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LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 08.09.2016, 11 Sa 705/15

   
Schlagworte: Leiharbeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 11 Sa 705/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 08.09.2016
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 11.06.2015, 1 Ca 3390/14
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 11 Sa 705/15

Te­nor:

1.Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 11.06.2015 - 1 Ca 3390/14 ab­geändert und fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.11.2014 - zu­ge­gan­gen am 24.11.2014 - nicht auf­gelöst wor­den ist.

2.Die Kos­ten des Rechts­strei­tes ha­ben die Kläge­rin zu ¼ und die Be­klag­te zu ¾ zu tra­gen.

3.Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

1 T a t b e s t a n d:
2 Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.
3 Die am 05.02.1958 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläge­rin ist seit dem 07.08.2000 als kaufmänni­sche An­ge­stell­te ge­gen ei­ne Vergütung in Höhe von zu­letzt ca. 1.450,00 € brut­to bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Zu­letzt war sie als Se­kretärin für das Büro des Be­triebs­ra­tes in Teil­zeit mit 50 % tätig.
4 Die Be­klag­te be­treibt so­ge­nann­te bergmänni­sche Be­rufs­kol­legs, die als Be­rufs­schu­len des St­ein­koh­le­berg­baus im Ruhr­ge­biet fun­gie­ren, aber auch von ex­ter­nen Be­rufsschülern be­sucht wer­den. Im Jahr 2001 ging sie durch Ab­spal­tung aus der DMT Ge­sell­schaft für Leh­re und Bil­dung mbH her­vor. Bis zum Jahr 2010 fir­mier­te sie als RAG Bil­dung Be­rufs­kol­leg GmbH.
5 Es wer­den die Be­rufs­kol­legs West (Duis­burg, Mo­ers, Kamp-Lint­fort), Ost (Berg­ka­men) und Mit­te (Reck­ling­hau­sen) so­wie das Be­rufs­kol­leg Fach­schu­le für Tech­nik (Berg­ka­men) be­trie­ben. Die Be­rufs­schu­len bie­ten als Er­satz­schu­len be­rufs­vor­be­rei­ten­de Maßnah­men an.
6 Durch Geschäfts­an­teils­kauf- und Über­tra­gungs­ver­trag vom 25.06.2010 hat die U. NORD AG von der RAG-Be­tei­li­gungs-GmbH, der RAG AG und der DMT e.V. das Be­rufs­kol­leg er­wor­ben. Vor dem Kon­text des Aus­lau­fens des deut­schen St­ein­koh­le­berg­baus im Jah­re 2018 hat zu die­sem Zeit­punkt nach den An­ga­ben der Be­klag­ten in ih­rem Schrift­satz vom 13.02.2015 fest­ge­stan­den, dass die An­zahl der Berg­bau­be­rufsschüler fort­lau­fend ge­rin­ger und schließlich vollständig ab­neh­men wer­de. Da­her ist in den Geschäfts­an­teils­kauf- und Über­tra­gungs­ver­trag vom 25.06.2010 die Ent­schei­dung und die sich dar­aus er­ge­ben­de Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Sch­ließung des Be­rufs­kol­legs auf­ge­nom­men wor­den. Da­nach wer­den die Be­rufs­kol­legs Ost und West zum 31.07.2015, das Be­rufs­kol­leg Mit­te so­wie die Fach­schu­le für Tech­nik zum 31.07.2018 ge­schlos­sen.
7 Un­ter dem 03.11.2014 schlos­sen die Be­klag­te und der bei ihr ge­bil­de­te Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und ei­nen So­zi­al­plan. Hin­sicht­lich der Sch­ließungs­ent­schei­dung hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 13.02.2015 ei­nen schrift­lich nie­der­ge­leg­ten Be­schluss ih­rer Geschäfts­lei­tung vom 05.11.2014 vor­ge­legt.
8 Die Be­klag­te hörte den bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 06.11.2014 und ergänzend münd­lich am 11.11.2014 zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an. Mit Schrei­ben vom 12.11.2014 wi­der­sprach der Be­triebs­rat der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung mit der Be­gründung, die Kläge­rin sei mit an­de­ren Se­kre­ta­ri­ats­mit­ar­bei­tern nicht ver­gleich­bar, sie ha­be in dem Büro des Be­triebs­ra­tes ei­ne Ver­trau­ens­stel­lung in­ne, ei­ne an­de­re Be­set­zung führe zu ei­ner In­ter­es­sen­kol­li­si­on.
9 Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 21.11.2014, das der Kläge­rin am 24.11.2014 zu­ge­gan­gen ist, zum 31.07.2015.
10 Mit am 09.12.2014 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz macht die Kläge­rin die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gel­tend. Sie hat ge­meint, dass die Kündi­gung rechts­un­wirk­sam sei, da ihr Ar­beits­platz im Se­kre­ta­ri­at des Be­triebs­ra­tes nicht weg­ge­fal­len sei.
11 Da die Stel­le im Se­kre­ta­ri­at des Be­triebs­ra­tes ei­ne Teil­zeit­stel­le ist, sei es sinn­voll, die­se wei­ter­hin mit ei­ner Teil­zeit­kraft zu be­set­zen. Al­le Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten der ver­schie­de­nen Be­rufs­kol­legs sei­en Voll­zeit­beschäftig­te. Ei­ne Split­tung der Beschäfti­gung würde ei­ne In­ter­es­sen­kol­li­si­on mit sich brin­gen, denn während die As­sis­ten­tin des Be­triebs­rats dis­zi­pli­na­risch dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den un­ter­stellt sei, sei­en die Ver­wal­tungs­kräfte des Be­rufs­kol­legs dem zuständi­gen Schul­lei­ter un­ter­stellt.
12 Un­ter Berück­sich­ti­gung von zusätz­lich zu er­war­ten­der Be­triebs­ratstätig­keit der Be­triebs­rats­mit­glie­der so­wie der Er­satz­mit­glie­der C. und Q. sei mit de­ren erhöhter Ab­we­sen­heit in den Se­kre­ta­ria­ten zu rech­nen. Die Ab­we­sen­heit von vier Ver­wal­tungs­kräften ließe ei­nen zusätz­li­chen Stel­len­mehr­be­darf von 0,3 Stel­len ent­ste­hen.
13 Die so­zia­le Aus­wahl sei feh­ler­haft von der Be­klag­ten ge­trof­fen wor­den. In­so­weit hat die Kläge­rin ge­meint, dass sie al­len­falls mit der As­sis­ten­tin der Geschäftsführung K. ver­gleich­bar sei, denn sie sei­en in ih­ren je­wei­li­gen Be­rei­chen bei­de be­son­de­re Ver­trau­ens­per­so­nen.
