Ge­setz­ent­wurf zur Zeit­ar­beit 2015

• Wie funk­tio­niert Ar­beit­neh­merüber­las­sung?
• Die ge­plan­ten Ände­run­gen im Über­blick
• "Vorüber­ge­hen­de" Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge
• "Vorüber­ge­hen­de" Ar­beit­neh­merüber­las­sung - künf­tig nur noch bis zu 18 Mo­na­ten
• Kri­tik der ge­plan­ten Be­gren­zung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf 18 Mo­na­te durch Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­ge­ber
• Der Grund­satz des "equal pay" bzw. "equal tre­at­ment" nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge
• Gleich­be­hand­lung mit Stamm­kräften - künf­tig nach neun und spätes­tens nach zwölf Mo­na­ten
• Ver­bot des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern in be­streik­ten Un­ter­neh­men
• Mit­berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer bei be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten
• Ge­setz­li­che Fi­xie­rung der Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en Werk­ver­trag - Ar­beits­ver­trag
• Fa­zit: Po­si­ti­ve Aus­wir­kun­gen für die Leih­ar­beit­neh­mer sind frag­lich, Ta­rif­verträge wer­den ab­ge­wer­tet

Wie funk­tio­niert Ar­beit­neh­merüber­las­sung?

Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung ei­nes Ar­beit­neh­mers (Leih­ar­beit­neh­mer) durch ei­nen Un­ter­neh­mer (Ver­lei­her) an ei­nen Drit­ten (Ent­lei­her) zur Ar­beits­leis­tung. Statt von Ar­beit­neh­merüber­las­sung spricht man auch von Zeit- oder Leih­ar­beit. Bei der Ar­beit­neh­merüber­las­sung fal­len Ar­beits­ver­trag und Ar­beits­leis­tung aus­ein­an­der: Der Ar­beits­ver­trag des Leih­ar­beit­neh­mers be­steht mit dem Ver­lei­her, die Ar­beits­leis­tung er­folgt beim Ent­lei­her.

Da Leih­ar­beit meist ge­werb­lich bzw. ge­gen Be­zah­lung er­folgt, gibt es in der Re­gel ei­nen (Per­so­nal­ser­vice-)Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her, der die ent­gelt­li­che Über­las­sung von Ar­beits­kräften zum Ge­gen­stand hat.

An­ders als bei der Ar­beits­ver­mitt­lung, die mit dem Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags be­en­det ist, sind die Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her (als Ar­beit­ge­ber des Leih­ar­beit­neh­mers), Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her (als Auf­trag­ge­ber des Ver­lei­hers) auf Dau­er an­ge­legt.

Nach der­zei­ti­ger Rechts­la­ge muss der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern beim Ent­lei­her nur "vorüber­ge­hend" sein (§ 1 Abs.1 Satz 2 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz - AÜG), doch ist nicht recht klar, was das ge­nau heißt. Ei­ne fes­te zeit­li­che Gren­ze gilt bis­her je­den­falls nicht.

Außer­dem gilt zwar zu­guns­ten der Leih­ar­beit­neh­mer im Prin­zip das Ge­bot der glei­chen Be­hand­lung und Be­zah­lung im Ver­gleich zu den Stamm­kräften im Ent­lei­her­be­trieb, doch kann von die­sem Grund­satz ("equal pay", "equal tre­at­ment") zu­las­ten der Leih­ar­beit­neh­mer ab­ge­wi­chen wer­den, wenn sie auf der Grund­la­ge von Ta­rif­verträgen der Leih­ar­beits­bran­che be­zahlt wer­den (§ 9 Nr.2 AÜG).

Die­sen Ge­set­zes­vor­schrif­ten zu­fol­ge können Leih­ar­beit­neh­mer der­zeit oh­ne fes­te Zeit­gren­ze im sel­ben Ent­lei­her­be­trieb ein­ge­setzt wer­den und ver­die­nen dort meist deut­lich we­ni­ger als die Stamm­kräfte, weil die für die Leih­ar­beits­bran­che gel­ten­den Ta­ri­fe ungüns­ti­ger sind als die im Ent­lei­her­be­trieb gel­ten­den Ta­rif­verträge. Zwar zah­len vie­le Zeit­ar­beits­fir­men seit ei­ni­gen Jah­ren Bran­chen­zu­schläge, um die­sen Lohn­un­ter­schied ab­zu­mil­dern, aber beim The­ma Ur­laubs­ta­ge, Sach­leis­tun­gen, Unkünd­bar­keit usw. gibt es nach wie vor vie­le Schlech­ter­stel­lun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern.

