Gemäß § 102 Abs.1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Im Rahmen der Anhörung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die geplante Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
Vor jeder Kündigung heißt: Es gibt keine Kündigung, die der Arbeitgeber ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats aussprechen könnte, d.h. der Betriebsrat ist insbesondere anzuhören vor
Obwohl der Betriebsrat ausnahmslos immer anzuhören ist, macht das Gesetz in einzelnen Punkten des Anhörungsverfahrens Unterschiede je nachdem, welche Art von Kündigung der Arbeitgeber plant. Hier ist danach zu unterscheiden, ob der Arbeitgeber
Im ersten Fall hat der Betriebsrat eine Woche Zeit, sich seine Stellungnahme zu überlegen und dem Arbeitgeber mitzuteilen. Dabei hat er die Möglichkeit, der Kündigung unter Berufung auf gesetzlich genannte Gründe zu widersprechen.
Bei außerordentlichen Kündigungen „normaler“ Arbeitnehmer hat der Betriebsrat lediglich drei Tage Zeit, sich mit der geplanten Kündigung zu befassen. Er kann innerhalb der Dreitagesfrist zwar Bedenken äußern, hat aber kein Widerspruchsrecht.
Plant der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern, so braucht er dazu die vorherige Zustimmung des Betriebsrats. Wird sie verweigert oder hüllt sich der Betriebsrat in Schweigen, muss der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, dass die nicht vorliegende Zustimmung des Betriebsrats durch das Gericht ersetzt wird.
Die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats bei Kündigungen sind ein wesentlicher Teil seiner Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten. Allgemeine Informationen zu diesem Thema finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten.
Möchte der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer ordentlich kündigen, muss er dies dem Betriebsrat gemäß § 102 Abs.1 BetrVG unter Angabe der Person des betroffenen Arbeitnehmers, der Gründe für die Kündigung sowie unter Hinweis auf die Art der Kündigung (ordentliche Kündigung) mitteilen.
Diese Pflicht zur Information und Anhörung des Betriebsrats besteht wie erwähnt ausnahmslos immer, d.h. auch dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer keinen allgemeinen Kündigungsschutz genießt, etwa weil er noch keine sechs Monate beschäftigt ist. Ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht hat die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge (§ 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG).
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrats nicht unbedingt schriftlich über eine Kündigung informieren, doch ist dies dringend zu empfehlen und wird in der Praxis durchgehend so gehandhabt.
Denn wenn der gekündigte Arbeitnehmer gegen die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage vorgeht, trägt er meist vor, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden ist, so dass die Kündigung gemäß § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist. Um gegenüber einem solchen Einwand vor Gericht den Nachweis der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats führen zu können, ist die Vorlage eines - möglichst ausführlichen -Anhörungsschreibens für den Arbeitgeber das einfachste Mittel.
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat im Rahmen der Anhörung so genau über die in Aussicht genommene Kündigung informieren, dass sich der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen, d.h. allein auf der Grundlage der vom Arbeitgeber erteilten Informationen, ein Bild über die Rechtmäßigkeit der geplanten Kündigung machen kann, und dass er auf dieser Grundlage Einfluss auf die bevorstehende Entscheidung des Arbeitgebers nehmen kann. Diese Informationspflichten werden von der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte seit jeher sehr weitgehend bzw. streng ausgelegt, d.h. zulasten des Arbeitgebers.
Eine korrekte Anhörung des Betriebsrats setzt immer voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat folgende Eckdaten an die Hand gibt:
- Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Geschlecht des betroffenen Arbeitnehmers
- Funktion, d.h. Arbeitsplatz im Betrieb bzw. Stelle
- Dauer der Beschäftigung bzw. Einstellungsdatum
- Etwaige arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Unkündbarkeit
- Etwaige Behinderung
- Art der geplanten Kündigung (ordentlich oder außerordentlich?)
- Grund für die geplante Kündigung (= Motiv des Arbeitgebers: Warum soll gekündigt werden?)