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15 Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung er­ge­be sich auch dar­aus, dass die Be­klag­te ge­genüber der Bun­des­agen­tur für Ar­beit kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ab­ge­ge­ben hat. Zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung sei­en bei der Be­klag­ten 118 Mit­ar­bei­ter beschäftigt ge­we­sen. Bei der Er­mitt­lung der Beschäftig­ten­zahl sei das lau­fen­de Schul­jahr zu­grun­de zu le­gen. Die Be­klag­te ha­be min­des­tens 13 Kündi­gun­gen in dem gemäß § 17 Abs. 1 KSchG ent­schei­den­den Zeit­raum aus­ge­spro­chen. Ne­ben den auch von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen zwölf Kündi­gun­gen sei Herrn X. L. mit am 22.12.2014 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 19.12.2014 gekündigt wor­den. In­so­weit hat die Kläge­rin be­haup­tet, dass der Be­triebs­rat we­gen der Kündi­gung des Herrn L. noch am 19.12.2014 auf Bit­ten des Ar­beit­ge­bers ei­ne Son­der­sit­zung ein­be­ru­fen ha­be, weil die Kündi­gung we­gen der an­ste­hen­den Fei­er­ta­ge noch am sel­ben Tag an den Ar­beit­neh­mer L. ge­schickt ha­be wer­den sol­len.
16 Die Kläge­rin hat be­an­tragt,
17 1.fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.11.2014 - zu­ge­gan­gen am 24.11.2014 - nicht auf­gelöst wor­den ist,
18 2.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als kaufmänni­sche An­ge­stell­te wei­ter zu beschäfti­gen.
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20 Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
21 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
22 Sie hat be­haup­tet, dass der Ar­beits­platz der Kläge­rin zwar durch die Schul­sch­ließun­gen nicht ent­fal­le, je­doch ha­be ih­re Stel­le im Se­kre­ta­ri­at des Be­triebs­rats mit ei­nem so­zi­al schutzwürdi­ge­ren Ar­beit­neh­mer be­setzt wer­den müssen.
23 Bis­lang sei­en im Se­kre­ta­ri­ats­be­reich 9 Stel­len vor­han­den ge­we­sen. Auf­grund der Sch­ließun­gen der Be­rufs­kol­legs Ost und West zum 31.07.2015 ent­fie­len zu die­sem Zeit­punkt zwei Schul­se­kre­ta­ria­te mit ins­ge­samt fünf Ar­beitsplätzen. Es würden drei Voll­zeit­stel­len als all­ge­mei­ne Schul­se­kre­ta­ria­te, ein Se­kre­ta­ri­at für Son­der­auf­ga­ben im Kon­text der an­ste­hen­den Sch­ließun­gen im Um­fang von 50 % ei­ner Voll­zeit­kraft so­wie das Se­kre­ta­ri­at des Be­triebs­ra­tes mit 50 % ei­ner Voll­zeit­kraft ver­blei­ben.
24 Die drei Stel­len der Schul­se­kre­ta­ria­te sei­en mit den Be­triebs­rats­mit­glie­dern G.-M. und C. so­wie dem Er­satz­mit­glied mit nach­wir­ken­den Kündi­gungs­schutz D. zu be­set­zen ge­we­sen. Eben­falls mit nach­wir­ken­dem Kündi­gungs­schutz als ehe­ma­li­ges Be­triebs­rats­mit­glied ha­be dem Ar­beit­neh­mer Q. das Se­kre­ta­ri­at für Son­der­auf­ga­ben zu­ge­wie­sen wer­den müssen. Das Se­kre­ta­ri­at des Be­triebs­ra­tes sei Herrn O. zu über­tra­gen ge­we­sen, da des­sen als Er­satz­mit­glied des Be­triebs­ra­tes er­wor­be­ner Son­derkündi­gungs­schutz zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen sei. An­de­re Stel­len hätten für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin nicht zur Verfügung ge­stan­den.
25 Die Be­klag­te hat ge­meint, dass die So­zi­al­aus­wahl von ihr ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den sei. Die Kläge­rin sei mit den an­de­ren in den Se­kre­ta­ria­ten täti­gen Mit­ar­bei­tern ver­gleich­bar. Die Se­kre­ta­ri­ats­ar­beit für den Be­triebs­rat un­ter­schei­de sich nicht von den Se­kre­ta­ri­ats­ar­bei­ten, die in ih­rem Be­trieb an­fal­len. Da die ne­ben der Kläge­rin im Be­reich Se­kre­ta­ri­at täti­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen G.-M. und C. Be­triebs­rats­mit­glie­der sind, die Ar­beit­neh­mer D. und O. tätig ge­wor­de­ne Er­satz­mit­glie­der des Be­triebs­rats sind so­wie der Ar­beit­neh­mer Q. ehe­ma­li­ges Be­triebs­rats­mit­glied ist, sei die Kläge­rin auf­grund des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes der zu­vor Ge­nann­ten am we­nigs­ten so­zi­al schutzwürdig ge­we­sen. Die­se Ar­beit­neh­mer sei­en auf­grund Son­derkündi­gungs­schut­zes auf den ver­blei­ben­den Ar­beitsplätzen zu beschäftig­ten.
26 Ei­ne so­zia­le Ver­gleich­bar­keit der Kläge­rin mit der As­sis­ten­tin der Geschäftsführung K. be­ste­he nicht, denn de­ren Auf­ga­ben bestünden nicht nur aus rein ad­mi­nis­tra­ti­ven Se­kre­ta­ri­ats­ar­bei­ten. Die Auf­ga­ben als As­sis­ten­tin der Geschäfts­lei­tung sei­en vielfälti­ger und an­spruchs­vol­ler.
27 Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht be­durft ha­be. Es sei­en zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs re­gelmäßig 131 Mit­ar­bei­ter beschäftigt ge­we­sen. Es wird in­so­weit auf die Auf­lis­tung der Mit­ar­bei­ter­zah­len auf den Sei­ten 3 und 4 des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 24.04.2015 ver­wie­sen. Für die Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl gemäß § 17 Abs. 1 KSchG sei nicht al­lein auf das lau­fen­de Schul­jahr ab­zu­stel­len ge­we­sen. So­weit dem Wirt­schafts­aus­schuss für den Mo­nat No­vem­ber 2014 ei­ne Beschäftig­ten­zahl von 118 Mit­ar­bei­tern mit ei­ner Lis­te vor­ge­legt wor­den ist, sei in die­ser die Ar­beit­neh­mer­zahl nach an­de­ren Kri­te­ri­en er­mit­telt wor­den. So sei­en ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ver­ges­sen wor­den. Vier Beschäftig­te, die im Rah­men ei­ner kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei ihr dau­er­haft tätig ge­we­sen sei­en, sei­en nicht berück­sich­tigt wor­den.
28 Es sei­en le­dig­lich zwölf Kündi­gun­gen im maßgeb­li­chen Zeit­raum aus­ge­spro­chen wor­den. Ins­be­son­de­re sei Herrn L. die Kündi­gung vom 19.12.2014 nicht vor dem 30.12.2014 zu­ge­gan­gen. Ihr Per­so­nal­re­fe­rent L. ha­be die Kündi­gung erst am 29.12.2014 in den haus­in­ter­nen Ver­sen­dungs­ser­vice ge­ge­ben. Die Fra­ge des Zeit­punk­tes der Be­triebs­rats­anhörung sei für die Fra­ge des Zu­gangs der Kündi­gung ir­re­le­vant.