Die ge­plan­ten Ände­run­gen im Über­blick

Die im Ge­setz­ent­wurf des BMAS vom 16.11.2015 ge­plan­ten Ände­run­gen des AÜG ori­en­tie­ren sich am Ko­ali­ti­ons­ver­trag der SPD und CDU vom 27.11.2013 (S. 49 f.). Fol­gen­de Neue­run­gen sind vor­ge­se­hen:

• Präzi­sie­rung des Be­griffs "vorüber­ge­hend" durch ei­ne Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten
• Glei­che Be­hand­lung (glei­che Be­zah­lung und glei­che sons­ti­ge Vergüns­ti­gun­gen) wie Stamm­kräfte nach neun Mo­na­ten
• Ver­bot des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern in be­streik­ten Un­ter­neh­men
• Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer bei be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten
• Ge­setz­li­che Re­ge­lung zur bes­se­ren Ab­gren­zung von Ar­beits­verträgen zu an­de­ren Verträgen, z.B. Werk­verträgen

"Vorüber­ge­hen­de" Ar­beit­neh­merüber­las­sung nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge

§ 1 Abs.1 Satz 2 AÜG legt fest, dass Ar­beit­neh­merüber­las­sung "vorüber­ge­hend" er­folgt. Die­se Re­ge­lung wur­de durch das Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zum 01.12.2011 in das AÜG auf­ge­nom­men.

Nach der Ge­set­zes­be­gründung heißt "vorüber­ge­hend" nur, dass die Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers nicht "bis zur Ren­te" ge­plant ist (Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung vom 17.02.2011, BT-Drs. 17/4804, S.8.). Leih­ar­beit­neh­mer sol­len während ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Zeit­ar­beits­fir­ma nicht nur an ei­nen, son­dern an ver­schie­de­ne Ent­lei­her über­las­sen wer­den. Das Merk­mal "vorüber­ge­hend" war da­her als ei­ne fle­xi­ble zeit­li­che Vor­ga­be ge­plant und ist kei­ne star­re Ma­xi­mal­frist.

Dies führ­te da­zu, dass ei­ni­ge Ge­rich­te das Merk­mal "vorüber­ge­hend" als un­ver­bind­li­chen, rechts­fol­gen­lo­sen Pro­gramm­satz in­ter­pre­tier­ten, wo­durch die Leih­ar­beit kei­ne zeit­li­che Be­schränkung er­fah­ren soll­te (so un­ter an­de­rem Ar­beits­ge­richt Leip­zig, Ur­teil vom 15.02.2012, 11 BV 79/11).

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) er­teil­te die­ser An­sicht Mit­te 2013 ei­ne Ab­sa­ge (Be­schluss vom 10.07.2013, 7 ABR 91/11, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/210 Be­triebs­rat kann Dau­er-Leih­ar­beit ver­hin­dern) und stell­te klar, dass § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG nicht nur ei­ne un­ver­bind­li­che Wunsch­vor­stel­lung ("Pro­gramm­satz") enthält, son­dern die nicht vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­ter­sagt. Das hat­te zur Fol­ge, dass der Be­triebs­rat ei­nem vom Ar­beit­ge­ber ge­plan­ten dau­er­haf­ten Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im Rah­men sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts aus § 99 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) wi­der­spre­chen kann.

An­de­rer­seits ging das BAG nicht so weit, bei ei­nem (ge­set­zes­wid­ri­gen) Dau­er­ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern der Zeit­ar­beits­fir­ma die Be­ru­fung auf ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu ver­sa­gen, d.h. ei­ne wirk­lich har­te Sank­ti­on für den Dau­er­ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern gibt es der­zeit nicht (BAG, Ur­teil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/364 Dau­er­haf­te Leih­ar­beit lässt die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht ent­fal­len).

