HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

So­zi­al­aus­wahl

In­for­ma­tio­nen zum The­ma So­zi­al­aus­wahl: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Zwei Gruppen von je drei Arbeitnehmern mit Helm, Bekleidung der beiden Gruppen unterschiedlich

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, un­ter wel­chen Um­stän­den Ar­beit­ge­ber ei­ne So­zi­al­aus­wahl durch­füh­ren müs­sen, wie dies zu ge­sche­nen hat und wel­che Ar­beit­neh­mer im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind.

Au­ßer­dem fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, ob be­son­ders ge­schütz­te Ar­beit­neh­mer in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind, wel­che Ar­beit­neh­mer der Ar­beit­ge­ber aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­neh­men kann, ob ei­ne Bes­ser­stel­lung äl­te­rer Ar­beit­neh­mer bei der So­zi­al­aus­wahl heu­te noch zu­läs­sig ist und wel­che Fol­gen Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl ha­ben.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wann müssen Ar­beit­ge­ber ei­ne So­zi­al­aus­wahl durchführen?

Ei­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung muss sich an § 1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) mes­sen las­sen, d.h. sie muss "so­zi­al ge­recht­fer­tigt" sein, wenn der gekündig­te Ar­beit­neh­mer un­ter das KSchG fällt. Das wie­der­um ist der Fall,

  • wenn das Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung be­reits länger als sechs Mo­na­te be­stan­den hat (§ 1 Abs.1 KSchG), und
  • wenn im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind (§ 23 Abs.1 KSchG).

Un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, können Sie un­ter dem Stich­wort „Kündi­gung - Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung“ nach­le­sen. Zu die­sen Vor­aus­set­zun­gen gehört un­ter an­de­rem, dass der Ar­beit­ge­ber bei der So­zi­al­aus­wahl kei­ne Feh­ler ge­macht hat.

Aus den Vor­ga­ben des KSchG er­gibt sich, dass ei­ne So­zi­al­aus­wahl im­mer dann durch­zuführen ist, wenn fol­gen­de Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind:

  • Der oder die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer fal­len un­ter das KSchG.
  • Der Ar­beit­ge­ber möch­te ei­ne oder meh­re­re or­dent­li­che Kündi­gung(en) aus be­triebs­be­ding­ten Gründen aus­spre­chen.
  • Es gibt mehr "Kündi­gungs­kan­di­da­ten" als ge­plan­te Kündi­gun­gen.

BEISPIEL: Ei­ne Ein­zel­han­dels­fir­ma beschäftigt in drei Ham­bur­ger Fi­lia­len je­weils sie­ben Fach­verkäufer, zwei Kun­den­be­ra­ter für spe­zi­el­le Pro­duk­te und ei­nen Fi­li­al­lei­ter, ins­ge­samt da­her 30 Ar­beit­neh­mer. Die Ar­beit­neh­mer wer­den je nach Be­darf mal in der ei­nen, mal in der an­de­ren Fi­lia­le ein­ge­setzt. Die Fir­men­zen­tra­le ent­schei­det, dass ei­ne der drei Fi­lia­len ge­schlos­sen wer­den soll. Auf­grund die­ser Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung fal­len zehn Ar­beitsplätze weg, und zwar in der zu schließen­den Fi­lia­le.

In die­sem Bei­spiel könn­te die Fir­men­zen­tra­le nicht ein­fach die­je­ni­gen zehn Ar­beit­neh­mer kündi­gen, die zum Zeit­punkt der Sch­ließung zufällig ge­ra­de in der ge­schlos­se­nen Fi­lia­le ar­bei­ten. Viel­mehr ist ei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­zu­neh­men, denn es gibt 30 Kündi­gungs­kan­di­da­ten und zehn ge­plan­te Ent­las­sun­gen.

Wann ist aus­nahms­wei­se kei­ne So­zi­al­aus­wahl not­wen­dig?

Wie das obi­ge Bei­spiel zeigt, setzt die So­zi­al­aus­wahl im­mer vor­aus, dass es mehr Kündi­gungs­kan­di­da­ten als ge­plan­te be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen gibt. Es kommt aber vor, dass der Ar­beit­ge­ber Ein­zel­stel­len strei­chen möch­te und von die­ser Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung nur ein ein­zi­ger Ar­beits­platz be­trof­fen ist.

BEISPIEL: In ei­nem Be­trieb mit 50 Ar­beit­neh­mern gibt es ei­ne Ver­triebs­ab­tei­lung mit 15 Ver­triebs­kräften und mit ei­nem Ver­triebs­lei­ter, des­sen Auf­ga­ben gemäß Ar­beits­ver­trag al­lein in der Über­wa­chung und An­lei­tung der 15 Ver­triebs­kräfte be­ste­hen. Der Ar­beit­ge­ber be­sch­ließt aus Kos­ten­gründen, die Ver­triebs­lei­ter­stel­le zu strei­chen, so dass die 15 Ver­triebs­mit­ar­bei­ter künf­tig di­rekt ei­nem der drei Geschäftsführer un­ter­stellt sind.