29 Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und dies im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:
30 Die Kündi­gung der Kläge­rin sei gemäß § 1 Abs. 2 KSchG we­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se ge­recht­fer­tigt. Es sei zwar nicht der kon­kret von der Kläge­rin wahr­ge­nom­me­ne Ar­beits­platz beim Be­triebs­rat ent­fal­len. Je­doch sei auf­grund der an­ste­hen­den Sch­ließung von zwei Be­rufs­kol­legs zum 31.07.2015 ein Über­hang an Ar­beits­kräften im Se­kre­ta­ri­at ent­stan­den, der da­zu führe, dass das Bedürf­nis zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin mit­tel­bar nicht mehr be­ste­he. Es sei von der durch die Be­klag­te vor­ge­tra­ge­nen Per­so­nal­si­tua­ti­on aus­zu­ge­hen, die zur Fol­ge ha­be, dass we­gen des Weg­falls der Schul­se­kre­ta­ria­te der Be­rufs­kol­legs West und Ost ins­ge­samt fünf Ar­beitsplätze ent­fal­len und da­mit nur noch drei Voll­zeit­ar­beitsplätze be­ste­hen blei­ben sol­len und mit 50 % das Se­kre­ta­ri­at des Be­triebs­ra­tes be­setzt sein soll und ein wei­te­res Se­kre­ta­ri­at mit eben­falls 50 % für durch die Sch­ließung ent­ste­hen­de Son­der­auf­ga­ben ein­ge­rich­tet wer­den soll. Die von der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung könne nicht als willkürlich an­ge­se­hen wer­den, denn trotz des Weg­falls von fünf Ar­beitsplätzen und da­mit dem Ver­bleib von vier Ar­beitsplätzen in dem Se­kre­ta­ri­ats­be­reich wer­den von der Be­klag­ten fünf Ar­beit­neh­mer/Ar­beit­neh­me­rin­nen für die Se­kre­ta­ri­ats­ar­bei­ten vor­ge­se­hen.
31 Es lie­ge auch in der Ent­schei­dungs­frei­heit der Be­klag­ten, ob das Se­kre­ta­ri­at des Be­triebs­rats mit ei­ner Teil­zeit- oder ei­ner Voll­zeit­kraft be­setzt wird. In­ter­es­sen­kol­li­sio­nen sei­en nicht zu befürch­ten, denn die Stel­le in dem Se­kre­ta­ri­at der Be­klag­ten wird mit ei­nem tätig ge­wor­de­nen Er­satz­mit­glied des Be­triebs­rats be­setzt. Das Per­so­nal­kon­zept der Be­klag­ten führe nicht we­gen zu befürch­ten­der erhöhter Ab­we­sen­heits­zei­ten der Be­triebs­rats­mit­glie­der im Se­kre­ta­ri­at zu über­ob­li­ga­to­ri­scher Mehr­ar­beit, denn die Ar­beit­neh­mer sind be­reits vor der Um­set­zung als Be­triebs­rats­mit­glie­der tätig ge­we­sen. Die Durchführ­bar­keit des Per­so­nal­kon­zepts wer­de zusätz­lich da­durch ab­ge­si­chert, dass ei­ne Ar­beits­kraft mehr ein­ge­setzt wird, als bis­lang in den ver­blie­be­nen Se­kre­ta­ria­ten tätig wa­ren.
32 Die so­zia­le Aus­wahl sei von der Be­klag­ten rich­tig ge­trof­fen wor­den. Die Kläge­rin sei mit den an­de­ren Beschäftig­ten im Se­kre­ta­ri­at ver­gleich­bar. Dem ste­he § 1 ih­res Ar­beits­ver­tra­ges, nach dem sie als kaufmänni­sche An­ge­stell­te für das Be­triebs­ratsbüro an­ge­stellt ist, nicht ent­ge­gen, da sie gemäß § 6 ih­res Ar­beits­ver­tra­ges in­ner­halb des Un­ter­neh­mens auf ei­nen an­de­ren, ih­ren Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ent­spre­chen­den Ar­beits­platz ver­setzt wer­den könne. Da al­le von der Be­klag­ten in den Se­kre­ta­ria­ten wei­ter­beschäftig­ten fünf Ar­beit­neh­mer/Ar­beit­neh­me­rin­nen Son­derkündi­gungs­schutz be­sit­zen, weil es sich um Be­triebs­rats­mit­glie­der, ehe­ma­li­ge Be­triebs­rats­mit­glie­der bzw. um tätig ge­wor­de­ne Er­satz­mit­glie­der han­delt, würden die­se un­ter Berück­sich­ti­gung von § 15 KSchG aus der so­zia­len Aus­wahl aus­schei­den.
33 Die As­sis­ten­tin der Geschäftsführung K. ha­be gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der so­zia­len Aus­wahl her­aus­ge­nom­men wer­den können, denn es ha­be auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers ein be­rech­tig­tes be­trieb­li­ches In­ter­es­se dar­an be­stan­den, den Ar­beits­platz der As­sis­ten­tin der Geschäftsführung wei­ter­hin mit der Ar­beit­neh­me­rin K. zu be­set­zen, weil es sich hier um ei­nen Ar­beits­platz han­de­le, der mit ei­ner be­son­de­ren Ver­trau­ens­stel­lung und Loya­lität der Geschäftsführung ge­genüber ver­bun­den sei und die ver­blei­ben­den Ar­beit­neh­mer dem­ge­genüber sämt­lich dem Be­triebs­rat an­gehören bzw. an­gehört ha­ben.
34 Die Kündi­gung ver­s­toße auch nicht we­gen ei­ner un­ter­las­se­nen An­zei­ge ge­gen § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG, denn bei der Be­klag­ten sei­en nicht 10 % der re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wor­den.
35 Dies gel­te auch, wenn 13 Kündi­gun­gen von der Be­klag­ten aus­ge­spro­chen wor­den sein soll­ten. Die in­so­weit dar­le­gungs­pflich­ti­ge Kläge­rin ha­be ei­ne re­gelmäßige Beschäftig­ten­zahl bei der Be­klag­ten von un­ter 131 nicht nach­ge­wie­sen. Sie ha­be nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass bei der Be­klag­ten re­gelmäßig nur 118 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind. Sie ha­be le­dig­lich zu der Beschäftig­ten­zahl bei der Be­klag­ten im No­vem­ber 2014 Stel­lung ge­nom­men. Auf die Beschäftig­ten­zahl in die­sem Mo­nat kom­me es aber nicht an. Die Be­klag­te ha­be dem­ge­genüber un­ter Aufführung der Ge­samt­zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer im Zeit­raum von No­vem­ber 2013 bis No­vem­ber 2014 dar­ge­legt, dass durch­schnitt­lich 131 Ar­beit­neh­mer beschäftigt wur­den. Die Be­zug­nah­me auf ein Jahr führe zu­min­dest da­zu, dass sai­so­na­le Schwan­kun­gen un­berück­sich­tigt blei­ben, weil so­wohl Spit­zen als auch Ein­brüche, die mit Jah­res­zei­ten - oder im vor­lie­gen­den Fall mit Fe­ri­en­zei­ten - zu­sam­menhängen können, aus­ge­gli­chen wer­den. Die Kläge­rin sei die­sem Vor­trag nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen ge­tre­ten.
