- -> zur Mobil-Ansicht
- Arbeitsrecht aktuell
- Tipps und Tricks
- Handbuch Arbeitsrecht
- Arbeitsrecht - A
- Arbeitsrecht - B
- Arbeitsrecht - C
- Arbeitsrecht - D
- Arbeitsrecht - E
- Arbeitsrecht - F
- Arbeitsrecht - G
- Arbeitsrecht - H
- Arbeitsrecht - I
- Arbeitsrecht - K
- Arbeitsrecht - L
- Arbeitsrecht - M
- Arbeitsrecht - N
- Arbeitsrecht - O
- Arbeitsrecht - P
- Arbeitsrecht - R
- Arbeitsrecht - S
- Arbeitsrecht - T
- Arbeitsrecht - U
- Arbeitsrecht - V
- Arbeitsrecht - W
- Arbeitsrecht - Z
- Gesetze zum Arbeitsrecht
- Urteile zum Arbeitsrecht
- Arbeitsrecht Muster
- Videos
- Impressum-Generator
- Webinare zum Arbeitsrecht
-
Kanzlei Berlin
030 - 26 39 62 0
berlin@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Frankfurt
069 - 71 03 30 04
frankfurt@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Hamburg
040 - 69 20 68 04
hamburg@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Hannover
0511 - 89 97 701
hannover@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Köln
0221 - 70 90 718
koeln@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei München
089 - 21 56 88 63
muenchen@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Nürnberg
0911 - 95 33 207
nuernberg@hensche.de
AnfahrtDetails -
Kanzlei Stuttgart
0711 - 47 09 710
stuttgart@hensche.de
AnfahrtDetails
Arbeitnehmer

Lesen Sie hier, warum es für Sie wichtig ist zu wissen, ob Sie Arbeitnehmer sind oder nicht und woran Sie das erkennen können (Definition Arbeitnehmer).
Außerdem finden Sie Hinweise dazu, warum Sie mit Ihrem Auftraggeber die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts durch vertragliche Vereinbarung nicht ausschließen können, allerdings durch eine zulässige Gestaltung der beiderseitigen vertraglichen Pflichten die Geltung des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts vermeiden können.
von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
- Warum ist es für Sie wichtig zu wissen, ob Sie Arbeitnehmer sind?
- Woran können Sie erkennen, ob Sie Arbeitnehmer sind (Definition "Arbeitnehmer")?
- Kommt es bei der "sozialen Abhängigkeit" allein auf die Weisungsabhängigkeit an?
- Können Sie mit Ihrem Auftraggeber das Arbeitsrecht ausschließen?
- Gibt es überhaupt Möglichkeiten, die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts zu umgehen?
- Wo finden Sie mehr zum Thema Arbeitnehmer?
- Was können wir für Sie tun?
Warum ist es für Sie wichtig zu wissen, ob Sie Arbeitnehmer sind? 
Wenn Sie Arbeitnehmer sind, d.h. wenn Sie auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages tätig sind, dann haben Sie viele rechtliche Vorteile, die Sie im Allgemeinen als freier Mitarbeiter bzw. als Selbständiger nicht haben.
Dazu gehören vor allem
- der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und bei Feiertagen,
- der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub,
- der Mutterschutz und
- der Kündigungsschutz.
Außerdem sind Arbeitsverhältnisse oft durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarunge geregelt. Daraus können sich weitere Vorteile für Arbeitnehmer ergeben.
Schließlich sind Sie als Arbeitnehmer praktisch immer auch ein "Beschäftigter" im Sinne des Sozialversicherungsrechts. Daher muss Ihr Arbeitgeber aufgrund der bestehenden Sozialversicherungspflicht für Sie Beiträge zur Sozialversicherung abführen. Infolgedessen sind Sie in den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung versichert, nämlich
- in der gesetzlichen Rentenversicherung,
- in der gesetzlichen Krankenversicherung,
- in der Arbeitslosenversicherung,
- in der Pflegeversicherung und
- in der Unfallversicherung.
Auch dieser soziale Schutz gilt (von Ausnahmen abgesehen) nicht für Selbständige bzw. freie Mitarbeiter.
Woran können Sie erkennen, ob Sie Arbeitnehmer sind (Definition "Arbeitnehmer")? 