In die­sem Bei­spiels­fall ist der Ver­triebs­lei­ter mit kei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer des Be­triebs ver­gleich­bar, denn die ihm un­ter­stell­ten Ver­triebs­kräfte ste­hen auf ei­ner an­de­ren Ebe­ne der be­trieb­li­chen Hier­ar­chie. Auch mit an­de­ren Führungs­kräften ist er nicht ver­gleich­bar, denn sei­ne Auf­ga­ben sind gemäß Ar­beits­ver­trag al­lein auf die Ver­triebs­ab­tei­lung be­zo­gen.

Ein an­de­res Bei­spiel für be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen, bei de­nen die So­zi­al­aus­wahl kei­ne Rol­le spielt, ist die kom­plet­te Be­triebs­sch­ließung, bei der die ge­sam­te Be­leg­schaft ent­las­sen wird. In sol­chen Fällen ist kei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­zu­neh­men, d.h. § 1 Abs.3 KSchG hilft dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer nichts.

Auf wel­che so­zia­len Merk­ma­le kommt es bei der So­zi­al­aus­wahl an?

Die vier Ge­sichts­punk­te, auf die es bei der So­zi­al­aus­wahl an­kommt, wer­den in § 1 Abs.3 Satz 1 KSchG ge­nannt. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Ist ei­nem Ar­beit­neh­mer aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen im Sin­ne des Ab­sat­zes 2 gekündigt wor­den, so ist die Kündi­gung trotz­dem so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl des Ar­beit­neh­mers die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Le­bens­al­ter, die Un­ter­halts­pflich­ten und die Schwer­be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat."

Da­bei gilt: Der Schutz im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl ist stärker

  • je länger man dem Be­trieb an­gehört,
  • je älter man ist,
  • wenn man (mehr) ge­setz­li­che Un­ter­halts­pflich­ten (als an­de­re) hat, und
  • wenn man schwer­be­hin­dert ist.

Wie ist die So­zi­al­aus­wahl durch­zuführen?

Die So­zi­al­aus­wahl ist in drei Schrit­ten durch­zuführen:

Schritt eins: Fest­stel­lung der Ar­beit­neh­mer, die auf der­sel­ben be­trieb­li­chen Ebe­ne ar­bei­ten und da­her un­ter­ein­an­der aus­ge­tauscht wer­den können. Sie sind ho­ri­zon­tal ver­gleich­bar.

BEISPIEL: Ei­ne Ein­zel­han­dels­fir­ma beschäftigt in drei Ham­bur­ger Fi­lia­len je­weils sie­ben Fach­verkäufer, zwei Kun­den­be­ra­ter für spe­zi­el­le Pro­duk­te und ei­nen Fi­li­al­lei­ter, ins­ge­samt da­her 30 Ar­beit­neh­mer. Zehn Ar­beit­neh­mer müssen ge­hen, weil ei­ne der drei Fi­lia­len ge­schlos­sen wer­den soll.

Hier sind ho­ri­zon­tal ver­gleich­bar die Grup­pe der Fach­verkäufer (je sie­ben Verkäufer in drei Fi­lia­len = 21 Fach­verkäufer), zwei­tens die Grup­pe der Kun­den­be­ra­ter für spe­zi­el­le Pro­duk­te (je zwei Be­ra­ter in drei Fi­lia­len = sechs Kun­den­be­ra­ter) und schließlich die Grup­pe der drei Fi­li­al­lei­ter. Die So­zi­al­aus­wahl ist in je­der Grup­pe für sich vor­zu­neh­men, d.h. in­ner­halb der ho­ri­zon­tal ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer.

Schritt zwei: Die An­gehöri­gen je­der Grup­pe der mit­ein­an­der ho­ri­zon­tal ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer sind mit Hil­fe der ge­setz­li­chen So­zi­al­aus­wahl-Kri­te­ri­en (Be­triebs­zu­gehörig­keit, Al­ter, Un­ter­halts­pflich­ten, Schwer­be­hin­de­rung) in ei­ne Rang­ord­nung nach der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit zu brin­gen. Bei größeren Grup­pen wie hier im Bei­spiel der Ham­bur­ger Ein­zel­han­dels­fir­ma muss man ein we­nig "rech­nen":

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber legt z.B. fest, dass man pro Jahr der Be­triebs­zu­gehörig­keit zwei Punk­te erhält, pro Le­bens­jahr ei­nen Punkt, pro un­ter­halts­be­rech­tig­tem Kind zehn Punk­te und bei Vor­lie­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung pro Grad der Be­hin­de­rung 0,2 Punk­te. Ist ein Ar­beit­neh­mer zum Zeit­punkt der Kündi­gung 50 Jah­re alt und seit 25 Jah­ren im Be­trieb beschäftigt, hat er für zwei un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der zu sor­gen und ist er schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von 50, so lässt sich der Grad sei­ner Schutz­bedürf­tig­keit mit 140 Punk­ten an­ge­ben: 50 Punk­te gibt es für das Al­ter, wei­te­re (25 Jah­re x 2 =) 50 Punk­te für die lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit, 20 Punk­te ma­chen die bei­den Kin­der aus und für den GdB von 50 gibt es wei­te­re (0,2 x 50 =) 10 Punk­te, macht zu­sam­men 140 Punk­te.