36 Ge­gen das ihr am 29.06.2015 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin mit ei­nem am 08.07.2015 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 26.08.2015 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:
37 Die Kläge­rin meint, dass die Be­klag­te nicht schlüssig zu dem be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grund vor­ge­tra­gen ha­be. Nur durch die Sch­ließung des Be­rufs­kol­legs Ost und West würden nicht zwangsläufig fünf Ar­beitsplätze in dem Se­kre­ta­ri­ats­be­reich ent­fal­len. Auch wer­de nicht er­sicht­lich, in wel­chem Um­fang Son­der­auf­ga­ben tatsächlich an­fal­len würden. Auch die So­zi­al­aus­wahl sei feh­ler­haft. Ei­ne Ver­gleich­bar­keit mit den an­de­ren kaufmänni­schen Mit­ar­bei­tern sei nicht ge­ge­ben. Die­se fol­ge nicht aus dem in ih­rem Ar­beits­ver­trag be­find­li­chen § 6. Auch wenn sie selbst an an­de­rer Stel­le in dem Be­trieb ver­setzt wer­den könne, be­deu­te dies nicht, dass auch die nun­mehr mit ihr ver­gli­che­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen/Ar­beit­neh­mer ar­beits­ver­trag­lich zur Tätig­keit in dem Be­triebs­ratsbüro ver­pflich­tet sei­en. Sie sei nur mit der As­sis­ten­tin der Geschäfts­lei­tung K. ver­gleich­bar. Die­se könne nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men wer­den, denn auch sie selbst ha­be bei dem Be­triebs­rat ei­ne Ver­trau­ens­stel­lung aus­geübt. Ob die­ses Ver­trau­en ge­genüber dem Be­triebs­rat oder der Geschäftsführung er­bracht wer­de, spie­le für die So­zi­al­aus­wahl kei­ne Rol­le.
38 Mit der Be­ru­fungs­be­gründung ver­folgt die Kläge­rin wei­ter­hin die Auf­fas­sung, dass die Be­klag­te gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ge­genüber der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu er­stat­ten ge­habt ha­be. In­so­weit ver­tieft sie ih­ren Vor­trag zu der Be­haup­tung, dass nicht nur 12, son­dern 13 Kündi­gun­gen in dem Zeit­raum des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG aus­ge­spro­chen wor­den sei­en, da die Kündi­gung des Ar­beit­neh­mers L. die­sem be­reits am 22.12.2014 zu­ge­gan­gen sei.
39 Wei­ter­hin ver­tritt sie die Auf­fas­sung, dass auch bei le­dig­lich zwölf von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG aus­zu­spre­chen ge­we­sen sei. Für die Be­ur­tei­lung der Beschäftig­ten­zahl sei nicht der Zeit­raum vom 24.11.2013 bis 24.11.2014 maßge­bend, son­dern das lau­fen­de Schul­jahr und so­mit die Zah­len ab Sep­tem­ber 2014. Hier sei von re­gelmäßig we­ni­ger als 120 Beschäftig­ten bei der Be­klag­ten aus­zu­ge­hen. Die von der Be­klag­ten für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2014 bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2014 als An­la­gen B 1 bis 3 vor­ge­leg­ten Lis­ten mit je­weils 122, 124 und 125 Mit­ar­bei­tern sei­en nicht zu­tref­fend. Frau S. X. könne we­gen der von ihr be­reits im Au­gust 2014 erklärten Kündi­gung nicht mit­gezählt wer­den. Herr K. C. sei eben­falls we­gen sei­ner ab 01.06.2014 be­ste­hen­den Ren­te zu strei­chen. Die Ar­beit­neh­mer I.-H. N. und B. I. sei­en nicht mit­zuzählen, da sie in der pas­si­ven Pha­se der Al­ters­teil­zeit sei­en. Des Wei­te­ren könn­ten die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen B. F.-X., J. L. und N. G. und der Leih­ar­beit­neh­mer B. I. kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Rich­ti­ger­wei­se sei in den Mo­na­ten Sep­tem­ber, Ok­to­ber und No­vem­ber 2014 von 115, 117 und 118 Ar­beit­neh­mern aus­zu­ge­hen. Die Kläge­rin nimmt in­so­weit auf die von ihr mit Schrift­satz vom 26.02.2016 vor­ge­leg­te Mit­ar­bei­ter­lis­te Be­zug.
40 Die Ent­schei­dun­gen des 1. und 2. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18.10.2011 - 1 AZR 335/10 und vom 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 könn­ten nicht dafür her­an­ge­zo­gen wer­den, dass auch Leih­ar­beit­neh­mer im Rah­men der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl des § 17 Abs. 1 KSchG mit­zuzählen sei­en. In bei­den Ent­schei­dun­gen sei­en zwar die Leih­ar­beit­neh­mer zur Er­mitt­lung der maßge­ben­den Un­ter­neh­mens­größe bei § 111 Satz 1 Be­trVG und der Be­triebs­größe bei § 23 Abs. 1 KSchG ein­be­zo­gen wor­den. Maßge­bend für die Berück­sich­ti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer sei je­doch der Schutz­zweck der Norm. Die­ser ver­lan­ge bei der Er­mitt­lung der Be­triebs­größe gemäß § 17 Abs. 1 KSchG je­doch nicht die Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mern, denn dies würde hier da­zu führen, dass durch die Mehr­beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern die Pro­zent­zah­len des § 17 Abs. 1 KSchG nicht mehr er­reicht wer­den, ob­wohl die Leih­ar­beit­neh­mer nicht von den Ent­lei­hern gekündigt wer­den können und da­mit die An­zahl der Kündi­gun­gen nicht erhöht wird.
41 Die Kläge­rin be­an­tragt un­ter Zurück­nah­me des An­tra­ges zu 2 aus dem Schrift­satz vom 26.08.2015
42 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 11.06.2015 - 1 Ca 3390/14 ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.11.2014 - zu­ge­gan­gen am 24.11.2014 - nicht auf­gelöst wor­den ist.
43 Die Be­klag­te be­an­tragt,
44 die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
45 Sie ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens und trägt im Hin­blick auf die Be­ru­fungs­be­gründung ergänzend im We­sent­li­chen wie folgt vor:
46 Die Be­klag­te meint, dass hin­sicht­lich des be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grun­des genügend dar­ge­legt sei, dass sich das von ihr un­ter­rich­te­te Schüler­vo­lu­men in et­wa hal­biert ha­be und dass des­we­gen auch we­ni­ger Ver­wal­tungs­auf­ga­ben an­fal­len würden. Der von ihr ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl könne ei­ne Ver­gleich­bar­keit der Kläge­rin mit der As­sis­ten­tin der Geschäfts­lei­tung K. nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, denn die­se sei auf­grund ih­rer So­zi­al­da­ten deut­lich schutzwürdi­ger als die Kläge­rin. Nach­dem von ihr an­ge­wen­de­ten Punk­te­sche­ma ha­be die Kläge­rin 84 Punk­te und Frau K. 104 Punk­te.
47 Ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Es sei le­dig­lich von zwölf Kündi­gun­gen aus­zu­ge­hen. Die Be­klag­te nimmt hier auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag Be­zug. Hin­sicht­lich der von ihr be­haup­te­ten Mit­ar­bei­ter­zah­len legt die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 13.01.2016 die An­la­gen B1 - 3 vor, wel­che die von ihr mit Schrift­satz vom 24.04.2015 be­haup­te­ten Beschäftig­ten­zah­len bestäti­gen würden.
