lich klar­ge­stellt:

"Zeigt die tatsächli­che Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses, dass es sich um ein Ar­beits­verhält­nis han­delt, kommt es auf die Be­zeich­nung im Ver­trag nicht an."

Das gilt natürlich auch für die An­wend­bar­keit des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts. Wenn ob­jek­tiv ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis vor­liegt, ist der Beschäftig­te durch die So­zi­al­ver­si­che­rung geschützt, d.h. er ist Mit­glied der ge­setz­li­chen Ren­ten- und Kran­ken­ver­si­che­rung und in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ver­si­chert. Der Ar­beit­ge­ber muss dann So­zi­al­ver­si­che­rungs­ab­ga­ben abführen (macht er das nicht, kann es für ihn teu­er wer­den). Ent­ge­gen­ste­hen­de ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen sind recht­lich oh­ne Be­deu­tung.

Gibt es über­haupt Möglich­kei­ten, die An­wend­bar­keit des Ar­beits­rechts zu um­ge­hen?

Die ein­zi­ge le­ga­le Möglich­keit, die Gel­tung des Ar­beits­rechts aus­zu­sch­ließen, be­steht dar­in, die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer so zu ge­stal­ten, dass der Auf­trag­neh­mer ob­jek­tiv nicht die Merk­ma­le des Ar­beit­neh­mer­be­griffs erfüllt.

Wer tatsächlich kei­ne Wei­sun­gen sei­nes Auf­trag­ge­bers be­fol­gen muss und auch nicht in des­sen Be­trieb ein­ge­glie­dert ist, ist kein Ar­beit­neh­mer. Hier­bei kommt es so­wohl auf die Ver­trags­ur­kun­de als auch auf die tastsächli­che Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses an.

BEISPIEL: Ein Sys­tem­ad­mi­nis­tra­tor soll ei­nen größeren Auf­trag durchführen. Als Pro­jekt­zeit wer­den grob zwei Jah­re voll­zei­ti­ger Tätig­keit ver­an­schlagt. Hier kommt so­wohl die Be­gründung ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses in Be­tracht als auch die Be­auf­tra­gung des Ad­mi­nis­tra­tors im Rah­men von frei­er Mit­ar­beit. Ei­nigt man sich auf freie Mit­ar­beit, soll­te im Ver­trag ge­re­gelt sein, wel­che Pro­jekt­auf­ga­ben der Ad­mi­nis­tra­tor zu bewälti­gen hat und wel­che Ziel­kri­te­ri­en da­bei gel­ten, wann die (Teil-)Ab­nah­men vor­ge­nom­men wer­den sol­len und wel­che (pau­scha­le oder stun­den­wei­se) Vergütung der Ad­mi­nis­tra­tor er­hal­ten soll. Außer­dem soll­te fest­ge­legt sein, dass er sei­ne Auf­ga­ben (ab­ge­se­hen von der Erfüllung der Ziel­vor­ga­ben) nach sei­nem fach­li­chen Er­mes­sen durch­zuführen hat, d.h. kei­ne fach­li­chen Wei­sun­gen des Auf­trag­ge­bers be­fol­gen muss, dass er kom­men und ge­hen kann, wann er will und dass er nach sei­nem Er­mes­sen die An­la­gen über ei­nen Re­mo­te-Zu­griff (von außer­halb des Be­triebs) war­ten kann, d.h. kei­ne Wei­sun­gen in Be­zug auf Ar­beits­zeit und Ar­beits­ort be­fol­gen muss. Außer­dem soll­te der Ver­trag das Recht des Ad­mi­nis­tra­tors zum Ein­satz von Su­b­un­ter­neh­mern bzw. Hilfs­kräften (= Recht zur Sub­sti­tu­ti­on) ent­hal­ten.

Wird der Ver­trag in ei­ner sol­chen Wei­se ab­ge­fasst und durch­geführt, so ha­ben sich die Par­tei­en für freie Mit­ar­beit ent­schie­den, was recht­lich zulässig ist. Der Auf­trag­ge­ber hat dann aber nicht die Möglich­keit, den Ad­mi­nis­tra­tor bei Per­so­nal­engpässen fle­xi­bel für an­de­re Auf­ga­ben in sei­ner IT-Ab­tei­lung ein­zu­set­zen, da ein Ar­beits­verhält­nis eben nicht be­steht.

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ar­beit­neh­mer?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ar­beit­neh­mer in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Kom­men­ta­re un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Fra­gen rund um das The­ma Ar­beit­neh­mer fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 11. Juni 2019

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie vor der Ent­schei­dung ste­hen, ei­nen Ar­beits­ver­trag oder ei­nen Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag ab­zu­schlie­ßen, oder wenn Ih­nen be­reits ein kon­kre­tes Ver­trags­an­ge­bot vor­liegt, das Sie an­walt­lich über­prü­fen las­sen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne. Wir un­ter­stüt­zen Sie auch, wenn Sie Fra­gen oder Pro­ble­me mit der recht­li­chen Ein­ord­nung ei­ner Ge­schäfts­be­zie­hung (Ar­beits­ver­hält­nis oder freie Mit­ar­beit?) oder we­gen ei­ner u.U. be­ste­hen­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht ha­ben.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag / Ver­trag freie Mit­ar­beit
  • Ge­halts­nach­wei­se / Rech­nun­gen (falls vor­han­den)
  • Schrift­wech­sel (falls vor­han­den)
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HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

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