Wie der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner sol­chen "Punk­te­wirt­schaft" verfährt, ist durch § 1 Abs.3 KSchG nicht vor­ge­ge­ben. So könn­te man im obi­gen Bei­spiel das Al­ter auch ge­rin­ger ge­wich­ten und/oder die Un­ter­halts­pflich­ten höher be­wer­ten, oh­ne dass dies ge­gen § 1 Abs.3 KSchG ver­s­toßen würde. Wich­tig ist nur, dass im Er­geb­nis die An­gehöri­gen je­der ho­ri­zon­tal ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer­grup­pe in ei­ne kla­re Rang­fol­ge nach ih­rer so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit ge­bracht wer­den. Denn da­mit lässt sich ra­tio­nal ent­schei­den, wer ge­hen muss, nämlich im obi­gen Bei­spiel die sie­ben Fach­verkäufer mit der ge­rings­ten Punk­te­zahl, die zwei Kun­den­be­ra­ter mit den we­nigs­ten Punk­ten und auch von den drei Fi­li­al­lei­tern wie­der­um der­je­ni­ge, der den ge­rings­ten Punk­te­wert vor­wei­sen kann.

Schritt drei: Zu­letzt ist zu über­le­gen, ob viel­leicht ein­zel­ne Leis­tungs­träger von der So­zi­al­aus­wahl aus­zu­neh­men sind. Grund­la­ge von die­ser Her­aus­nah­me ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer aus der So­zi­al­aus­wahl ist § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG. Da­nach sind Ar­beit­neh­mer nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, wenn ih­re Wei­ter­beschäfti­gung

  • we­gen ih­rer Kennt­nis­se, oder
  • we­gen ih­rer Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder
  • zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes

im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.

Wel­che Ar­beit­neh­mer sind im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl ho­ri­zon­tal mit­ein­an­der ver­gleich­bar?

In die So­zi­al­aus­wahl sind Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die im We­ge der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sung mit­ein­an­der aus­tausch­bar sind. Das sind die ho­ri­zon­tal ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer. In der Pra­xis wird hier in Zwei­felsfällen z.B. da­nach ge­fragt, wel­che Ar­beit­neh­mer sich ge­gen­sei­tig in Fällen von Krank­heit oder während ei­nes Ur­laubs ver­tre­ten.

BEISPIEL: Ei­ner von sechs Ser­vice­mit­ar­bei­tern wird zum Ser­vice­lei­ter befördert und erhält da­her ei­nen geänder­ten Ar­beits­ver­trag, der ihm ne­ben ei­nem höhe­ren Ge­halt auch aus­drück­lich die Tätig­keit ei­nes Ser­vice­lei­ters mit Wei­sungs­be­fug­nis ge­genüber den ihm un­ter­stell­ten „gewöhn­li­chen“ Ser­vice­kräften ga­ran­tiert. Ein Jahr nach der Beförde­rung be­sch­ließt der Ar­beit­ge­ber, die Stel­le des Ser­vice­lei­ters zu strei­chen und des­sen Auf­ga­ben di­rekt von ei­nem der drei Geschäftsführer (mit-)er­le­di­gen zu las­sen.

Der Ser­vice­lei­ter kann sich ge­genüber ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung nicht dar­auf be­ru­fen, dass er im Ver­gleich zu den fünf ver­blei­ben­den Ser­vice­kräften in höhe­rem Maße so­zi­al schutz­bedürf­tig ist, denn mit den Ser­vice­kräften ist er nicht ho­ri­zon­tal ver­gleich­bar. Denn der Ar­beit­ge­ber könn­te ihm nicht per Wei­sung die Ar­bei­ten ei­nes „ein­fa­chen“ Ser­vice­mit­ar­bei­ters zu­wei­sen, da der Ar­beits­ver­trag des Ser­vice­lei­ters ei­nen sol­chen Ar­beits­ein­satz aus­sch­ließt.

An­ders als klar fest­ge­leg­te ar­beits­ver­trag­li­che Gren­zen der Wei­sungs­be­fug­nis „nach un­ten hin“ ist es bei ei­ner nur fak­tisch bes­se­ren Qua­li­fi­ka­ti­on. Sie steht der ho­ri­zon­ta­len Ver­gleich­bar­keit mit schlech­ter qua­li­fi­zier­ten Kol­le­gen nicht ent­ge­gen, falls der bes­ser qua­li­fi­zier­te Ar­beit­neh­mer so­zi­al schutz­bedürf­ti­ger ist und da­her bei An­wen­dung der vier So­zi­al­aus­wahl-Kri­te­ri­en sein Ar­beits­verhält­nis be­hal­ten darf.