Ist das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) auf das Arbeitsverhältnis des zu kündigenden Arbeitnehmers anzuwenden, muss sich der Arbeitgeber ausführlicher über seine Gründe für die geplante Kündigung äußern. Denn das KSchG verlangt für eine wirksame, d.h. „sozial gerechtfertigte“ ordentliche Kündigung, dass diese durch betriebsbedingte oder in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe bedingt ist, und dass die Kündigung das letzte Mittel („ultima ratio“) ist, d.h. dass es keine den Arbeitnehmer weniger hart treffenden Alternativen zur Kündigung gibt.
Anwendbar ist das KSchG auf ein Arbeitsverhältnis, wenn es länger als sechs Monate bestanden hat und wenn in dem Betrieb, in dem der Arbeitnehmer arbeitet, mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind (wobei die Auszubildenden nicht mitzählen). Nähere Informationen zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen ordentliche Kündigungen den Anforderungen des KSchG entsprechen, finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Betriebsbedingte Kündigung, unter Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Personenbedingte Kündigung und unter Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Verhaltensbedingte Kündigung.
Ist das KSchG anwendbar und plant der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung, muss er dem Betriebsrat demzufolge so viele Informationen über seine Gründe für die Kündigung geben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen prüfen kann, ob die Kündigung die Voraussetzungen einer der o.g. drei Kündigungsarten nach dem KSchG erfüllt, d.h. ob die Kündigung
Im Falle einer geplanten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber Betriebsrat über die o.g. Eckdaten hinaus auch informieren
- über seine Unternehmerentscheidung, als z.B. über eine konkret geplante betriebliche Umstrukturierung,
- über deren Auswirkungen auf den Arbeitsbedarf, d.h. den voraussichtlichen Wegfall bzw. die voraussichtliche Verminderung des Arbeitsbedarfs in dem Bereich, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer zuletzt gearbeitet hat,
- über das Nichtbestehen offener Stellen im Unternehmen, auf die der Arbeitnehmer versetzt werden könnte, und
- über die Sozialdaten des Arbeitnehmers (Geburtsdatum, Einstellungsdatum, Unterhaltspflichten, etwaige Behinderung) sowie über die Sozialdaten vergleichbarer Arbeitnehmer, denen nicht gekündigt werden soll, damit für den Betriebsrat erkennbar ist, dass der Arbeitgeber bei der geplanten Kündigung soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat, so dass die Kündigung nicht aufgrund einer fehlerhaften Sozialauswahl (§ 1 Abs.3 KSchG) unwirksam ist.
Im Falle einer geplanten ordentlichen personenbedingten Kündigung, z.B. bei einer Kündigung wegen Krankheit des Arbeitnehmers, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über die o.g. Eckdaten hinaus auch informieren
- über die bisherigen krankheitsbedingten Fehlzeiten (bei häufigen Kurzerkrankungen sind mindestens Angaben über die Fehlzeiten der vergangen zwei Jahre zu machen),
- über die daraus vom Arbeitgeber abgeleitete „negative Prognose“, d.h. seine Einschätzung, dass es auch künftig zu häufigen Kurzerkrankungen wird oder (im Falle lange andauernder Krankheit oder dauernder Arbeitsunfähigkeit) dass mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit dauernd nicht mehr zu rechnen ist,
- über die fehlende Möglichkeit, dem Arbeitnehmer andere Arbeitsaufgaben zuzuweisen, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen durchführen könnte (= fehlende Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigung), und
- über die Einschätzung des Arbeitgebers, dass es kein milderes Mittel als die Kündigung gibt und dass diese bei Abwägung der beiderseitigen Interessen verhältnismäßig ist.
Im Falle einer geplanten ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über die o.g. Eckdaten hinaus auch informieren
- über den konkreten Pflichtverstoß, der Anlass für die Kündigung ist, unter Angabe aller dem Arbeitgeber bekannter Einzelheiten,
- über die Einlassungen des Arbeitnehmers (falls der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu dem aus Sicht des Arbeitgebers begangenen Pflichtverstoß angehört hat),
- über eine in den letzten drei bis vier Jahren ausgesprochene Abmahnung wegen eines ähnlichen Pflichtverstoßes (da eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung unverhältnismäßig und daher rechtsunwirksam ist), und
- über die Einschätzung des Arbeitgebers, dass es kein milderes Mittel als die Kündigung gibt und dass diese bei Abwägung der beiderseitigen Interessen verhältnismäßig ist.