Vor al­lem ließ das BAG bis­lang of­fen, wie lan­ge aber nun ein Ein­satz kon­kret als noch "vorüber­ge­hend" an­zu­se­hen ist bzw. wann eben nicht mehr. Un­term Strich be­steht da­mit ei­ne er­heb­li­che Rechts­un­si­cher­heit bei der Fra­ge, wie lan­ge Leih­ar­beits­ein­satz dau­ern kann.

"Vorüber­ge­hen­de" Ar­beit­neh­merüber­las­sung - künf­tig nur noch bis zu 18 Mo­na­ten

Die ge­plan­te Höchstüber­las­sungs­dau­er soll den schwam­mi­gen Be­griff "vorüber­ge­hend" präzi­sie­ren. Kon­kret sieht der Ent­wurf fol­gen­de Re­ge­lung vor (§ 1 Abs.1b - Ent­wurf):

"(1b) Der­sel­be Leih­ar­beit­neh­mer darf nicht länger als 18 auf­ein­an­der fol­gen­de Mo­na­te dem­sel­ben Ent­lei­her über­las­sen wer­den. Der Zeit­raum vor­he­ri­ger Über­las­sun­gen durch den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ver­lei­her an den­sel­ben Ent­lei­her ist vollständig an­zu­rech­nen, wenn zwi­schen den Einsätzen je­weils nicht mehr als sechs Mo­na­te lie­gen. In ei­nem Ta­rif­ver­trag von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ein­satz­bran­che oder ei­ner auf Grund ei­nes sol­chen Ta­rif­ver­trags ge­trof­fe­nen Be­triebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung kann ei­ne von Satz 1 ab­wei­chen­de Über­las­sungshöchst­dau­er fest­ge­legt wer­den. Die Kir­chen und die öffent­lich-recht­li­chen Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten können von Satz 1 ab­wei­chen­de Über­las­sungshöchst­dau­ern in ih­ren Re­ge­lun­gen vor­se­hen.“

Nach der Ge­set­zes­be­gründung be­ruht die­se zeit­li­che Vor­ga­be auf be­ste­hen­den ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen in der Zeit­ar­beits­bran­che, die die Ein­satz­dau­er von Leih­ar­beit­neh­mern oh­ne­hin schon zeit­lich be­gren­zen, d.h. den Ent­lei­her da­zu ver­pflich­ten, Leih­ar­beit­neh­mern nach ei­ner be­stimm­ten Ein­satz­dau­er ei­nen Ar­beits­ver­trag an­zu­bie­ten. Mit der Höchstüber­las­sungs­dau­er, so die Ge­set­zes­be­gründung, et­was ge­gen die Ver­drängung von Stamm­ar­beit­neh­mern durch Leih­ar­beit­neh­mer ge­tan wer­den.

Durch § 1 Abs.1b Satz 2 AÜG (Ent­wurf) wird klar­ge­stellt, dass die vor­an­ge­gan­ge­ne Über­las­sung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers auf sei­ne wei­te­re Über­las­sung an­ge­rech­net wird, es sei denn, dass zwi­schen den bei­den Über­las­sungs­zeiträum­en mehr als sechs Mo­na­te lie­gen. Mit die­ser sechs­mo­na­ti­gen Ka­renz­zeit sol­len Um­ge­hungs­manöver ver­mie­den wer­den. In die­se Rich­tung geht auch die An­rech­nung von Zei­ten, die der Leih­ar­beit­neh­mer bei ei­ner an­de­ren Zeit­ar­beits­fir­ma an­ge­stellt ist (aber im sel­ben Ent­lei­her­be­trieb ar­bei­tet).

Nicht aus­ge­schlos­sen wird da­durch al­ler­dings, dass nach den 18 Mo­na­ten ein an­de­rer Leih­ar­beit­neh­mer auf dem­sel­ben Stamm- oder Dau­er­ar­beits­platz ein­ge­setzt wird. Nach ei­ner Über­g­angs­re­ge­lung (§ 19 Abs. 2 AÜG - Ent­wurf) wer­den Ein­satz­zei­ten vor dem 01.01.2017 nicht mit­gezählt.