BEISPIEL: Der dienstältes­te von sechs Ver­triebs­mit­ar­bei­tern er­le­digt seit Jah­ren hauptsächlich Auf­ga­ben der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, d.h. er plant die an­fal­len­den Ar­bei­ten und teilt sei­ne Kol­le­gen zu den Ar­bei­ten ein. Außer­dem kann er auf­grund be­son­de­rer Zu­satz­qua­li­fi­ka­tio­nen spe­zi­el­le Pro­duk­te be­treu­en, mit de­nen sich sei­ne Kol­le­gen nicht so gut aus­ken­nen. Ei­nen be­son­de­ren Ar­beits­ver­trag als Ver­triebs­lei­ter hat er nicht. Auf­grund sei­ner be­ruf­li­chen Er­fah­run­gen könn­te er je­der­zeit die Auf­ga­ben sei­ner fünf Kol­le­gen über­neh­men, doch wären die­se um­ge­kehrt mit sei­nen Ar­beits­auf­ga­ben über­for­dert.

Sol­len in die­sem Bei­spiel auf­grund geänder­ter be­trieb­li­cher Abläufe drei der sechs Ver­triebs­mit­ar­bei­ter gekündigt wer­den und ist der Dienstältes­te so­zi­al am schutz­bedürf­tigs­ten, ist er in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, da ihm die Auf­ga­ben der drei we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen (und da­her zu kündi­gen­den) Kol­le­gen über­tra­gen wer­den könn­ten. Dass die so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen Kol­le­gen sei­ne Auf­ga­ben nicht über­neh­men könn­ten, lässt die ho­ri­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit al­ler sechs Ver­triebs­mit­ar­bei­ter nicht ent­fal­len. Denn wenn ein so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­ger Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis ei­ner So­zi­al­aus­wahl ge­hen muss, spielt es kei­ne Rol­le, ob er auch die Auf­ga­ben ei­nes Ar­beit­neh­mers über­neh­men könn­te, der bleibt.

Sind Ar­beit­neh­mer mit be­son­de­rem Kündi­gungs­schutz in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen?

Ar­beit­neh­mer, die als Be­triebs­rats­mit­glie­der ge­gen or­dent­li­che Kündi­gun­gen in erhöhtem Maße geschützt sind, Schwan­ge­re und jun­ge Mütter bis zum vier­ten Mo­nat nach der Ent­bin­dung und schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer sind im All­ge­mei­nen nicht in die So­zi­al­aus­wahl mit ein­zu­be­zie­hen. Das gilt auch für an­de­re or­dent­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer, d.h. für Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis durch Vor­schrif­ten des Son­derkündi­gungs­schut­zes in ge­stei­ger­ter Wei­se ge­gen or­dent­li­che Kündi­gun­gen geschützt ist.

Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber da­zu be­rech­tigt, auch schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, d.h. er kann das tun, muss es aber nicht. Wenn er schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer in die So­zi­al­aus­wahl mit ein­be­zie­hen möch­te, braucht er die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zu der Kündi­gung des Schwer­be­hin­der­ten. Und bei der So­zi­al­aus­wahl muss er dann die Schwer­be­hin­de­rung gemäß § 1 Abs.3 KSchG zu­guns­ten des Schwer­be­hin­der­ten berück­sich­ti­gen.

Um die So­zi­al­aus­wahl nicht übermäßig kom­pli­ziert zu ma­chen, ent­schei­den sich Ar­beit­ge­ber oft da­zu, sie nur un­ter Ein­be­zie­hung von Ar­beit­neh­mern durch­zuführen, die kei­nen Son­derkündi­gungs­schutz ge­nießen.

Neh­men Ar­beit­neh­mer während der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses an der So­zi­al­aus­wahl teil?

Nein, sol­che Ar­beit­neh­mer sind nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, da sie sich gemäß § 1 Abs1. KSchG nicht auf den Kündi­gungs­schutz nach dem KSchG be­ru­fen können. Wenn sie von ei­nem ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau be­trof­fen sind, d.h. als „Kündi­gungs­kan­di­da­ten“ an­zu­se­hen sind, muss der Ar­beit­ge­ber erst ein­mal sie kündi­gen.

Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ist da­bei nicht er­for­der­lich. Der Gekündig­te kann sich da­her nicht dar­auf be­ru­fen, dass an­de­re, schon länger als sechs Mo­na­te beschäftig­te Kol­le­gen so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­tig sei­en als er.

Hilft die Be­reit­schaft, not­falls schlech­te­re Ar­beits­be­din­gun­gen zu ak­zep­tie­ren, bei der So­zi­al­aus­wahl?

In dem obi­gen Bei­spiel des Ser­vice­mit­ar­bei­ters, der erst zum Ser­vice­lei­ter befördert wur­de und später be­triebs­be­dingt gekündigt wur­de, liegt es für den Be­trof­fe­nen na­he, zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung sei­ne frühe­re Auf­ga­be als ein­fa­cher Ser­vice­mit­ar­bei­ter wie­der zu über­neh­men. Im­mer­hin hat er ja bis vor ei­nem Jahr die­se Ar­beit er­le­digt und könn­te da­her je­der­zeit wie­der „zurück ins Glied tre­ten“.