48 Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin sei Frau S. X. mit­zuzählen, da sie im Sep­tem­ber 2014 auf­grund der Kündi­gung vom 28.08.2014 zum 30.09.2014 noch ih­re Mit­ar­bei­te­rin ge­we­sen ist. Auch der Ar­beit­neh­mer K. C. sei zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, denn die ihm gewähr­te Er­werbs­min­de­rungs­ren­te auf Zeit ha­be sein Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det. Für ihn sei auch kein Er­satz­mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt wor­den. Auch die Mit­ar­bei­ter I.-H. N. und B. I. sei­en mit­zuzählen, denn in der Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit be­ste­he das Ar­beits­verhält­nis fort.
49 Bei der Er­mitt­lung der Schwel­len­wer­te des § 17 Abs. 1 KSchG sei­en die Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen. Die von der Kläge­rin ver­tre­te­ne Dif­fe­ren­zie­rung bei der Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern hin­sicht­lich der Be­triebs­größe be­ach­te nicht, dass Ar­beit­neh­mer­schutz­rech­te auch zu­guns­ten von Leih­ar­beit­neh­mern zu berück­sich­ti­gen sei­en. Der Sinn und Zweck des § 17 KSchG be­ste­he dar­in, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­hin­dern und der Ar­beits­ver­wal­tung die Möglich­keit zu ge­ben, sich auf be­vor­ste­hen­de Ent­las­sun­gen größeren Um­fangs ein­zu­stel­len. Maßge­bend sei­en da­mit ar­beits­markt­po­li­ti­sche Zwe­cke und nicht in ers­ter Li­nie der Schutz von Ar­beit­neh­mern.
50 Auch der Ent­las­sungs­be­griff des § 17 Abs. 1 KSchG spre­che für die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern. Ent­las­sung sei je­de Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, die von dem Ar­beit­neh­mer nicht ge­wollt ist und oh­ne sei­ne Zu­stim­mung er­folgt. Da aber Ent­las­sun­gen im Ent­lei­her­be­trieb oh­ne Wei­te­res auch ei­ne Kündi­gung im Ver­lei­her­be­trieb nach sich zie­hen können, wer­de es dem Ge­set­zes­zweck auch ge­recht, wenn die Ar­beits­ver­wal­tung über ei­ne be­vor­ste­hen­de Ent­las­sung von ei­ner Viel­zahl von Leih­ar­beit­neh­mern un­ter­rich­tet wird, um sich auf den sich dar­aus ggf. mit­tel­bar er­ge­ben­den Be­ra­tungs­be­darf vor­be­rei­ten zu können.
51 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­hal­tes so­wie des wi­der­strei­ten­den Sach­vor­tra­ges und der un­ter­schied­li­chen Rechts­auf­fas­sun­gen der Par­tei­en wird auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en in bei­den Rechtszügen ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie die zu den Ak­ten ge­reich­ten Un­ter­la­gen und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.
52 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
53 I.Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig.
54 Sie ist nach Maßga­be der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG form- und frist­gemäß ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist auch statt­haft im Sin­ne des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG.
55 II.In der Sa­che hat­te die Be­ru­fung Er­folg, denn die Kündi­gung vom 21.11.2014 wird das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­en­den, da es an der gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG er­for­der­li­chen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge fehlt. Die Be­klag­te hat re­gelmäßig nicht mehr als 120 Ar­beit­neh­mer gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG beschäftigt und un­strei­tig min­des­tens zwölf Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen. Es ist da­mit 10 % der Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten gekündigt wor­den.
56 Hat der Ar­beit­ge­ber ei­ne nach § 17 Abs. 1 KSchG er­for­der­li­che An­zei­ge nicht er­stat­tet, führt dies gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG in Ver­bin­dung mit § 134 BGB zur Un­wirk­sam­keit der Be­en­di­gungskündi­gung. Die Re­ge­lung des § 17 Abs. 1 KSchG stellt ein Ver­bots­ge­setz im Sin­ne von § 134 BGB dar. Sie ver­wehrt es dem Ar­beit­ge­ber, Kündi­gun­gen aus­zu­spre­chen, be­vor er sei­ne An­zei­ge­pflicht erfüllt hat. Han­delt er die­sen Vor­ga­ben zu­wi­der, führt das zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung (vgl. BAG vom 20.02.2014 - 2 AZR 346/12 in NZA 2014, 1069; BAG vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 in NZA 2013, 966; BAG vom 22.11.2012 - 2 AZR 371/11 in NZA 2013, 845).
57 Die Be­klag­te hat nach ih­ren ei­ge­nen An­ga­ben auf Sei­te 6 un­ten ih­res Schrift­sat­zes vom 18.03.2015 ab dem 24.11.2014 in dem 30-Ta­ges-Zeit­raum des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ein­sch­ließlich der Kündi­gung der Kläge­rin bis zum 26.11.2014 zwölf Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen. Dies wäre nur dann nicht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG an­zei­ge­pflich­tig ge­we­sen, wenn die Be­klag­te mehr als 120 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. In die­sem Fall wären zwölf Kündi­gun­gen oh­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG möglich ge­we­sen, denn 10 % von 121 Ar­beit­neh­mern ent­spricht 13 Kündi­gun­gen, da pro­zen­tua­le Er­geb­nis­se im­mer auf­zu­run­den sind (vgl. KR - Wei­gand § 17 KSchG Rd­nr. 79).
58 1. Die Be­klag­te beschäftigt nicht mehr als 120 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer oh­ne die Leih­ar­beit­neh­mer.
59 a) Die Be­ur­tei­lung der re­gelmäßigen, re­le­van­ten Beschäftig­ten­zahl ist für den Ent­las­sungs­zeit­punkt vor­zu­neh­men. Ent­las­sungs­zeit­punkt ist der Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung (vgl. BAG vom 13.07.2006 - 6 AZR 198/06 in NZA 2007, 25; BAG vom 06.07.2006 - 2 AZR 520/05 in NZA 2007, 266; BAG vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/05 in NZA 2006, 971).
60 Die Fest­stel­lung der Be­triebs­größe zum Ent­las­sungs­zeit­punkt be­deu­tet aber nicht, dass le­dig­lich dar­auf ab­ge­stellt wer­den könn­te, wie vie­le Ar­beit­neh­mer im Ent­las­sungs­zeit­punkt in dem Be­trieb mehr oder we­ni­ger zufällig beschäftigt sind. Ent­schei­dend ist viel­mehr, wie vie­le Ar­beit­neh­mer in der Re­gel dem Be­trieb an­gehören. Die in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgeb­li­che Fra­ge­stel­lung ist die­je­ni­ge nach den nor­ma­ler­wei­se und re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern. Es kommt dar­auf an, wel­che Per­so­nalstärke für den Be­trieb im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend ist, das heißt, wel­che Per­so­nalstärke der Be­trieb bei sei­ner re­gelmäßigen Tätig­keit auf­weist. Die­se Fest­stel­lung hat zu er­fol­gen mit Hil­fe ei­nes Rück­blicks auf die bis­he­ri­ge Beschäftig­ten­zahl und ei­ner Einschätzung der künf­ti­gen Ent­wick­lung (vgl. BAG vom 24.02.2005 - 2 AZR 207/04 in NZA 2005, 766; BAG vom 22.03.2001 - 8 AZR 565/00 in NZA 2002, 1349; BAG vom 13.04.2000 - 2 AZR 215/99 in NZA 2001, 144). An­halts­punk­te für die nor­ma­le, re­gelmäßige Be­triebs­größe können die Per­so­nal­pla­nung und ein Stel­len­plan für den Be­trieb sein (vgl. APS/Moll § 17 KSchG Rd­nr. 20; KR - Wei­gand § 17 KSchG Rd­nr. 44).