Wie erwähnt haben unzureichende Informationen des Betriebsrats im Rahmen der Anhörung zur Folge, dass die Kündigung gemäß § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist.
Das ist für den Arbeitgeber bitter, da er das oft erst im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens erfährt. Denn erst im Prozess steht er wirklich unter dem Druck, seine Sicht der Dinge so genau durchzubuchstabieren, dass alle rechtlichen Voraussetzungen einer Kündigung zur Sprache kommen. Stellt sich dann heraus, dass dem Betriebsrat vor einem halben Jahr bei der Anhörung Dinge nicht mitgeteilt wurden, die für die Rechtmäßigkeit der Kündigung wesentlich sind, ist die Kündigung unwirksam - und zwar allein wegen dieses formellen, das Anhörungsverfahren betreffenden Fehlers. Es passiert daher immer wieder, dass eine wegen Anhörungsfehlern unwirksame Kündigung ansonsten wirksam wäre, d.h. hätte der Arbeitgeber den Betriebsrat korrekt angehört, hätte er den Kündigungsschutzprozess gewinnen können.
BEISPIEL: Der Arbeitgeber möchte einem Arbeitnehmer kündigen, der zum wiederholten Male ohne Entschuldigung verspätet bei der Arbeit erschienen ist. Auf das Arbeitsverhältnis ist das KSchG anzuwenden. Der Arbeitgeber teilt dem Betriebsrat die Personaldaten des Arbeitnehmers mit, d.h. Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Geschlecht, den Arbeitsplatz im Betrieb und das Einstellungsdatum, wobei er auch darauf hinweist, dass eine Behinderung nicht bekannt ist. Als Grund für die geplante Kündigung gibt der Arbeitgeber „verhaltensbedingte Gründe“ an und schildert den Anlass für die Kündigung, der darin liegt, dass der Arbeitnehmer am 05.07.2011 erst um 09:10 Uhr und damit eine Stunde und zehn Minuten zu spät bei der Arbeit erschienen ist, ohne dass eine Krankmeldung oder andere Entschuldigung vorgelegen hätte.
Hier hat der Arbeitgeber einen Fehler gemacht, denn er hätte den Betriebsrat auch darüber informieren müssen, dass er dem Arbeitnehmer in der Vergangenheit schon einmal wegen einer Unpünktlichkeit eine Abmahnung erteilt hat, so dass die Verspätung am 05.07.2011 einen Wiederholungsfall darstellt. Ohne den Hinweis auf die in der Vergangenheit erteilte Abmahnung kann sich der Betriebsrat aber kein Bild über die Wirksamkeit der Kündigung machen, d.h. er kann z.B. nicht prüfen, ob Abmahnung und Verspätung am 05.07.2011 dieselbe Art von Pflichtverstoß betreffen.
Erhebt der gekündigte Arbeitnehmer gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage, wird er diese gewinnen, wenn er sich auf die fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats beruft, d.h. auf den Unwirksamkeitsgrund des § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG. Denn eine einzige Verspätung genügt nicht für die Wirksamkeit der Kündigung gemäß § 1 KSchG. Daher muss sich der Arbeitgeber auf die Abmahnung berufen. Das kann er zwar tun, doch wird dadurch im Prozess offensichtlich, dass er den Betriebsrat nicht vollständig über alle wesentlichen Hintergründe der Kündigung informiert hat.
Die ziemlich harte Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zu den Pflichten des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung zwingt Arbeitgeber dazu, bereits im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats alle verfügbaren Informationen zu der geplanten Kündigung wohlgeordnet zusammenzustellen, am besten natürlich schriftlich, so dass hier leicht fünf bis zehn Seiten Anhörungsinformationen zusammenkommen. Letztlich sollte eine korrekte Betriebsratsanhörung daher sämtliche Informationen enthalten, die der Arbeitgeber auch dem Arbeitsgericht bei einer Kündigungsschutzklage im Rahmen der Klageerwiderung an die Hand geben muss, d.h. es gilt die Regel Betriebsratsanhörung = Klageerwiderung.