Die Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten kann verlängert wer­den, wenn das durch ei­nen Ta­rif­ver­trag und ei­ne ta­rif­lich le­gi­ti­mier­te Be­triebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung vor­ge­se­hen ist. Al­ler­dings müssen dies Ta­rif­verträge der Ein­satz­bran­che sein, d.h. die Ent­wurf­ver­fas­ser trau­en der Leih­ar­beits­bran­che und ih­ren Ta­rif­verträgen an die­ser Stel­le nicht über den Weg. Sch­ließlich wer­den auch die kirch­li­chen Ar­beit­ge­ber pri­vi­le­giert.

Kri­tik der ge­plan­ten Be­gren­zung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf 18 Mo­na­te durch Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­ge­ber

Die IG Me­tall kri­ti­siert die Be­schränkung der Über­las­sungshöchst­dau­er auf 18 Mo­na­ten als halb­her­zig, denn sie befürch­tet, dass es in­fol­ge des ge­setz­li­chen equal-pay ab dem zehn­ten Mo­nat zu Um­ge­hungs­manövern kommt. Außer­dem wird kri­ti­siert, dass die bis­her schon eta­blier­ten Zu­schlags­ta­rif­verträge und die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen zur Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern in die Stamm­be­leg­schaft ent­wer­tet wer­den könn­ten (Stel­lung­nah­me der IG Me­tall vom 18.11.2015 zum AÜG-Ge­setz­ent­wurf).

Doch auch die Ar­beit­ge­ber­sei­te übt Kri­tik, weil nur die Ta­rif­part­ner der Ein­satz­bran­che ab­wei­chen­de Re­ge­lung zur Höchstüber­las­sungs­dau­er ver­ein­ba­ren können, nicht hin­ge­gen die Ta­rif­part­ner der Zeit­ar­beits­bran­che. Der In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men e.V (IGZ) sieht dar­in ei­ne mas­si­ve Be­schränkung sei­ner grund­ge­setz­lich geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie. Denn da­mit, so der IGZ,

"wird die Bran­che von der Be­fug­nis zum Ab­schluss von Ta­rif­verträgen aus­ge­schlos­sen, die da­von am stärks­ten be­trof­fen ist. Ein sol­cher Vor­gang wäre bei­spiel­los für das deut­sche Ar­beits­recht" (IGZ, Kurz­stel­lung­nah­me zum "Dis­kus­si­ons­ent­wurf " des BMAS zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes, vom 17.11.2015).

Kri­ti­siert wird auch, dass ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen nur für ta­rif­ge­bun­de­ne Un­ter­neh­men möglich sind. Ei­ne Klau­sel, mit der nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Un­ter­neh­men von ei­ner länge­ren Über­las­sungs­dau­er Ge­brauch ma­chen können, wur­de durch den Ge­setz­ent­wurf nicht ein­geügt. Ih­nen bleibt nur die An­wen­dung der ent­spre­chen­den Ta­rif­verträge, um Leih­ar­beit­neh­mer für ei­ne länge­re Zeit ein­set­zen zu können.

Der Grund­satz des "equal pay" bzw. "equal tre­at­ment" nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge

Nach der bis­lang gel­ten­den Re­ge­lung (§ 9 Nr.2 AÜG) gilt zwar im Grund­satz auch jetzt schon, dass Leih­ar­beit­neh­mer den glei­chen Lohn wie Stamm­kräfte kom­men ("equal pay") und auch sonst un­ter gleich gu­ten Ar­beits­be­din­gun­gen beschäftigt wer­den müssen ("equal tre­at­ment"). Al­ler­dings macht das Ge­setz da­von ei­ne wich­ti­ge Aus­nah­me:

Ein für die Leih­ar­beits­bran­che gel­ten­der Ta­rif­ver­trag kann Re­ge­lun­gen vor­se­hen, die von dem Grund­satz des "equal pay" bzw. "equal tre­at­ment" ab­wei­chen. Sind die­se Ta­rif­verträge auf ei­nen Leih­ar­beit­neh­mer an­wend­bar (und das sind sie auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me-Klau­seln prak­tisch im­mer), gilt der Grund­satz der Gleich­be­hand­lung mit Stamm­kräften nicht.