61 Ob ein Ver­gleichs­zeit­raum von zwölf Mo­na­ten in der Ver­gan­gen­heit sinn­voll sein kann, lässt sich kaum all­ge­mein sa­gen, weil sich die nor­ma­le, re­gelmäßige Ar­beit­neh­mer­zahl auf Grund von Ent­wick­lun­gen und Maßnah­men er­ge­ben kann, die kürzer als zwölf Mo­na­te zurück­lie­gen (APS/Moll § 17 KSchG Rd­nr. 20).
62 b) Nach den vor­ste­hen­den Kri­te­ri­en wa­ren bei der Be­klag­ten im Zeit­punkt des am 24.11.2014 er­folg­ten Zu­gangs der Kündi­gung re­gelmäßig 120 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer beschäftigt.
63 Zwar wa­ren bei der Be­klag­ten im No­vem­ber 2014 nach der von ihr vor­ge­leg­ten An­la­ge B3 oh­ne die vier Leih­ar­beit­neh­mer 121 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Maßge­bend für die Be­ur­tei­lung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl ist je­doch nicht al­lein der Zeit­punkt des Zu­gan­ges der Kündi­gung. Dies führt da­zu, dass auch die vor­her­ge­hen­den Mo­na­te Sep­tem­ber und Ok­to­ber 2014 zusätz­lich zu berück­sich­ti­gen wa­ren. Hier wa­ren oh­ne die drei Leih­ar­beit­neh­mer im Sep­tem­ber 2014 119 und im Ok­to­ber 2014 oh­ne die vier Leih­ar­beit­neh­mer 120 Ar­beit­neh­mer tätig. Zwar hat die Be­klag­te für den Mo­nat Sep­tem­ber 2014 gemäß ih­rer Auf­lis­tung auf Sei­te 3 ih­res Schrift­sat­zes vom 24.04.2015 für den Mo­nat Sep­tem­ber 2014 ei­ne Ar­beit­neh­mer­zahl von 123 ein­sch­ließlich der Leih­ar­beit­neh­mer an­ge­ge­ben. Die­se Zahl wird durch die dann später mit Schrift­satz vom 12.01.2016 vor­ge­leg­te An­la­ge B1 je­doch nicht bestätigt, denn auf die­ser wer­den nur 122 na­ment­lich be­nann­te Per­so­nen auf­geführt. Hier­auf war die Be­klag­te mit Auf­la­gen­be­schluss vom 24.02.2016 hin­ge­wie­sen wor­den. Oh­ne die drei Leih­ar­beit­neh­mer im Sep­tem­ber 2014 ver­blie­ben da­mit 119 Beschäftig­te. Ins­ge­samt er­gibt sich für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2014 bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2014 oh­ne die Leih­ar­beit­neh­mer ei­ne Mit­ar­bei­ter­an­zahl von durch­schnitt­lich 120. Da die Be­klag­te un­strei­tig min­des­tens zwölf Kündi­gun­gen in dem Zeit­raum von 30 Ta­gen ab dem 24.11.2014 aus­ge­spro­chen hat­te, wa­ren gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KSchG 10 % der Ar­beit­neh­mer gekündigt wor­den.
64 Die von der Be­klag­ten auf Sei­te 3 ih­res Schrift­sat­zes vom 24.04.2015 vor­ge­tra­ge­ne Beschäftig­ten­zah­len für die vor­he­ri­gen Mo­na­te ab dem 24.11.2013 konn­ten bei der Be­rech­nung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den, denn es war - wie die Be­ru­fungs­kam­mer den Par­tei­en mit ge­richt­li­chem Hin­weis vom 08.01.2016 mit­ge­teilt hat­te - auf das neue Schul­jahr 2014/2015 und des­sen Ver­lauf und da­mit auf die Mo­na­te Sep­tem­ber 2014 bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2014 ab­zu­stel­len.
65 Die vor­he­ri­gen Mo­na­te mit ih­ren höhe­ren Beschäftig­ten­zah­len konn­ten für die Per­so­nalstärke der Be­klag­ten nicht mehr im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nend sein. Die Be­klag­te hat­te selbst auf Sei­te 2 un­ten ih­res Schrift­sat­zes vom 13.02.2015 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass we­gen des endgülti­gen Aus­lau­fens des deut­schen St­ein­koh­le­berg­baus im Jah­re 2018 fest­ge­stan­den hat, dass die An­zahl der Berg­bau­be­rufsschüler fort­lau­fend ge­rin­ger und schließlich voll­kom­men ab­neh­men wird. Sin­ken­de Schüler­zah­len ha­ben je­doch ei­nen rückläufi­gen Beschäfti­gungs­be­darf zur Fol­ge. Da die Schüler­zahl zu Be­ginn des neu­en Schul­jah­res und da­mit ab Sep­tem­ber 2014 fest­ge­stan­den hat und sich dar­aus dann auch der Beschäfti­gungs­be­darf für den Ar­beit­ge­ber in der mit den An­la­gen B1 - B3 ge­nann­ten Höhe er­ge­ben hat, konn­ten nur die­se Zah­len für die Be­rech­nung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl im Sin­ne von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu­grun­de ge­legt wer­den, denn die Be­klag­te trägt selbst mit ih­rem Schrift­satz vom 13.02.2015 dau­er­haft rückläufi­ge Schüler­zah­len vor, die we­gen des schließlich dann im Jah­re 2018 aus­lau­fen­den St­ein­koh­len­berg­baus nach ih­rer ei­ge­nen Einschätzung auch nie wie­der an­stei­gen wer­den. Dies hat zur Fol­ge, dass auch nie wie­der ein höhe­rer Beschäfti­gungs­be­darf, wel­cher die Mo­na­te Sep­tem­ber 2014 bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2014 über­stei­gen könn­te, in Zu­kunft ent­ste­hen wird.
66 2. Die re­gelmäßige Beschäftig­ten­zahl der Be­klag­ten im Sin­ne von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG über­schrei­tet in den Mo­na­ten Sep­tem­ber bis ein­sch­ließlich No­vem­ber 2014 nicht des­we­gen die An­zahl von 120 Mit­ar­bei­tern, weil im Sep­tem­ber 2014 drei Leih­ar­beit­neh­mer und in den Mo­na­ten Ok­to­ber und No­vem­ber 2014 je­weils vier Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt wa­ren.