Daher sollten Arbeitgeber die Anhörung des Betriebsrats niemals nach Gutdünken „zurechtbasteln“, sondern sich hier professionell unterstützen lassen. Entweder sind die Sachbearbeiter der Personalabteilung zu einer Betriebsratsanhörung in der Lage, weil sie das schon oft getan haben und laufend Fortbildungsveranstaltungen besuchen, oder der Arbeitgeber sollte ein Anwaltsbüro mit der Ausarbeitung der Betriebsratsanhörung beauftragen (und dann am besten auch mit der Prozessvertretung, falls der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt).
Hat der Betriebsrat gegen eine vom Arbeitgeber geplante ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese dem Arbeitgeber gemäß § 102 Abs.2 Satz 1 BetrVG unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen. Dafür hat der Betriebsrat eine Frist von einer Woche. Dieselbe Frist von einer Woche hat der Betriebsrat auch, wenn er der Kündigung unter Berufung auf die im Gesetz genannten Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprechen will. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG als erteilt.
Wichtig für den Arbeitgeber: Ob der Betriebsrat angesichts einer ihm vom Arbeitgeber in Aussicht gestellten Kündigung
- unter Verweis auf die Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG widerspricht,
- Bedenken äußert,
- sich in Schweigen hüllt oder
- seine Zustimmung erklärt,
ist in bezug auf die Wirksamkeit der Kündigung rechtlich unerheblich, da der Arbeitgeber für eine Kündigung nicht die Zustimmung des Betriebsrats benötigt (daher ist auch § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG inkonsequent, wonach nach einer Woche Schweigen die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt, denn eine Zustimmung braucht der Arbeitgeber eben nicht). Infolgedessen können dem Arbeitgeber auch andere Reaktionen des Betriebsrats (rechtlich gesehen) gleichgültig sein. Wichtig sind für den Arbeitgeber nur zwei Dinge: Erstens muss die Anhörung als solche, d.h. die dem Betriebsrat gegebene Information, ausreichend sein, und zweitens muss die gesetzliche Wochenfrist zwischen Anhörung und Ausspruch der Kündigung gewahrt werden.
BEISPIEL: Der Arbeitgeber möchte einem Arbeitnehmer noch vor Monatsende eine ordentliche Kündigungserklärung zukommen lassen, schiebt die Entscheidung aber vor sich her. Schließlich hört er den Betriebsrat zwei Tage vor Monatsende unter vollständiger Angabe aller rechtlich gebotenen Informationen an. Reagiert der Betriebsrat bis zum Monatsende nicht, kann der Arbeitgeber die Kündigung erst im Laufe des folgenden Monats aussprechen und der Arbeitnehmer, was die Dauer des Arbeitsverhältnisses zumindest um einen Monat verlängert.
Wie gesagt verhindert ein Widerspruch des Betriebsrats gegen eine vom Arbeitgeber angekündigte ordentliche Kündigung die Wirksamkeit der Kündigung nicht. Sie hilft dem Arbeitnehmer aber trotzdem bei einer Kündigungsschutzklage: Hat der Betriebsrat einer Kündigung nämlich unter Berufung auf die Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf sein Verlangen hin nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen (§ 102 Abs.5 Satz 1 BetrVG).
Wichtig für Betriebsräte und Arbeitnehmer: Da sich ein Kündigungsschutzprozess bis zu einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, d.h. bei einem über zwei Instanzen geführten Rechtsstreit, leicht über ein bis zwei Jahre hinziehen kann, ist der Arbeitnehmer im Verlauf des Prozesses nach Ablauf der Kündigungsfrist faktisch „draußen“, d.h. Arbeitgeber händigt im seine Papiere aus und meldet ihn bei der Sozialversicherung ab, und der Arbeitnehmer bezieht Arbeitslosengeld oder sucht sich einen anderen (Zwischen-)Job. In dieser Situation hilft dem Arbeitnehmer der Weiterbeschäftigungsanspruch, den der Betriebsrat durch einen Widerspruch auslösen kann. Denn aufgrund eines Widerspruchs kann der gekündigte Arbeitnehmer vom Arbeitgeber noch vor Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verlangen, bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung einstweilen weiterbeschäftigt zu werden.
Einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung hat der Arbeitnehmer zwar auch dann, wenn der Betriebsrat nicht widerspricht, aber dieser „allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch“ ist nur ein Anspruch zweiter Klasse. Er greift nämlich nur zugunsten des Arbeitnehmers ein, wenn er die erste Instanz gewonnen hat, wohingegen der durch einen Widerspruch des Betriebsrats ausgelöste „betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch“ gemäß § 102 Abs.5 Satz 1 BetrVG von dieser Voraussetzung unabhängig ist. Aufgrund eines Widerspruchs des Betriebsrats kann der Arbeitnehmer daher nach Ablauf der Kündigungsfrist während der gesamten Prozessdauer (und nicht erst ab einem der Klage stattgebenden Urteil des Arbeitsgerichts) Weiterbeschäftigung verlangen, und der Anspruch ist unabhängig vom Prozessverlauf (er besteht auch bei einer Klagabweisung in der ersten Instanz, d.h. durch das Arbeitsgericht).
Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch entsteht immer dann, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung fristgemäß und mit ausführlicher ("schlüssiger") Begründung widersprochen hat. Auf das tatsächliche Vorliegen der vom Betriebsrat behaupteten bzw. in Anspruch genommenen Widerspruchsgründe kommt es zunächst einmal nicht an. Allerdings kann der Arbeitgeber beantragen, ihn von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung zu entbinden, wenn Antrag des Betriebsrats „offensichtlich unbegründet“ war (§ 102 Abs.5 Satz 2 Nr.3 BetrVG).
Erklärt der Arbeitgeber trotz des Widerspruchs die beabsichtigte Kündigung, so hat er dem Arbeitnehmer zusammen mit dem Kündigungsschreiben die Stellungnahme bzw. den Widerspruchs des Betriebsrats in Kopie zuzuleiten (§ 102 Abs.4 BetrVG).
Die vom Gesetz in § 102 Abs.3 BetrVG abschließend aufgelisteten Widerspruchsgründe im Falle einer geplanten ordentlichen Kündigung sind im einzelnen folgende:
- Der Arbeitgeber hat bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt.
- Die Kündigung verstößt gegen eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 95 BetrVG.
- Der zu kündigende Arbeitnehmer kann an einem anderen (freien) Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden.
- Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ist nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich.
- Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ist unter geänderten Vertragsbedingungen möglich und der Arbeitnehmer hat sein Einverständnis hiermit erklärt.
Soll der in § 102 Abs.5 BetrVG enthaltene („betriebsverfassungsrechtliche“) Weiterbeschäftigungsanspruch dem gekündigten Arbeitnehmer im Kündigungsschutz wirklich zugute kommen, muss sich der Betriebsrat bei seinem Widerspruch ordentlich anstrengen. Die Gerichte akzeptieren einen Widerspruch des Betriebsrats nur dann, wenn der Widerspruch folgende Bedingungen erfüllt:
- Der Widerspruch muss innerhalb einer Woche nach Anhörung durch den Arbeitgeber eingelegt werden.
- Der Widerspruch muss schriftlich und unter Angabe von Gründen erfolgen.
- Bei seinem Widerspruch muss sich der Betriebsrat auf mindestens einen der in § 102 Abs.3 BetrVG genannten fünf Widerspruchsgründe beziehen.
- Der Widerspruch muss konkrete Tatsachen aufzeigen, aus denen sich der oder die Widerspruchsgründe aus Sicht des Betriebsrats ergeben sollen.
