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ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/290

Schwel­len­wer­te bei Mas­sen­ent­las­sun­gen und Zeit­ar­beit

Das BAG legt dem EuGH die Fra­ge vor, ob Zeit­ar­beit­neh­mer bei Mas­sen­ent­las­sun­gen zur Be­leg­schaft zäh­len: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 16.11.2017, 2 AZR 90/17 (A)
Zwei Gruppen von je drei Arbeitnehmern mit Helm, Bekleidung der beiden Gruppen unterschiedlich

17.11.2017. Sol­len meh­re­re Ar­beit­neh­mern in­ner­halb von 30 Ta­gen ent­las­sen wer­den, ist ei­ne sol­che Per­so­nal­re­du­zie­rung mög­li­cher­wei­se ei­ne Mas­sen­ent­las­sung im Sin­ne von § 17 Abs.1 Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (KSchG). In ei­nem sol­chen Fall muss der Ar­beit­ge­ber die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen der Ar­beits­agen­tur vor­ab an­zei­gen (Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge).

Ab wel­cher Zahl be­trof­fe­ner Ar­beit­neh­mer ei­ne Mas­sen­ent­las­sung vor­liegt, ist in § 17 Abs.1 KSchG zah­len­mä­ßig fest­ge­legt und hängt von der Grö­ße des Be­triebs ab. Je mehr Ar­beit­neh­mer in ei­nem Be­trieb be­schäf­tigt sind, des­to mehr Ent­las­sun­gen sind er­for­der­lich, um von ei­ner „Mas­sen­ent­las­sung“ spre­chen zu kön­nen.

Vor gut ei­nem Jahr hat­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Düs­sel­dorf ent­schie­den, dass im Be­trieb tä­ti­ge Leih­ar­beit­neh­mer bei der Fest­stel­lung der Ar­beit­neh­mer­zahl bzw. Be­triebs­grö­ße nicht mit­zäh­len, mit der Fol­ge, dass ei­ne ge­rin­ge­re Zahl von Ent­las­sun­gen be­reits als Mas­sen­ent­las­sung zu be­wer­ten ist (LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 08.09.2016, 11 Sa 705/15, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/128 Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und Leih­ar­beit­neh­mer).

Ges­tern hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) über den Fall ent­schie­den und die Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei den Mas­sen­ent­las­sungs-Schwel­len­wer­ten mit­zäh­len, dem Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hof (EuGH) vor­ge­legt: BAG, Be­schluss vom 16.11.2017, 2 AZR 90/17 (A)

Wie zählt man die die Ar­beit­neh­mer ei­nes Be­triebs bei ei­ner Mas­sen­ent­las­sung - mit oder oh­ne Leih­ar­beit­neh­mer?

§ 14 Abs.1 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) schreibt vor, dass Leih­ar­beit­neh­mer dem Be­trieb ih­res Ar­beit­ge­bers an­gehören, d.h. der Zeit­ar­beits­fir­ma. Das gilt auch für die Zeit ih­rer Ar­beits­leis­tung bei ei­nem Ent­lei­her. Trotz die­ser all­ge­mei­nen bzw. grundsätz­li­chen Zu­ord­nung zum Be­trieb der Zeit­ar­beits­fir­ma gehören Zeit­ar­beits­kräfte auch dem Be­trieb des Ent­lei­hers an, je­den­falls fak­tisch.

Da­her hat das BAG be­reits mehr­fach ent­schie­den, dass Leih­ar­beit­neh­mer zur Be­leg­schaft des Ent­lei­her-Be­triebs zählen, wenn es um die Fra­ge geht, ob die­ser Be­trieb be­stimm­te ar­beits­recht­li­che Schwel­len­wer­te er­reicht, so z.B. den Schwel­len­wert von min­des­tens 21 Ar­beit­neh­mern für die So­zi­al­plan­pflicht (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell 11/204 In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan: Leih­ar­beit­neh­mer zählen mit) oder den Schwel­len­wert von mehr als zehn Ar­beit­neh­mern für den Kündi­gungs­schutz nach dem KSchG (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/018 Beim Kündi­gungs­schutz zählen Leih­ar­beit­neh­mer mit). Und auch bei der Er­mitt­lung der Ar­beit­neh­mer­zahl des Be­triebs, von der die Größe des Be­triebs­rats abhängt, zählen Lei­ar­beit­neh­mer mit (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/073 Be­triebs­rats­wahl und Leih­ar­beit).