Sie sind rechtlich "Arbeitnehmer", wenn die folgenden Merkmale auf Sie zutreffen:
1. | Sie sind aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages tätig. Beamte, Soldaten oder Zivildienstleistende arbeiten nicht auf einer solchen Grundlage und sind daher von vornherein keine Arbeitnehmer. | |
2. | Ihr Vertrag ist ein Dienstvertrag, d.h. Sie sind zur Leistung von Diensten verpflichtet und nicht zum Beispiel zur Herstellung eines Werkes. | |
3. | Sie sind von Ihrem Auftraggeber sozial bzw. persönlich abhängig. Diese Abhängigkeit ist nicht mit wirtschaftlicher Abhängigkeit zu verwechseln: Auch ein Lottomillionär, der nur zum Vergnügen einer Arbeit nachgeht, kann von einem wenig zahlungskräftigen Arbeitgeber "sozial abhängig" sein. Soziale Abhängigkeit liegt nämlich dann vor, wenn Sie | |
a) | Anweisungen Ihres Auftraggebers befolgen müssen, die sich auf den Inhalt Ihrer Tätigkeit beziehen können und/oder auf den Ort und/oder die Zeit der Arbeit, vgl. § 611a Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), | |
b) | in den Betrieb Ihres Auftraggebers eingegliedert sind, also ohne die Betriebsmittel und/oder die Organisation Ihres Auftraggebers und/oder ohne die Leistungen Ihrer Kollegen nicht arbeiten können, und wenn Sie schließlich | |
c) | kein eigenes unternehmerisches Risiko tragen. |
Wenn alle diese Merkmale auf Sie zutreffen (1. und 2. und 3.a und 3.b und 3.c), dann sind Sie eindeutig Arbeitnehmer. Die drei unter Punkt 3.) genannten Merkmale müssen allerdings nicht immer sämtlich und in schöner Eindeutigkeit vorliegen. Es genügt, wenn sie "überwiegend" gegeben sind.
Wenn jemand als Dienstverpflichteter einen Dienstvertrag abgeschlossen hat und dabei von seinem Auftraggeber, dem Dienstberechtigten, nicht sozial abhängig ist, dann ist er ein "freier" Dienstverpflichteter. Freie Dienstverpflichtete sind zum Beispiel selbständige Ärzte, Steuerberater und Rechtsanwälte.
Kommt es bei der "sozialen Abhängigkeit" allein auf die Weisungsabhängigkeit an? 
In § 611a Abs.1 BGB, der mit Wirkung vom 01.04.2017 in das BGB eingefügt worden ist, wird der "Arbeitsvertrag" folgendermaßen definiert:
"Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an."
Auf den ersten Blick scheint diese Definition vor allem auf die Weisungsabhängigkeit abzustellen, und das entspricht auch der aktuellen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte. Trotzdem ist die Weisungsabhängigkeit nur einer von mehreren Umständen, an denen man die soziale Abhängigkeit des Dienstverpflichteten festmachen kann.
Denn neben der Weisungsabhängigkeit spielt auch die Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers eine wichtige Rolle, und auch die Frage, ob der Mitarbeiter ein eigenes Unternehmerrisiko trägt oder nicht. Eingliederung und fehlendes Unternehmerrisiko sind Teilaspekte der "Fremdbestimmtheit" der Arbeit, und sie spielen daher auch eine Rolle bei der "Gesamtbetrachtung aller Umstände".
So hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) München 2011 entschieden, dass ein Wissenschaftler, der Denkmäler in die Datenbank des Bayerischen Landesamtes für Denkmalpflege (BLfD) einpflegte, Arbeitnehmer war, da er in die Büroabläufe und die EDV des Amtes eingebunden war (LAG München, Urteil vom 23.11.2011, 5 Sa 575/10), eine Entscheidung, die das Bundesarbeitsgericht (BAG) später absegnete (BAG, Urteil vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12, wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell: 13/276 Arbeitsvertrag oder Werkvertrag?).
Können Sie mit Ihrem Auftraggeber das Arbeitsrecht ausschließen? 
Wenn die oben genannten Merkmale, die einen Arbeitsvertrag von anderen Verträgen unterscheiden, objektiv vorliegen, dann besteht ein Arbeitsvertrag und es gelten die gesetzlichen Regelungen des Arbeitsrechts. Die Vertragsparteien haben es dann - trotz ihrer Vertragsfreiheit - rechtlich nicht in der Hand, die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts auszuschließen.