67 a) Zwar ha­ben der 1. Se­nat, der 2. Se­nat und der 7. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei ver­schie­de­nen Schwel­len­wer­ten ent­schie­den, dass bei der Beschäftig­ten­zahl die von dem Ar­beit­ge­ber ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen sind. So hat der 2. Se­nat ent­schie­den, dass bei der Be­stim­mung der Be­triebs­größe im Sin­ne von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG im Be­trieb beschäftig­te Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen sind, wenn ihr Ein­satz auf ei­nem in der Re­gel vor­han­de­nen Per­so­nal­be­darf be­ruht (vgl. BAG vom 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 in NZA 2013, 726). Der 1. Se­nat hat ent­schie­den, dass bei der Er­mitt­lung der maßgeb­li­chen Un­ter­neh­mens­größe in § 111 Satz 1 Be­trVG Leih­ar­beit­neh­mer, die länger als drei Mo­na­te im Un­ter­neh­men ein­ge­setzt sind, mit­zuzählen sind (vgl. BAG vom 18.10.2011 - 1 AZR 335/10 in NZA 2012, 221). Der 7. Se­nat hat ent­schie­den, dass im Ent­lei­her­be­trieb re­gelmäßig beschäftig­te Leih­ar­beit­neh­mer bei der Größe des Be­triebs­ra­tes gemäß § 9 Satz 1 Be­trVG grundsätz­lich zu berück­sich­tig­ten sind (vgl. BAG vom 13.03.2013 - 7 ABR 69/11 in NZA 2013, 789) und dass auf Stamm­ar­beitsplätzen ein­ge­setz­te wahl­be­rech­tig­te Leih­ar­beit­neh­mer bei dem für das Wahl­ver­fah­ren maßgeb­li­chen Schwel­len­wert des § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Mit­bestG mit­zuzählen sind (vgl. BAG vom 04.11.2015 - 7 ABR 42/13 in NZA 2016, 559).
68 Sämt­li­che der auf­geführ­ten Ent­schei­dun­gen las­sen sich auf die hier zu ent­schei­den­de Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­rech­nung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl im Sin­ne von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG mit­zu­rech­nen sind, aber nicht über­tra­gen (vgl. ge­gen die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG: ErfK/Kiel § 17 KSchG Rd­nr. 6; KR - Wei­gand § 17 KSchG Rd­nr. 44; Dorn­busch/Fi­scher­mei­er/Löwisch - Le­schnig § 17 KSchG Rd­nr. 9; Ba­der/Bram - Suckow § 17 KSchG Rd­nr. 26; Kitt­ner/Däubler - Dei­nert § 17 KSchG Rd­nr. 12; Haas in NZA 2013, 294; Hau­fe Pra­xis­kom­men­tar zum KSchG - Lembke/Ober­win­ter § 17 KSchG Rd­nr. 60; Lembke/Lud­wig in FA 2015, 350. Für ei­ne Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG dem­ge­genüber: APS - Moll § 17 KSchG Rd­nr. 18a; NK-GA/Bo­em­ke § 17 KSchG Rd­nr. 29; Fuhl­rott/Fa­bri­ti­us in NZA 2014, 122).
69 § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG spricht von "Ar­beit­neh­mern". Dies lässt so­wohl ein Verständ­nis zu, wo­nach es sich um "ei­ge­ne" Ar­beit­neh­mer des Be­triebs­in­ha­bers han­deln muss, als auch ein sol­ches, dem­zu­fol­ge sämt­li­che Ar­beit­neh­mer zählen, die in den Be­trieb ein­ge­glie­dert und dort in Wei­sungs­abhängig­keit vom Be­triebs­in­ha­ber tätig sind, un­abhängig da­von, ob sie zum Be­triebs­in­ha­ber selbst in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ste­hen (vgl. BAG vom 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 a.a.O.). Wäre das zu­letzt ge­nann­te Verständ­nis zu­tref­fend, wären "in der Re­gel beschäftig­te" Leih­ar­beit­neh­mer mit­zuzählen. Auch die­se sind Ar­beit­neh­mer, sind in den Be­trieb des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert und dort die­sem ge­genüber wei­sungs­ge­bun­den tätig (vgl. BAG vom 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 a.a.O.; BAG vom 18.10.2011 - 1 AZR 335/10 a.a.O.; BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 45/99 in BB 2001, 98).
70 Die Ent­schei­dun­gen des 1., 2. und 7. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind nicht all­ge­mein über­trag­bar, da sie dar­auf be­ru­hen, dass der Wort­laut der je­wei­li­gen Schwel­len­wert­re­ge­lung an­hand des Sin­nes und Zwe­ckes des je­wei­li­gen Schwel­len­wer­tes aus­ge­legt wor­den ist (vgl. BAG vom 04.11.2015 - 7 ABR 42/13 a.a.O. Rd­nr. 29; BAG vom 13.03.2013 - 7 ABR 69/11 a.a.O. Rd­nr. 21 und 29; BAG vom 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 a.a.O. Rd­nr. 20; BAG vom 18.10.2011 - 1 AZR 335/10 a.a.O. Rd­nr. 17). Der Sinn der je­wei­li­gen Schwel­len­wert­re­ge­lun­gen, wel­che von dem 1., 2. und 7. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in den oben ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen ge­prüft wor­den sind, sprach dafür, dass Leih­ar­beit­neh­mer bei der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl mit­zuzählen wa­ren. Ein be­stimm­ter vom Ge­setz­ge­ber in­ner­halb ei­nes Ge­set­zes­wer­kes ver­wand­ter Be­griff kann im je­wei­li­gen Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang aber un­ter­schied­li­che Be­deu­tung ha­ben (vgl. BAG vom 04.11.2015 - 7 ABR 42/13 a.a.O. Rd­nr. 29; BAG vom 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 a.a.O. Rd­nr. 14; BAG vom 18.10.2011 - 1 AZR 335/10 a.a.O. Rd­nr. 19). Die Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei den Schwel­len­wer­ten zu berück­sich­ti­gen sind, lässt sich da­mit nicht all­ge­mein, son­dern nur be­zo­gen auf den je­wei­li­gen Schwel­len­wert und sei­nes Re­ge­lungs­sin­nes und Re­ge­lungs­zwe­ckes ent­schei­den (vgl. BAG vom 04.11.2015 - 7 ABR 42/13 a.a.O. Rd­nr. 30).
71 b) Der Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG spricht nicht dafür, dass Leih­ar­beit­neh­mer bei der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl mit­zuzählen sind.
72 aa) § 17 KSchG ver­folgt in ers­ter Li­nie ar­beits­markt­po­li­ti­sche Zie­le. Die Bun­des­agen­tur für Ar­beit soll in die La­ge ver­setzt wer­den, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­hin­dern oder sich recht­zei­tig auf be­vor­ste­hen­de Ent­las­sun­gen größeren Um­fangs ein­zu­stel­len. Ihr soll die Möglich­keit eröff­net wer­den, frühzei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­mark­tes ein­zu­lei­ten, in­dem sie für an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gun­gen oder für Um­schu­lun­gen der zu Ent­las­sen­den sorgt (vgl. BAG vom 20.01.2016 - 6 AZR 601/14 in NZA 2016, 490; BAG vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 in NZA 2013, 966; BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 in NZA 2012, 1029; BAG vom 18.01.2012 - 6 AZR 407/10 in NZA 2012, 817).