Durch die Erklärung, zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung not­falls wie­der ei­ne Stu­fe nach un­ten zurück­zu­ge­hen, können Ar­beit­neh­mer bei ei­ner auf sie zu­kom­men­den be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung den Um­kreis der mit ih­nen ver­gleich­ba­ren Kol­le­gen nicht er­wei­tern.

Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se würde nämlich die Plan­bar­keit der So­zi­al­aus­wahl und da­mit der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen für den Ar­beit­ge­ber zu­nich­te ma­chen. Außer­dem würde ei­ne sol­che recht­li­che Op­ti­on zu ei­nem Ver­drängungs­wett­be­werb in­ner­halb der Be­leg­schaft von oben nach un­ten führen.

Was heißt Be­triebs­be­zo­gen­heit der So­zi­al­aus­wahl?

Die Aus­wahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer ist in­ner­halb des Be­triebs vor­zu­neh­men, in dem be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen an­ste­hen.

Die­se Be­triebs­be­zo­gen­heit der So­zi­al­aus­wahl führt manch­mal da­zu, dass der Um­kreis der in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mer er­wei­tert wird. Wenn der Ar­beit­ge­ber z.B. vor­hat, die Ar­beit­neh­mer ei­ner be­stimm­ten Be­triebs­ab­tei­lung zu ent­las­sen, muss er die mit ih­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des ge­sam­ten Be­triebs in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zie­hen.

An­de­rer­seits ist die So­zi­al­aus­wahl nicht un­ter­neh­mens­be­zo­gen vor­zu­neh­men.

BEISPIEL: Ein deutsch­land­weit täti­ges Un­ter­neh­men will sei­nen Münche­ner Be­trieb schließen. Die dort von der Ent­las­sung be­droh­ten alt­ge­dien­ten Ar­beit­neh­mer können sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass sie so­zi­al schutz­bedürf­ti­ger sind als ei­ni­ge Ar­beit­neh­mer, die das Un­ter­neh­men erst vor kur­zem in sei­nem Ber­li­ner Be­trieb ein­ge­stellt hat.

Ist die Bes­ser­stel­lung älte­rer Ar­beit­neh­mer bei der So­zi­al­aus­wahl ei­ne un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung jünge­rer Ar­beit­neh­mer?

Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­bie­tet Dis­kri­mi­nie­run­gen von Ar­beit­neh­mern we­gen ih­res Al­ters, d.h. sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te al­ters­be­ding­te Be­nach­tei­li­gun­gen (§ 1 AGG). Und da sich älte­re Ar­beit­neh­mer bei der So­zi­al­aus­wahl bes­ser ste­hen als jünge­re, fragt sich, ob das nicht auf ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung der jünge­ren Kol­le­gen hin­ausläuft. Denn zu der Bes­ser­stel­lung we­gen des höhe­ren Le­bens­al­ters kommt wei­ter hin­zu, dass älte­re Ar­beit­neh­mer meist auch ei­ne länge­re Be­triebs­zu­gehörig­keit vor­wei­sen können, was den pri­vi­le­gie­ren­den Ef­fekt ei­nes ho­hen Al­ters noch verstärkt.

Die­se Fra­gen stel­len sich trotz § 2 Abs.4 AGG, wo­nach für Kündi­gun­gen „aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ gel­ten. Denn die Ar­beits­ge­rich­te und ju­ris­ti­schen Au­to­ren sind sich (mitt­ler­wei­le) ei­nig, dass die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG und der Gleich­be­hand­lungs-Richt­li­nie 2000/78/EG auch im Kündi­gungs­schutz­recht be­ach­tet wer­den müssen.

Vor die­sem Hin­ter­grund wird von ei­ni­gen Au­to­ren die tra­di­tio­nel­le Be­gründung für ei­nen bes­se­ren Kündi­gungs­schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer in­fra­ge ge­stellt - dass älte­re Men­schen nämlich (an­geb­lich) größere Schwie­rig­kei­ten als jünge­re ha­ben, ei­ne neue An­stel­lung zu fin­den. Macht man die­se Vor­aus­set­zung nicht (mehr) mit, müss­te man das Le­bens­al­ter und viel­leicht auch die Be­triebs­zu­gehörig­keit bei der So­zi­al­aus­wahl viel schwächer als bis­her ge­wich­ten. Denk­bar wäre es auch, das Le­bens­al­ter über­haupt erst ab ei­nem höhe­ren Al­ter von z.B. 35 oder 40 Jah­ren zu berück­sich­ti­gen. Dann würde das Al­ter bei ei­ner So­zi­al­aus­wahl zwi­schen Ar­beit­neh­mern zwi­schen 18 und 35 oder 40 Jah­ren gar kei­ne Rol­le spie­len, denn schließlich ha­ben in die­ser Al­ters­grup­pe „älte­re“ Ar­beit­neh­mer (al­so z.B. 35-jähri­ge) kaum schlech­te­re Chan­cen auf dem Ar­beits­markt als ih­re „jünge­ren“ (25-jähri­gen) Kol­le­gen.