Ent­schei­dend für die bis­he­ri­ge Rechts­la­ge ist: Die­se Be­nach­tei­li­gung von Zeit­ar­beit­neh­mern auf der Grund­la­ge von Ta­rif­verträgen der Zeit­ar­beits­bran­che gilt dau­er­haft, d.h. man kann sein gan­zes Er­werbs­le­ben im Ver­gleich zu Stamm­kräften den Kürze­ren zie­hen.

Gleich­be­hand­lung mit Stamm­kräften - künf­tig nach neun und spätes­tens nach zwölf Mo­na­ten

§ 8 Abs.4 Satz 1 AÜG (Ent­wurf) sieht vor, dass ei­ne Ab­wei­chung vom Prin­zip der Gleich­be­hand­lung auf der Grund­la­ge von Leih­ar­beits­ta­rif­verträgen nur noch in den ers­ten neun Mo­na­ten der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her zulässig ist. Da­mit wird die bis­he­ri­ge Rechts­la­ge fort­ge­schrie­ben, aber zeit­lich auf neun Mo­na­te be­grenzt.

Gilt für den Leih­ar­beit­neh­mer ein Ta­rif­ver­trag, der nach ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von höchs­tens sechs Wo­chen "hin­sicht­lich des Ar­beits­ent­gelts ei­ne stu­fen­wei­se Her­anführung an den Gleich­stel­lungs­grund­satz vor­sieht", dann be­steht der An­spruch auf "equal pay" bzw. "equal tre­at­ment" erst nach zwölf Mo­na­ten. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob ein sol­cher Ta­rif­ver­trag auf­grund ei­ner Ta­rif­bin­dung bzw. Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft oder auf­grund ei­ner Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag gilt. Bei die­ser Re­ge­lung ha­ben die Ent­wurf­ver­fas­ser die jetzt be­reits be­ste­hen­den Ta­rif­verträge über Bran­chen­zu­schläge vor Au­gen.

Wird die Neu­re­ge­lung Ge­setz, ist mit ei­ner Schlech­ter­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern ge­genüber Stamm­kräften auf der Grund­la­ge von Leih­ar­beits­ta­rif­verträgen nach neun bzw. spätes­tens nach zwölf Mo­na­ten des Ar­beits­ein­sat­zes bei dem­sel­ben Ent­lei­her Schluss.

Ergänzend stellt § 8 Abs.4 Satz 4 AÜG (Ent­wurf) klar, dass vor­he­ri­ge Über­las­sun­gen durch den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ver­lei­her an den­sel­ben Ent­lei­her an­zu­rech­nen ist, wenn zwi­schen den Einsätzen nicht mehr als sechs Mo­na­te lie­gen.

Im Ge­gen­satz zur Re­ge­lung der Höchstüber­las­sungs­dau­er fin­det sich hier kei­ne Über­g­angs­vor­schrift. Zeit­ar­beit­neh­mer, die bis zum In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes be­reits neun bzw. zwölf Mo­na­te beim sel­ben Kun­den ein­ge­setzt wer­den, ha­ben da­her so­fort An­spruch auf Gleich­be­hand­lung.

Ver­bot des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern in be­streik­ten Un­ter­neh­men

Die bis­lang gel­ten­de Fas­sung des AÜG schreibt zum Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern in be­streik­ten Un­ter­neh­men vor, dass Leih­ar­beit­neh­mer nicht da­zu ver­pflich­tet sind, bei ei­nem be­streik­ten Ent­lei­her tätig zur sein (§ 11 Abs.5 AÜG). Die­se Vor­schrift ver­bie­tet es aber Ent­lei­hen nicht, die bei ih­nen ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer zu Streik­bruch­ar­beit auf­zu­for­dern, . Hat der Leih­ar­beit­neh­mer genügend Mumm, sich ei­ner sol­chen Wei­sung un­ter Be­ru­fung auf sein ge­setz­li­ches Recht zu wi­der­set­zen, könn­te er dem Streik­bruch­ein­satz ent­ge­hen - theo­re­tisch.

Die­se Vor­ga­be soll zu­guns­ten der Leih­ar­beit­neh­mer verschärft wer­den. Künf­tig sol­len Leih­ar­beit­neh­mer in be­streik­ten Un­ter­neh­men nicht mehr tätig wer­den dürfen, d.h. es soll in sol­chen Fällen ein Beschäfti­gungs­ver­bot für Ent­lei­her ge­ben, wenn ih­re Be­trie­be un­mit­tel­bar von Streiks be­trof­fen sind, § 11 Abs.5 AÜG (Ent­wurf).