Auf den ers­ten Blick würde es in die­se Recht­spre­chung gut hin­ein­pas­sen, Leih­ar­beit­neh­mer auch dann mit­zuzählen, wenn es um die Be­triebs­größe geht, von der es gemäß § 17 Abs.1 KSchG abhängt, ob ei­ne Ent­las­sungs­wel­le ei­ne an­zei­ge­pflich­ti­ge Mas­sen­ent­las­sung ist oder nicht. Auf den zwei­ten Blick spre­chen al­ler­dings gu­te Gründe dafür, die Be­triebs­größe bei Mas­sen­ent­las­sun­gen oh­ne Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern zu er­mit­teln, wie das LAG Düssel­dorf in sei­nem Ur­teil vom 08.09.2016, 11 Sa 705/15 be­tont hat (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/128 Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und Leih­ar­beit­neh­mer):

Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­gen sol­len nämlich die lo­ka­len Ar­beits­agen­tu­ren frühzei­tig über ei­nen größeren An­sturm von Ar­beits­lo­sen in­for­mie­ren, doch wer­den Leih­ar­beit­neh­mer gar nicht ar­beits­los, wenn es in dem Ent­lei­her-Be­trieb zu Kündi­gungs­wel­len kommt. Viel­mehr muss sich ihr Ar­beit­ge­ber, die Leih­ar­beits­fir­ma, um ei­ne an­de­re Ein­satzmöglich­keit kümmern. Dem­ent­spre­chend wird durch ei­ne Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mern in § 17 Abs.1 KSchG auch der Kündi­gungs­schutz von Leih­ar­beit­neh­mern nicht ver­bes­sert. Und schließlich hat auch der Be­triebs­rat des Ent­lei­her-Be­triebs kei­nen Vor­teil von ei­ner sol­chen Zähl­wei­se, da Leih­ar­beit­neh­mer in Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und ei­nen So­zi­al­plan nicht ein­be­zo­gen wer­den.

Frag­lich ist al­ler­dings, ob es bei der Aus­le­gung von § 17 Abs.1 KSchG (al­lein) auf sol­che oder ähn­li­che Ar­gu­men­te an­kommt, denn hin­ter die­ser Vor­schrift steht die Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20.07.1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (Richt­li­nie 98/59/EG). De­ren Art.1 Abs.1 enthält ei­ne ei­genständi­ge De­fi­ni­ti­on von Mas­sen­ent­las­sung, und für die Aus­le­gung die­ser De­fi­ni­ti­on ist der EuGH zuständig.

Der Es­se­ner Streit­fall: Kündi­gung von zwölf Ar­beit­neh­mern in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen bei ei­ner durch­schnitt­li­chen Be­triebs­größe von 120 ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern und drei Leih­ar­beit­neh­mern

In dem zunächst vom Ar­beits­ge­richt Es­sen ent­schie­de­nen Streit­fall ging es um ei­nen Be­trieb mit 120 ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern, der En­de 2014 in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen min­des­tens zwölf Ar­beit­neh­mer ent­las­sen hat­te, und zwar oh­ne vor­he­ri­ge An­zei­ge der ei­ner Mas­sen­ent­las­sung bei der Ar­beits­agen­tur. Für sich ge­nom­men ist das ein kla­rer Ver­s­toß ge­gen § 17 Abs.1 Nr.2 KSchG, denn bei der Be­triebs­größe zwi­schen 61 und 499 Ar­beit­neh­mern genügt die be­vor­ste­hen­de Ent­las­sung von zehn Pro­zent der Be­leg­schaft für ei­ne an­zei­ge­pflich­ti­ge Mas­sen­ent­las­sung. Und zwölf Ar­beit­neh­mer von 120 Ar­beit­neh­mern sind ex­akt zehn Pro­zent der Be­leg­schaft.