Die­se Vor­schläge ha­ben sich bis­her nicht durch­set­zen können. Nach herr­schen­der Mei­nung ist es recht­lich zulässig bzw. kei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung jünge­rer Ar­beit­neh­mer, wenn Ar­beit­ge­ber ein höhe­res Le­bens­al­ter ge­ne­rell, d.h. über al­le Al­ters­stu­fen hin­weg bei der So­zi­al­aus­wahl zu­guns­ten der älte­ren Ar­beit­neh­mer be­wer­ten. Für die herr­schen­de Mei­nung spricht, dass so grund­le­gen­de Ände­run­gen im Kündi­gungs­schutz­recht vom Ge­setz­ge­ber be­schlos­sen wer­den müss­ten. Das Ge­setz bzw. § 1 Abs.3 KSchG gibt nun ein­mal Al­ter und Be­triebs­zu­gehörig­keit als In­di­ka­to­ren für ei­ne höhe­re Schutz­bedürf­tig­keit vor. Und weil das al­les an­de­re als "of­fen­kun­dig falsch" ist, sind die Ge­rich­te an die­se ge­setz­li­che Vor­ga­be ge­bun­den.

Führt ein höhe­res Al­ter zu ge­rin­ge­rer Schutz­bedürf­tig­keit, wenn es mit dem An­spruch auf ei­ne Re­gel­al­ters­ren­te ver­bun­den ist?

Auch wenn man ent­spre­chend dem Ge­set­zes­wort­laut (§ 1 Abs.3 Satz 1 KSchG) an der all­ge­mei­nen Re­gel festhält, dass ein höhe­res Le­bens­al­ter mit ei­ner erhöhten so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit ver­bun­den ist, fragt sich doch, ob man nicht bei ren­ten­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern ei­ne Aus­nah­me von die­ser Re­gel ma­chen soll­te.

Denn wer in­fol­ge sei­nes vor­gerück­ten Le­bens­al­ters ei­ne Re­gel­al­ters­ren­te in An­spruch neh­men kann, wird von ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung nicht so hart ge­trof­fen wie jünge­re Kol­le­gen, die noch (lan­ge) nicht ren­ten­be­rech­tigt sind.

In die­sem Sin­ne hat das BAG die Be­deu­tung des Al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl ein­ge­schränkt bzw. so­gar zu­las­ten des ren­ten­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mers um­ge­kehrt: Wer An­spruch auf ei­ne Re­gel­al­ters­ren­te hat, ist bei der So­zi­al­aus­wahl im Hin­blick auf sein Al­ter we­ni­ger schutz­bedürf­tig als sei­ne noch nicht ren­ten­be­rech­tig­te jünge­re Kol­le­gen (BAG, Ur­teil vom 27.04.2017, 2 AZR 67/16, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/177 So­zi­al­aus­wahl und Al­ters­ren­te).

Was heißt So­zi­al­aus­wahl nach Al­ters­grup­pen?

Das Prin­zip der So­zi­al­aus­wahl führt da­zu, dass vor al­lem jünge­re Ar­beit­neh­mer mit nicht so lan­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit gekündigt wer­den. Dem­zu­fol­ge erhöht ei­ne größere Ent­las­sungs­wel­le das Durch­schnitts­al­ter der Be­leg­schaft.

Um das zu ver­hin­dern, er­laubt das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) die Bil­dung von Al­ters­grup­pen bei der So­zi­al­aus­wahl. Da­bei wer­den die Ver­gleichs­grup­pen der ho­ri­zon­tal mit­ein­an­der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer in Al­ters­grup­pen auf­ge­teilt, al­so z.B. in die Grup­pe der 21- bis 30-jähri­gen, die Grup­pe der 31- bis 40-jähri­gen usw. Die So­zi­al­aus­wahl fin­det dann nur in­ner­halb die­ser Al­ters­grup­pen statt, so dass das höhe­re Al­ter nur in­ner­halb der je­wei­li­gen Al­ters­grup­pe berück­sich­tigt wird.

Das führt da­zu, dass ein 51-jähri­ger Ar­beit­neh­mer gekündigt wer­den kann, weil er in­ner­halb sei­ner Grup­pe (der 51- bis 60-jähri­gen) ein "Ju­ni­or" ist, während ein 29jähri­ger blei­ben darf, da er älter ist als die meis­ten Ver­gleichs­ar­beit­neh­mer sei­ner Grup­pe, nämlich der 21- bis 30-jähri­gen. Ge­recht­fer­tigt wird die­se So­zi­al­aus­wahl nach Al­ters­grup­pen mit der ge­setz­li­chen Be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers, Ar­beit­neh­mer nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, wenn das "zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes" im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt (§ 1 Abs.3 Satz 2 KSchG).

Der na­he­lie­gen­de Ein­wand, dass da­mit das Al­ter als so­zia­les Schutz­kri­te­ri­um weit­ge­hend aus­ge­he­belt wird und älte­re Ar­beit­neh­mer letzt­lich dis­kri­mi­niert wer­den, wird vom BAG nicht ak­zep­tiert (BAG, Ur­teil vom 15.12.2011, 2 AZR 42/10, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/254 So­zi­al­aus­wahl und Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung). Ei­ne So­zi­al­aus­wahl mit Al­ters­grup­pen­bil­dung ist da­her wei­ter­hin recht­lich zulässig. Da­bei müssen die Al­ters­grup­pen al­ler­dings ei­ni­ger­maßen groß sein, d.h. die Bil­dung von "Al­ters­grup­pen" im 2,5-Jah­res­t­akt wäre un­zulässig.