Mit­berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer bei be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten

Bis­lang war die Mit­berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Be­triebs- und Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung nur ver­ein­zelt ge­re­gelt. § 7 Satz 2 Be­trVG stellt klar, dass Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb wählen dürfen, d.h. das ak­ti­ve Wahl­recht ha­ben, wenn sie dort länger als drei Mo­na­te ein­ge­setzt wur­den. § 14 Abs.2 Satz 1 AÜG schließt es al­ler­dings aus, dass Leih­ar­beit­neh­mer dort in den Be­triebs­rat gewählt wer­den.

Nicht ge­re­gelt ist bis­her, wann Leih­ar­beit­neh­mer bei be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schwel­len­wer­ten mit­berück­sich­tigt wer­den müssen. Dies führ­te da­zu, dass sich das BAG in der Ver­gan­gen­heit gleich mehr­mals mit die­ser Pro­ble­ma­tik aus­ein­an­der set­zen muss­te (wir be­rich­te­ten: Ar­beits­recht ak­tu­ell 11/204 In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan: Leih­ar­beit­neh­mer zählen mit; Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/214 So­zi­al­aus­wahl bei der Kündi­gung von Leih­ar­beit­neh­mern; Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/321 Auf­sichts­rats­wahl und Leih­ar­beit).

Durch § 14 Abs.2 Satz 2 AÜG (Ent­wurf) wird die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des BAG in Ge­set­zes­form ge­gos­sen. Nach der neu­en Re­ge­lung ist ein Mitzählen der Leih­ar­beit­neh­mer für je­den Schwel­len­wert ge­son­dert an­hand des­sen Zweck­set­zung zu prüfen. Die neue Vor­schrift lau­tet:

"So­weit Be­stim­mun­gen des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes mit Aus­nah­me des § 112a, des Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes, des Mon­tan-Mit­be­stim­mungs­ge­set­zes, des Mit­be­stim­mungs­ergänzungs­ge­set­zes, des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes, des Ge­set­zes über die Mit­be­stim­mung der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner grenzüber­schrei­ten­den Ver­schmel­zung, des Eu­ropäische Be­triebsräte-Ge­set­zes, des SE- und des SCE-Be­tei­li­gungs­ge­set­zes oder der auf­grund der je­wei­li­gen Ge­set­ze er­las­se­nen Wahl­ord­nun­gen ei­ne be­stimm­te An­zahl oder ei­nen be­stimm­ten An­teil von Ar­beit­neh­mern vor­aus­set­zen, sind Leih­ar­beit­neh­mer auch im Ent­lei­her­be­trieb und im Ent­lei­her­un­ter­neh­men zu berück­sich­ti­gen."

Ge­setz­li­che Fi­xie­rung der Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en Werk­ver­trag - Ar­beits­ver­trag

Ein neu­er § 611a BGB soll in Zu­kunft fest­schrei­ben, wie Ar­beits­verhält­nis­se von an­de­ren Ver­trags­ge­stal­tun­gen, al­so vor al­lem von Werk­verträgen und von selbstständi­gen Dienst­verträgen ab­zu­gren­zen sind. Hier­zu wer­den die bis­her von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Merk­ma­le ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges erst­mals in das Ge­setz auf­ge­nom­men.

Die neue Vor­schrift mit der Über­schrift "Ver­trags­ty­pi­sche Pflich­ten beim Ar­beits­ver­trag" soll lau­ten:

"(1) Han­delt es sich bei den auf­grund ei­nes Ver­tra­ges zu­ge­sag­ten Leis­tun­gen um Ar­beits­leis­tun­gen, liegt ein Ar­beits­ver­trag vor. Ar­beits­leis­tun­gen er­bringt, wer Diens­te er­bringt und da­bei in ei­ne frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert ist und Wei­sun­gen un­ter­liegt. Wenn der Ver­trag und sei­ne tatsächli­che Durchführung ein­an­der wi­der­spre­chen, ist für die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­tra­ges die tatsächli­che Durchführung maßge­bend.