Entspricht die Durchführung des Vertrags den Merkmalen, die einen Arbeitsvertrag von anderen Verträgen unterscheiden, kommt es nicht darauf an, wie die Vertragspartner ihren Vertrag bezeichnet haben. Ein Arbeitsvertrag kann also ohne weiteres auch dann vorliegen, wenn der Vertrag als "Vertrag über freie Mitarbeit" oder "Werkvertrag" bezeichnet wird. Das wird in § 611a Abs.1 Satz 5 BGB ausdrücklich klargestellt:
"Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an."
Das gilt natürlich auch für die Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechts. Wenn objektiv ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ist der Beschäftigte durch die Sozialversicherung geschützt, d.h. er ist Mitglied der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versichert. Der Arbeitgeber muss dann Sozialversicherungsabgaben abführen (macht er das nicht, kann es für ihn teuer werden). Entgegenstehende vertragliche Vereinbarungen sind rechtlich ohne Bedeutung.
Gibt es überhaupt Möglichkeiten, die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts zu umgehen? 
Die einzige legale Möglichkeit, die Geltung des Arbeitsrechts auszuschließen, besteht darin, die vertraglichen Beziehungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer so zu gestalten, dass der Auftragnehmer objektiv nicht die Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs erfüllt.
Wer tatsächlich keine Weisungen seines Auftraggebers befolgen muss und auch nicht in dessen Betrieb eingegliedert ist, ist kein Arbeitnehmer. Hierbei kommt es sowohl auf die Vertragsurkunde als auch auf die tastsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses an.
BEISPIEL: Ein Systemadministrator soll einen größeren Auftrag durchführen. Als Projektzeit werden grob zwei Jahre vollzeitiger Tätigkeit veranschlagt. Hier kommt sowohl die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses in Betracht als auch die Beauftragung des Administrators im Rahmen von freier Mitarbeit. Einigt man sich auf freie Mitarbeit, sollte im Vertrag geregelt sein, welche Projektaufgaben der Administrator zu bewältigen hat und welche Zielkriterien dabei gelten, wann die (Teil-)Abnahmen vorgenommen werden sollen und welche (pauschale oder stundenweise) Vergütung der Administrator erhalten soll. Außerdem sollte festgelegt sein, dass er seine Aufgaben (abgesehen von der Erfüllung der Zielvorgaben) nach seinem fachlichen Ermessen durchzuführen hat, d.h. keine fachlichen Weisungen des Auftraggebers befolgen muss, dass er kommen und gehen kann, wann er will und dass er nach seinem Ermessen die Anlagen über einen Remote-Zugriff (von außerhalb des Betriebs) warten kann, d.h. keine Weisungen in Bezug auf Arbeitszeit und Arbeitsort befolgen muss. Außerdem sollte der Vertrag das Recht des Administrators zum Einsatz von Subunternehmern bzw. Hilfskräften (= Recht zur Substitution) enthalten.
Wird der Vertrag in einer solchen Weise abgefasst und durchgeführt, so haben sich die Parteien für freie Mitarbeit entschieden, was rechtlich zulässig ist. Der Auftraggeber hat dann aber nicht die Möglichkeit, den Administrator bei Personalengpässen flexibel für andere Aufgaben in seiner IT-Abteilung einzusetzen, da ein Arbeitsverhältnis eben nicht besteht.
Wo finden Sie mehr zum Thema Arbeitnehmer? 