Wel­che Fol­gen ha­ben Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl?

Das Ge­setz ver­langt vom Ar­beit­ge­ber kei­ne „per­fek­te So­zi­al­aus­wahl“. Viel­mehr will § 1 Abs.3 Satz 1 KSchG nur ver­hin­dern, dass der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer die vier So­zi­al­aus­wahl-Kri­te­ri­en „nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt“. Klei­ne­re Un­rich­tig­kei­ten bei der So­zi­al­aus­wahl sind da­her (je­den­falls theo­re­tisch)un­er­heb­lich und führen nicht zur Un­wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber will zwei von drei Stel­len strei­chen und nimmt da­zu ei­ne So­zi­al­aus­wahl zwi­schen fünf mit­ein­an­der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern vor. Ei­ner der Gekündig­ten ist 35 Jah­re alt. Er greift die Wirk­sam­keit der Kündi­gung mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an und be­ruft sich dar­auf, dass an sei­ner Stel­le ein 33 Jah­re al­ter Kol­le­ge hätte gekündigt wer­den müssen. In be­zug auf die an­de­ren So­zi­al­aus­wahl­kri­te­ri­en (Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halts­pflich­ten, Schwer­be­hin­de­rung) gibt es kei­nen Un­ter­schied zwi­schen ihm und dem nicht gekündig­ten Ar­beits­kol­le­gen.

Hier würde das BAG wohl ur­tei­len, dass der Un­ter­schied zwi­schen dem gekündig­ten und dem nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer so ge­ring ist, dass die So­zi­al­aus­wahl durch die Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­las­ten des ge­ra­de mal zwei Jah­re älte­ren Ar­beit­neh­mers nicht feh­ler­haft wird.

Vie­le Ar­beits­ge­rich­te und Lan­des­ar­beits­ge­rich­te würden das aber an­ders se­hen, d.h. sie würden den Er­mes­sens­spiel­raum, der dem Ar­beit­ge­ber bei der So­zi­al­aus­wahl ei­gent­lich zu­steht, nicht sehr ernst neh­men.

Was be­sagt die „Do­mi­no­theo­rie“?

Die Do­mi­no­theo­rie wur­de in ei­nem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom 18.10.1984 (2 AZR 543/83) ent­wi­ckelt und seit­dem lan­ge Jah­re vom BAG in ständi­ger Recht­spre­chung an­ge­wandt. Ihr Kern­satz lau­tet (BAG, a.a.O. Leit­satz 2):

"Wird meh­re­ren Ar­beit­neh­mern aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen zur sel­ben Zeit gekündigt, ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer da­ge­gen nicht, der er­heb­lich we­ni­ger hart von der Kündi­gung be­trof­fen wäre, so können sich al­le gekündig­ten Ar­beit­neh­mer auf die­sen Aus­wahl­feh­ler mit Er­folg be­ru­fen."

Soll heißen: Hat der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl von zum Bei­spiel 50 zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mern aus 100 mögli­chen „Kündi­gungs­kan­di­da­ten" ei­nen Ar­beit­neh­mer zu Un­recht auf den ret­ten­den Platz 48 ge­setzt, ob­wohl er bei rich­ti­ger An­wen­dung des Punk­te­sche­mas auf Platz 55 ge­setzt und da­her hätte gekündigt wer­den müssen, kann sich nicht nur der so­zi­al schutz­bedürf­tigs­te und da­her zu Un­recht auf Rang­num­mer 51 ge­setz­te Ar­beit­neh­mer auf die­sen Feh­ler be­ru­fen (d.h. auf sei­ne an sich rich­ti­ge bzw. „ret­ten­de“ Rang­num­mer 50), son­dern al­le (!) an­de­ren gekündig­ten Ar­beit­neh­mer, d.h. auch die­je­ni­gen, die auf Rang 52 bis 100 ge­setzt wur­den.

Die­se Be­trach­tungs­wei­se heißt "Do­mi­no­theo­rie", weil je­de fal­sche Po­si­tio­nie­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers bei der Rang­fol­gen­bil­dung da­zu führt, dass auch al­le nach­fol­gen­den Po­si­tio­nen als recht­lich falsch an­zu­se­hen sind, d.h. "um­kip­pen".

Für die Do­mi­no­theo­rie spricht, dass die So­zi­al­aus­wahl eben un­rich­tig war und man nach dem Ge­setz ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nur bei feh­ler­frei­er So­zi­al­aus­wahl hin­neh­men muss. Ge­gen die Do­mi­no­theo­rie spricht al­ler­dings, dass die "wei­ter un­ten" auf der Lis­te be­find­li­chen Ar­beit­neh­mer so oder so hätten gekündigt wer­den können, d.h. auch dann, wenn der Feh­ler bei der Rang­fol­gen­bil­dung "wei­ter oben" nicht un­ter­lau­fen wäre: Sie hätten in je­dem Fall zu we­nig So­zi­al­punk­te ge­habt, um ans ret­ten­de Ufer zu kom­men, d.h. ih­re Na­men hätten sich so oder so auf der Lis­te der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer be­fun­den.