(2) Für die Fest­stel­lung, ob je­mand in ei­ne frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert ist und Wei­sun­gen un­ter­liegt, ist ei­ne wer­ten­de Ge­samt­be­trach­tung vor­zu­neh­men. Für die­se Ge­samt­be­trach­tung ist ins­be­son­de­re maßgeb­lich, ob je­mand

a. nicht frei dar­in ist, sei­ne Ar­beits­zeit oder die ge­schul­de­te Leis­tung zu ge­stal­ten oder sei­nen Ar­beits­ort zu be­stim­men,

b. die ge­schul­de­te Leis­tung über­wie­gend in Räum­en ei­nes an­de­ren er­bringt,

c. zur Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung re­gelmäßig Mit­tel ei­nes an­de­ren nutzt,

d. die ge­schul­de­te Leis­tung in Zu­sam­men­ar­beit mit Per­so­nen er­bringt, die von ei­nem an­de­ren ein­ge­setzt oder be­auf­tragt sind,

e. aus­sch­ließlich oder über­wie­gend für ei­nen an­de­ren tätig ist,

f. kei­ne ei­ge­ne be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on un­terhält, um die ge­schul­de­te Leis­tung zu er­brin­gen,

g. Leis­tun­gen er­bringt, die nicht auf die Her­stel­lung oder Er­rei­chung ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­er­geb­nis­ses oder ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­er­fol­ges ge­rich­tet sind,

h. für das Er­geb­nis sei­ner Tätig­keit kei­ne Gewähr leis­tet.

(3) Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges wird wi­der­leg­lich ver­mu­tet, wenn die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung Bund nach § 7a des Vier­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch in­so­weit das Be­ste­hen ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses fest­ge­stellt hat."

Kri­tisch ist an­zu­mer­ken, dass sol­che Über­nah­me­ak­tio­nen, d.h. die Überführung ei­ner langjähri­gen Recht­spre­chung in das Ge­setz, die ma­te­ri­el­le Rechts­la­ge nicht ändert, und falls, dann un­be­merkt von den Ge­set­zes­ver­fas­sern und dem­ent­spre­chend mit un­be­ab­sich­tig­ten Fol­gen. Es ist da­her kaum zu er­war­ten, dass ein sol­cher "neu­er" Pa­ra­graph den miss­bräuch­li­chen Ein­satz von Schein­selbständig­keit und Schein­werk­verträgen er­schwert oder es den Ar­beits­ge­rich­ten er­leich­tert, ei­ne Ent­schei­dung im Ein­zel­fall zu tref­fen.

Sinn­vol­ler als ein weit­ge­hen­des Ab­schrei­ben von recht­li­chen Prüfungs­punk­ten aus Ge­richts­ur­tei­len und Kom­men­ta­ren wäre es z.B., wenn man die Dar­le­gungs- und Be­weis­last beim Streit um das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu­guns­ten des Sach­leis­tungs­schuld­ners bzw. zu­las­ten des Auf­trag­ge­bers / mögli­chen Ar­beit­ge­bers ändern würde. Die in Ab­satz (3) der Neu­re­ge­lung ent­hal­te­ne Ver­mu­tung ist da ein Schritt in die rich­ti­ge Rich­tung.

Fa­zit: Po­si­ti­ve Aus­wir­kun­gen für die Leih­ar­beit­neh­mer sind frag­lich, Ta­rif­verträge wer­den ab­ge­wer­tet

Die ge­plan­ten Ände­run­gen brin­gen zwar recht­li­che Klar­heit in der Fra­ge, was ein "vorüber­ge­hen­der" Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mer ist, denn künf­tig steht fest, dass ein Ein­satz in dem­sel­ben Ent­lei­her­be­trieb nicht länger als ma­xi­mal 18 Mo­na­te dau­ern darf. Frag­lich ist al­ler­dings, ob die­se Gren­ze in vie­len Fällen zum Tra­gen kommt, da zu befürch­ten ist, dass vie­le Zeit­ar­beits­fir­men ih­re Ar­beit­neh­mer be­reits nach neun bzw. zwölf Mo­na­ten ab­zie­hen, um dem an­dern­falls dro­hen­den "equal tre­at­ment" zu ent­ge­hen.