BEISPIEL: Der Arbeitgeber möchte den seit 20 Jahren beschäftigten 45jährigen Herrn Meier, der für zwei Kinder unterhaltspflichtig ist, aus betriebsbedingten Gründen ordentlich kündigen, weil sein Arbeitsplatz - so jedenfalls der Arbeitgeber - künftig wegfallen soll. Der 25jähriger Herr Müller, der im selben Team wie Herr Meier arbeitet, soll dagegen bleiben, obwohl er erst zwei Jahre beschäftigt ist und keine Unterhaltspflichten hat. Der Betriebsrat widerspricht der Kündigung daher mit folgenden Worten: „Der Betriebsrat widerspricht der Kündigung gemäß § 102 Abs.3 Nr.1 BetrVG, weil bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt wurden.“
Ein solcher Widerspruch ist gut gemeint, aber schlecht gemacht. Er nützt dem gekündigten Arbeitnehmer im Prozess gar nichts, da die Gerichte ihn als nicht ausreichend ansehen. Der Widerspruch nennt nämlich keine konkreten Tatsachen, aus denen sich aus Sicht des Betriebsrats ergibt, dass die Kündigung auf einer fehlerhaften Sozialauswahl beruht. Der Betriebsrat hätte seinen Widerspruch in diesem Beispiel daher viel ausführlicher begründen müssen, z.B. so:
„Der Betriebsrat widerspricht der geplanten Kündigung Herrn Meiers gemäß § 102 Abs.3 Nr.1 BetrVG, weil der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das ergibt sich daraus, dass Herr Meier ohne weiteres nach einer höchstens dreiwöchigen Einarbeitungszeit mit den derzeit von Herrn Müller erledigten Aufgaben (Betreuung des Projekts XY) betraut werden könnte, da beide Arbeitnehmer im selben Team arbeiten und dieselbe Ausbildung haben. Sie sind daher auf gleicher betrieblicher Ebene miteinander austauschbar bzw. horizontal vergleichbar. Im Rahmen der Sozialauswahl spricht für Herrn Meier, dass er seit 20 Jahren bei uns beschäftigt ist, mittlerweile 45 Jahre alt ist und zwei Kindern gesetzlich zum Unterhalt verpflichtet ist, während Herr Müller erst seit zwei Jahre bei uns tätig ist, erst 25 Jahre alt ist und keine Unterhaltspflichten hat.“
Will der Betriebsrat durch einen Widerspruch einem demnächst gekündigten Kollegen wirklich helfen, arbeitet er im Idealfall schon bei der Ausarbeitung seines Widerspruchs mit dem Anwalt zusammen, der den betroffenen Arbeitnehmer in der Kündigungsangelegenheit berät bzw. vertritt. Eine solche anwaltliche Vertretung kommt am ehesten bei geplanten verhaltensbedingten oder krankheitsbedingten Kündigungen vor, da es hier oft einen auf den betroffenen Arbeitnehmer bezogenen Vorlauf gibt (Abmahnungen, betriebliches Eingliederungsmanagement), der bei betriebsbedingten Kündigungen oft fehlt. Aber auch bei einer bevorstehenden betriebsbedingten Kündigung oder Kündigungswelle lassen sich betroffene Arbeitnehmer anwaltlich unterstützen, und dazu ist auch dringend zu raten, wie sich vor allem bei der Abfassung eines Widerspruchs zeigt.
Auf keinen Fall sollte der Betriebsrat Widersprüche nur formularmäßig erklären, d.h. den Widerspruchsgrund in einem vorgefertigten Formular lediglich ankreuzen. Denn ein Kreuzchen auf einem vorgefertigten Formular bei „Die Auswahl des Arbeitnehmers berücksichtigt soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend.“ oder bei „Die Weiterbeschäftigung ist nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich.“ bleibt völlig abstrakt. Ein solches Kreuzchen auf einem formularmäßigen Widerspruch ersetzt nicht die Angaben der konkreten, auf den Arbeitnehmer bezogenen Tatsachen, aus denen sich der Widerspruchsgrund für den Betriebsrat ergibt. Ein solcher Widerspruch ist für den Papierkorb.