Die Do­mi­no­theo­rie wur­de vom BAG mit Ur­teil vom 09.11.2006 (2 AZR 812/05) auf­ge­ge­ben (wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 06/19 Bun­des­ar­beits­ge­richt lo­ckert So­zi­al­aus­wahl bei Kündi­gun­gen.).

Seit­dem ver­hilft der Nach­weis ei­nes Feh­lers bei der Rang­fol­gen­bil­dung nur noch sol­chen Ar­beit­neh­mern zum Er­folg ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die durch die bei rich­ti­ger So­zi­al­aus­wahl ge­bo­te­nen Her­ab­stu­fung ei­nes Ar­beits­kol­le­gen nach oben ge­scho­ben wer­den, so dass sie persönlich das ret­ten­de Ufer er­rei­chen.

Wel­che Aus­wir­kun­gen hat ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te auf die So­zi­al­aus­wahl?

Bei Be­triebsände­run­gen, die mit größeren Ent­las­sungs­wel­len ("Mas­sen­ent­las­sun­gen") ver­bun­den sind, muss der Ar­beit­ge­ber mit dem Be­triebs­rat über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ver­han­deln und der Be­triebs­rat kann ei­nen So­zi­al­plan durch­set­zen, not­falls über den Weg der Ei­ni­gungs­stel­le.

Lässt sich der Be­triebs­rat bei die­sen Ver­hand­lun­gen dar­auf ein, ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ab­zu­sch­ließen, in dem die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer na­ment­lich ge­nannt wer­den ("In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te"), nimmt er den in der Na­mens­lis­te ge­nann­ten Ar­beit­neh­mern weit­ge­hend den Kündi­gungs­schutz.

Denn dann wird gemäß § 1 Abs.5 KSchG im ge­richt­li­chen Streit über die Wirk­sam­keit der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist. Außer­dem kann die So­zi­al­aus­wahl durch das Ar­beits­ge­richt "nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den". Al­ler­dings gel­ten die­se Ein­schränkun­gen des Kündi­gungs­schut­zes gemäß § 1 Abs.5 Satz 3 KSchG nicht, wenn sich die Sach­la­ge nach Zu­stan­de­kom­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs "we­sent­lich geändert" hat.

Ar­beit­neh­mer, die auf ei­ner sol­chen Na­mens­lis­te ste­hen, ha­ben da­her bei ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge we­nig Chan­cen. Vor die­sem Hin­ter­grund sind Ar­beit­ge­ber bei Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan sehr dar­an in­ter­es­siert, dass der Be­triebs­rat bei ei­ner Na­mens­lis­te mit­macht, was die­ser wie­der­um nur dann tun wird, wenn die So­zi­al­plan­leis­tun­gen im Ge­gen­zug deut­lich auf­ge­bes­sert wer­den.

Wer hat die für die Be­ur­tei­lung der So­zi­al­aus­wahl maßgeb­li­chen Tat­sa­chen vor Ge­richt zu be­wei­sen?

Gemäß § 1 Abs.3 Satz 3 KSchG hat der Ar­beit­neh­mer im Kündi­gungs­schutz­pro­zess die Tat­sa­chen zu be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass die strei­ti­ge Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt war. Bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung gehören da­zu die Tat­sa­chen, die ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl be­le­gen sol­len.

Da der Ar­beit­neh­mer da­zu al­ler­dings im Pro­zess vor­tra­gen muss, wel­cher Ar­beits­kol­le­ge statt sei­ner hätte gekündigt wer­den müssen, gibt ihm das Ge­setz ei­nen An­spruch auf Aus­kunft über die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl an die Hand: Gemäß § 1 Abs.3 Satz 1, 2. Halb­satz KSchG hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer auf des­sen Ver­lan­gen die Gründe mit­zu­tei­len, die zu der ge­trof­fe­nen so­zia­len Aus­wahl geführt ha­ben.

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Letzte Überarbeitung: 21. Juli 2017

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie ei­ne be­triebs­be­ding­te Kün­di­gung Ih­res Ar­beit­ge­bers er­hal­ten ha­ben und be­zwei­feln, ob die­se im Hin­blick auf die er­for­der­li­che So­zi­al­aus­wahl recht­lich in Ord­nung ist, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne. Wir un­ter­stüt­zen Sie auch, wenn Sie vor der Ent­schei­dung ste­hen, ei­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben oder sich auf ei­ne au­ßer­ge­richt­li­che (Ab­fin­dungs-)Lö­sung ein­zu­las­sen.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag
  • Ge­halts­nach­wei­se
  • Kün­di­gungs­schrei­ben (falls vor­han­den)
  • An­ge­bot Ab­wick­lungs­ver­trag (falls vor­han­den)
  • An­ge­bot Auf­he­bungs­ver­trag (falls vor­han­den)
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