Denn "equal tre­at­ment" heißt ja nicht nur, dass Leih­ar­beit­neh­mer ab dem zehn­ten bzw. drei­zehn­ten Mo­nat den­sel­ben Lohn wie die Stamm­kräfte er­hal­ten müssen, son­dern auch al­le übri­gen Leis­tun­gen wie z.B. Sach­leis­tun­gen, Ki­Ta-Plätze, Ur­laubs­ta­ge usw. Die­se be­trieb­li­chen Zu­satz­leis­tun­gen zu er­mit­teln und in Geld um­zu­rech­nen, ist auf­wen­dig für die Zeit­ar­beits­fir­ma und ih­ren Kun­den, den Ent­lei­her.

Wer­den Leih­ar­beit­neh­mer aber spätes­tens nach dem zwölf­ten Mo­nat von ei­nem Ent­lei­her mit at­trak­ti­ven Bran­chen­ta­riflöhnen für die dor­ti­ge Stamm­be­leg­schaft ab­ge­zo­gen, ver­lie­ren sie die - mitt­ler­wei­le in vie­len Bran­chen übli­chen - Bran­chen­zu­schläge, d.h. es dro­hen Lohn­ein­bußen für Leih­ar­beit­neh­mer.

Hier fragt sich, ob es nicht bes­ser wäre, ei­ne star­re Höch­st­ein­satz­gren­ze da­von abhängig zu ma­chen, dass der Leih­ar­beit­neh­mer nicht in den Ge­nuss von Bran­chen­zu­schlägen kommt. Dann könn­ten die re­la­tiv gut bzw. na­he an der Stamm­be­leg­schaft vergüte­ten Leih­ar­beit­neh­mer ih­re Ein­kom­men be­hal­ten.

Ei­ne sol­che Lösung würde auch die ta­rif­li­che Re­gu­lie­rung der Leih­ar­beit stärken, die in den letz­ten Jah­ren vie­le deut­li­che Ver­bes­se­run­gen für die Leih­ar­beit­neh­mer ge­bracht hat.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les, Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze, vom 16.11.2015
• Ko­ali­ti­ons­ver­trag der SPD, CDU und CSU "Deutsch­lands Zu­kunft ge­stal­ten" vom 27.11.2013
• In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men e.V., Kurz­stel­lung­nah­me zum "Dis­kus­si­ons­ent­wurf " des BMAS zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes, vom 17.11.2015
• IG Me­tall zoom: Stel­lung­nah­me der IG Me­tall vom 18.11.2015 zum AÜG-Ge­setz­ent­wurf
• Ent­wurf ei­nes Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes - Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung vom 17.02.2011, BT-Drs. 17/4804
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 10.07.2013, 7 ABR 91/11
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 18.10.2011, 1 AZR 335/10
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beit­neh­mer
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beit­neh­merüber­las­sung (Leih­ar­beit, Zeit­ar­beit)
• Hand­buch Ar­beits­recht: Schein­selbständig­keit
• Hand­buch Ar­beits­recht: Wei­sungs­recht
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/290 Schwel­len­wer­te bei Mas­sen­ent­las­sun­gen und Zeit­ar­beit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/128 Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und Leih­ar­beit­neh­mer
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/009 Rot­kreuz­schwes­tern sind Ar­beit­neh­me­rin­nen
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/161 Ge­setz­ent­wurf zur Zeit­ar­beit 2016
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/106 Ge­setz­li­che De­fi­ni­ti­on des Ar­beit­neh­mer­be­griffs
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/321 Auf­sichts­rats­wahl und Leih­ar­beit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/364 Dau­er­haf­te Leih­ar­beit lässt die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht ent­fal­len
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/276 Ar­beits­ver­trag oder Werk­ver­trag?
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/263 Schein­werk­verträge bei der Hein­rich-Böll-Stif­tung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/225 Schein­werk­ver­trag und Schein­selbständig­keit
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/214 So­zi­al­aus­wahl bei der Kündi­gung von Leih­ar­beit­neh­mern
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/210 Be­triebs­rat kann Dau­er-Leih­ar­beit ver­hin­dern
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/204 In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan: Leih­ar­beit­neh­mer zählen mit

Letzte Überarbeitung: 13. November 2020