73 § 17 KSchG be­zweckt aber auch den in­di­vi­du­al­recht­li­chen Schutz des Ar­beit­neh­mers vor dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung. Denn mit § 17 KSchG wird die Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie 98/95/EG vom 20.07.1998 um­ge­setzt. Die­se will aber un­ter an­de­rem auch den in­di­vi­du­al­recht­li­chen Schutz der Ar­beit­neh­mer im Fal­le von Ent­las­sun­gen wah­ren (vgl. BAG vom 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 in NZA 2013, 966; BAG vom 11.03.1999 - 2 AZR 461/98 in NZA 1999, 761; EuGH vom 12.10.2004 C-55/02 in NZA 2004, 1265; EuGH vom 17.12.1998 C-250/97 in Slg. 1998, 8737; APS/Moll § 17 KSchG Rd­nr. 12; ErfK/Kiel § 17 KSchG Rd­nr. 2).
74 Darüber hin­aus hat § 17 KSchG auch ei­nen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz­zweck, in dem er mit § 17 Abs. 2 KSchG und dem dort ge­re­gel­ten Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren auch die Mit­wir­kung des Be­triebs­ra­tes ab­si­chert (vgl. APS/Moll § 17 KSchG Rd­nr. 11; ErfK/Kiel § 17 KSchG Rd­nr. 4).
75
76 bb) Die un­ter aa) be­schrie­be­nen Schutz­zwe­cke des § 17 KSchG führen da­zu, dass un­ter den Ar­beit­neh­mer­be­griff des § 17 KSchG nur die ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer des Ar­beit­ge­bers und nicht die zusätz­lich beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer fal­len können.
77 Der ar­beits­markt­po­li­ti­sche Zweck, die Ar­beits­ver­wal­tung durch die An­zei­ge der be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen in die La­ge zu ver­set­zen, sich auf die zu tref­fen­den Maßnah­men vor­zu­be­rei­ten, ge­bie­tet nicht die Ein­be­zie­hung von Leih­ar­beit­neh­mern. Denn es ist nicht ab­zu­se­hen, dass es bei ei­ner Ent­las­sungs­wel­le im Ent­lei­her­be­trieb über­haupt zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Leih­ar­beit­neh­mers mit dem Ver­lei­her kommt. Selbst wenn im Rah­men des Stel­len­ab­baus bei dem Ent­lei­her der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern be­en­det wird, be­steht der Ar­beits­ver­trag zum Ver­lei­her fort und kann nicht oh­ne wei­te­res vom Ver­lei­her be­triebs­be­dingt gekündigt wer­den, da es ge­ra­de zu dem Be­triebs­ri­si­ko des Ver­lei­hers gehört, für den Leih­ar­beit­neh­mer neue Ein­satzmöglich­kei­ten zu fin­den (vgl. BAG vom 18.05.2006 - 2 AZR 412/05 in DB 2006, 1962). Der Leih­ar­beit­neh­mer gehört al­so nicht zu der von der Ar­beits­ver­wal­tung demnächst zu be­treu­en­den Grup­pe der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer.
78 Da der Ar­beits­ver­trag des Leih­ar­beit­neh­mers mit dem Ver­lei­her nicht zwin­gend we­gen der Ent­las­sun­gen bei dem Ent­lei­her be­en­det wird und bei An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auch nicht oh­ne wei­te­res be­en­det wer­den kann, er­for­dert auch der in­di­vi­du­al­recht­li­che Schutz­zweck des § 17 Abs. 1 KSchG, den Schutz des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers bei Mas­sen­ent­las­sun­gen zu verstärken, nicht die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern im Rah­men der Zah­len­staf­fel des § 17 Abs. 1 KSchG.
79 Auch der drit­te be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­zweck des § 17 KSchG, die Ein­bin­dung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter im Fal­le weit­rei­chen­der Per­so­nal­maßnah­men si­cher­zu­stel­len, da­mit sie die Möglich­kei­ten der Ver­mei­dung oder Ab­mil­de­rung von Ent­las­sun­gen mit dem Ar­beit­ge­ber erörtern können, führt zu kei­nem an­de­rem Er­geb­nis. Die Ent­las­sung im Sin­ne der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie zielt gemäß Art. 1 Abs. 1 letz­ter Abs. RL 98/95 EG auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­tra­ges des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers ab. Bei Ent­las­sun­gen im Ent­lei­her­be­trieb kommt es aber selbst dann nicht zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­tra­ges des Leih­ar­beit­neh­mers, wenn der Per­so­nal­ab­bau die Be­en­di­gung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb zur Fol­ge hat. Die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter im Ent­lei­her­be­trieb müssen da­her im Hin­blick auf die Leih­ar­beit­neh­mer nicht die Möglich­kei­ten der Ver­mei­dung oder Ab­mil­de­rung von Ent­las­sun­gen mit dem Ent­lei­her be­ra­ten. Dem­ent­spre­chend ist der Ent­lei­her­be­triebs­rat in wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten nicht für die Auf­stel­lung ei­nes So­zi­al­plans zu­guns­ten der Leih­ar­beit­neh­mer zuständig.
80 Auch ei­ne dif­fe­ren­zier­te Be­trach­tungs­wei­se, wo­nach die Leih­ar­beit­neh­mer nur bei der Be­triebs­größe des Ent­lei­her­be­trie­bes, nicht hin­ge­gen bei der Zahl der Ent­las­sun­gen berück­sich­tigt wer­den, über­zeugt nicht. Denn je größer der Be­trieb ist, des­to höher muss die Zahl der Ent­las­sun­gen sein, da­mit die Pflich­ten des § 17 KSchG aus­gelöst wer­den. Würde man Leih­ar­beit­neh­mer bei der Ent­lei­her­be­triebs­größe mitzählen, aber bei den Ent­las­sun­gen nicht, würde das letzt­lich dem Schutz­zweck des § 17 KSchG wi­der­spre­chen.
81 III.Als un­ter­lie­gen­de Par­tei hat die Be­klag­te gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 525, 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­strei­tes zu ¾ zu tra­gen. So­weit die Kläge­rin in dem Kam­mer­ter­min vom 08.09.2016 die Be­ru­fung we­gen des Beschäfti­gungs­an­tra­ges zurück­ge­nom­men hat, hat sie ¼ der Kos­ten des Rechts­strei­tes gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO in Ver­bin­dung mit § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG zu tra­gen.
82 IV.Die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt war für die Be­klag­te gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG mit Blick auf die grundsätz­li­che Be­deu­tung der dem Rechts­streit zu­grun­de­lie­gen­den Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG mit­zuzählen sind, zu­zu­las­sen.
83 RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG
84 Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei
85 R E V I S I O N
86 ein­ge­legt wer­den.
87 Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
88 Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim
89 Bun­des­ar­beits­ge­richt
90 Hu­go-Preuß-Platz 1
91 99084 Er­furt
92 Fax: 0361-2636 2000
93 ein­ge­legt wer­den.
94 Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
95 Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:
96 1.Rechts­anwälte,
97 2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
98 3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.
99 In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.
100 Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.
101 Bezüglich der Möglich­keit elek­tro­ni­scher Ein­le­gung der Re­vi­si­on wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I Sei­te 519) ver­wie­sen.
102 * ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

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