Weitere Informationen, die Sie im Zusammenhang mit dem Thema Arbeitnehmer interessieren könnten, finden Sie hier:
- Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerähnliche Person
- Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag
- Handbuch Arbeitsrecht: Befristung des Arbeitsvertrags
- Handbuch Arbeitsrecht: Befristung von Vertragsbestandteilen
- Handbuch Arbeitsrecht: Beschäftigung, Beschäftigungsverhältnis
- Handbuch Arbeitsrecht: Geschäftsführeranstellungsvertrag
- Handbuch Arbeitsrecht: Leitender Angestellter
- Handbuch Arbeitsrecht: Scheinselbständigkeit
- Handbuch Arbeitsrecht: Sozialversicherungsbeitrag, SV-Beitrag
- Handbuch Arbeitsrecht: Sozialversicherungspflicht
- Übersicht Handbuch Arbeitsrecht
- Tipps und Tricks: Arbeitsvertrag - Checkliste
- Tipps und Tricks: Zeugnis - Checkliste
Kommentare unseres Anwaltsteams zu aktuellen Fragen rund um das Thema Arbeitnehmer finden Sie hier:
- Arbeitsrecht aktuell: 19/136 Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne des AGG
- Arbeitsrecht aktuell: 19/133 Honorarärzte im Krankenhaus sind sozialversicherungspflichtig
- Arbeitsrecht aktuell: 19/130 Neue EU-Richtlinie über transparente und verlässliche Arbeitsbedingungen
- Arbeitsrecht aktuell: 18/069 LAG Frankfurt entscheidet zum Arbeitnehmerbegriff
- Arbeitsrecht aktuell: 18/012 EuGH stärkt Aufenthaltsrecht von Selbständigen in der EU
- Arbeitsrecht aktuell: 17/305 Übertragung von Urlaub ohne Limit
- Arbeitsrecht aktuell: 17/169 Urlaubsanspruch bei Scheinselbständigkeit
- Arbeitsrecht aktuell: 17/017 Mitbestimmung beim Einsatz von Fremdfirmen
- Arbeitsrecht aktuell: 17/009 Rotkreuzschwestern sind Arbeitnehmerinnen
- Arbeitsrecht aktuell: 16/224 Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung
- Arbeitsrecht aktuell: 16/106 Gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs
- Arbeitsrecht aktuell: 15/369 Massenentlassungsrichtlinie und Arbeitnehmerbegriff
- Arbeitsrecht aktuell: 15/330 Gesetzentwurf zur Zeitarbeit 2015
- Arbeitsrecht aktuell: 15/266 Gesetzentwurf zum Berufsrecht der Syndikusanwälte
- Arbeitsrecht aktuell: 15/112 Arbeitnehmerstatus vor dem Arbeitsgericht
- Arbeitsrecht aktuell: 14/271 Ausnahmen vom Mindestlohngesetz (MiLoG)
- Arbeitsrecht aktuell: 14/131 Mindestlohn 2015
- Arbeitsrecht aktuell: 13/276 Arbeitsvertrag oder Werkvertrag?
- Arbeitsrecht aktuell: 13/263 Scheinwerkverträge bei der Heinrich-Böll-Stiftung
- Arbeitsrecht aktuell: 13/225 Scheinwerkvertrag und Scheinselbständigkeit
- Arbeitsrecht aktuell: 13/184 Fremdvergabe oder Leiharbeit?
- Arbeitsrecht aktuell: 13/137 Betriebsübliche Arbeitszeit muss eingehalten werden
- Arbeitsrecht aktuell: 12/294 Ehrenamt und Arbeitsvertrag
- Arbeitsrecht aktuell: 11/143 Urlaubsabgeltung für Beamte
- Arbeitsrecht aktuell: 10/255 Bildmischerin bei einem Fernsehsender: Arbeitnehmerin oder Freie Mitarbeiterin?
- Arbeitsrecht aktuell: 09/226 Bundesarbeitsgericht lässt Revision nicht zu: Eva Herrmann unterliegt endgültig
- Arbeitsrecht aktuell: 09/180 Scheinselbstständigkeit: Entscheidung des Finanzamts über Lohnsteuerpflicht gerichtlich angreifbar
- Arbeitsrecht aktuell: 09/129 Scheinselbstständige im Besucherdienst des Bundesrats
- Arbeitsrecht aktuell: 09/100 Tagesschausprecher sind keine Arbeitnehmer
- Arbeitsrecht aktuell: 08/042 Zulässige Fremdvergabe oder unzulässige Austauschkündigung?
Letzte Überarbeitung: 21. Juni 2019
Was können wir für Sie tun? 
![]() Wenn Sie vor der Entscheidung stehen, einen Arbeitsvertrag oder einen Geschäftsführeranstellungsvertrag abzuschließen, oder wenn Ihnen bereits ein konkretes Vertragsangebot vorliegt, das Sie anwaltlich überprüfen lassen wollen, beraten wir Sie jederzeit gerne. Wir unterstützen Sie auch, wenn Sie Fragen oder Probleme mit der rechtlichen Einordnung einer Geschäftsbeziehung (Arbeitsverhältnis oder freie Mitarbeit?) oder wegen einer u.U. bestehenden Sozialversicherungspflicht haben. Je nach Lage des Falles bzw. entsprechend Ihren Wünschen treten wir entweder nach außen nicht in Erscheinung oder aber wir verhandeln in Ihrem Namen mit Ihrem Arbeitgeber bzw. mit den Vertretern der Gesellschafter. Für eine möglichst rasche und effektive Beratung benötigen wir folgende Unterlagen:
|
HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.
Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw.
bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig.
Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.
© 1997 - 2019:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de