Schwie­rig wur­de der Fall da­durch, dass im Be­trieb zusätz­lich zu den 120 ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern drei Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wa­ren. Der Ar­beit­ge­ber ar­gu­men­tier­te da­her, dass die maßgeb­li­che Be­triebs­größe hier über 120 Ar­beit­neh­mern lag, so dass die zwölf Ent­las­sun­gen aus sei­ner Sicht knapp un­ter­halb der Schwel­le der an­zei­ge­pflich­ti­gen Mas­sen­ent­las­sung blie­ben.

Ei­ne der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge und warf dem Ar­beit­ge­ber ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 17 Abs.1 Nr.2 KSchG vor. Mit die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on hat­te sie zwar vor dem Ar­beits­ge­richt Es­sen kein Glück (Ar­beits­ge­richt Es­sen, Ur­teil vom 11.06.2015, 1 Ca 3390/14), doch gab das für die Be­ru­fung zuständi­ge LAG Düssel­dorf der Kla­ge statt (Ur­teil vom 08.09.2016, 11 Sa 705/15, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/128 Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und Leih­ar­beit­neh­mer).

BAG: Der EuGH soll ent­schei­den, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei Mas­sen­ent­las­sun­gen mitzählen oder nicht

In sei­nem gest­ri­gen Be­schluss hat das BAG das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und den EuGH gemäß Art.267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) um die Be­ant­wor­tung der fol­gen­den Fra­gen ge­be­ten:

"1. Ist Art.1 Abs.1 Un­terabs.1 Buchst. a der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (RL 98/59/EG) da­hin aus­zu­le­gen, dass zur Be­stim­mung der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb täti­gen Ar­beit­neh­mer auf die An­zahl der im Zeit­punkt der Ent­las­sung bei gewöhn­li­chem Geschäfts­gang beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ab­zu­stel­len ist?

2. Ist Art.1 Abs.1 Un­terabs.1 Buchst.a RL 98/59/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass bei der Be­stim­mung der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens täti­gen Ar­beit­neh­mer dort ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer mitzählen können?

So­fern die zwei­te Fra­ge be­jaht wird:

3. Wel­che Vor­aus­set­zun­gen gel­ten für die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Be­stim­mung der An­zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens täti­gen Ar­beit­neh­mer?"

Zur Be­gründung heißt es in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG kurz und knapp, dass es für das BAG ent­schei­dungs­er­heb­lich war, ob und ggf. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­stim­mung der Zahl der in ei­nem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer gemäß § 17 Abs.1 Nr.2 KSchG zu berück­sich­ti­gen sind. Für die Be­ant­wor­tung die­ser Fra­gen ist der EuGH zuständig, denn § 17 Abs.1 KSchG dient der Um­set­zung der Richt­li­nie 98/59/EG.

Fa­zit: Ob "Ent­las­sung" im Sin­ne der Richt­li­nie 98/59/EG nun die Be­en­di­gung der Beschäfti­gung im Be­trieb und/oder das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses und/oder den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung und/oder de­ren recht­li­che Wir­kun­gen meint - un­ter al­len die­sen As­pek­ten sind Leih­ar­beit­neh­mer nicht von ei­ner Ent­las­sungs­wel­le im Ent­lei­her­be­trieb be­trof­fen. Das spricht dafür, die Vor­la­ge­fra­ge des BAG im Sin­ne des LAG Düssel­dorf (Ur­teil vom 08.09.2016, 11 Sa 705/15) zu be­ant­wor­ten, d.h. in dem Sin­ne, dass Leih­ar­beit­neh­mer bei Mas­sen­ent­las­sun­gen nicht mitzählen.

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Letzte Überarbeitung: 25. November 2017

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