Wenn die in der Anhörung enthaltenen Informationen über die geplante Kündigung unzureichend sind, ist die gesamte Anhörung des Betriebsrats nicht korrekt verlaufen. Spricht der Arbeitgeber auf dieser Grundlage die geplante Kündigung aus, ist sie unwirksam gemäß § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG.
Weist der Betriebsrat den Arbeitgeber auf einen solchen Mangel bei der Betriebsratsanhörung hin, wird der Arbeitgeber versuchen, diesen - rein verfahrensrechtlichen - Fehler zu korrigieren Im Normalfall heißt das, dass er an seiner Kündigungsabsicht festhält und den Betriebsrat erneut anhört. Eine Kündigung kann der Betriebsrat daher nicht verhindern, indem er den Arbeitgeber darauf hinweist, dass die in der Betriebsratsanhörung enthaltenen Informationen unzureichend waren. Umgekehrt wirkt der Betriebsrat möglicherweise sogar an der Wirksamkeit der Kündigung mit, indem er den Arbeitgeber über Anhörungsmängel informiert.
BEISPIEL: Der Arbeitgeber möchte einem Außendienstmitarbeiter gemäß § 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) aus wichtigem Grunde außerordentlich kündigen, und zwar wegen des Verdachts eines von ihm begangenen Spesenbetrugs mit einer Schadensfolge von 7,00 EUR. Angeblich soll der Mitarbeiter Parkkostenbelege für Tage eingereicht haben, an denen er nicht dienstlich unterwegs war. In dem wegen des Vorfalls geführten Personalgespräch am 02.05.2011 bestreitet der Mitarbeiter den Betrugsvorwurf und verteidigt sich damit, dass er sich beim Einreichen der Belege über das Datum geirrt habe. Über das Gespräch wird ein Protokoll errichtet. Die am selben Tag beim Betriebsrat eingehende schriftliche Anhörung erwähnt zwar mit einem Satz die Tatsache, dass ein Personalgespräch geführt wurde, nennt aber nicht aber die Gründe, mit denen den Mitarbeiter den Betrugsvorwurf bestritten hat. Nachdem die für außerordentliche Kündigungen vorgesehene verkürzte Anhörungsfrist von drei Tagen mit dem Ablauf des 05.05.2011 verstrichen ist § 102 Abs.2 Satz 3 BetrVG), spricht der Arbeitgeber am 06.05.2011 eine außerordentliche Verdachtskündigung aus.
In diesem Beispielsfall ist die Kündigung unwirksam wegen § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG, weil der Betriebsrat über das Ergebnis des Personalgesprächs und über die vom Arbeitnehmer vorgebrachte Rechtfertigung hätte informiert werden müssen. Weist der Betriebsrat den Arbeitgeber jetzt darauf hin, kann der Arbeitgeber die Anhörung des Betriebsrats wiederholen, und zwar noch innerhalb der für außerordentliche Kündigungen zu beachtenden Frist von zwei Wochen (§ 626 Abs.2 BGB) ab vollständiger Kenntnis des Arbeitgebers über den Kündigungssachverhalt (diese Frist beginnt hier im Beispiel am 02.05.2011, dem Tag des Personalgesprächs). Zusammen mit der zweiten Kündigung wird der Arbeitgeber zwar vielleicht die erste (unwirksame) Kündigung zurücknehmen, doch ist die zweite Kündigung dafür rechtlich besser haltbar.
Verkneift sich der Betriebsrat dagegen den Hinweis auf die Unvollständigkeit der Betriebsratsanhörung und stellt sich die Unvollständigkeit der Betriebsratsanhörung erst zwei Monate später im Kündigungsschutzverfahren heraus, ist der Zug für den Arbeitgeber abgefahren: Die außerordentliche Verdachtskündigung ist wegen § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG unwirksam (und eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Verdachtskündigung scheitert am Fehlen einer vorherigen Abmahnung), so dass der Arbeitgeber am liebsten eine erneute außerordentliche Verdachtskündigung aussprechen würde, was er aber nicht kann, da mittlerweile die Zweiwochenfrist des § 626 Abs.2 BGB abgelaufen ist. In diesem Fall führt der Anhörungsfehler dazu, dass der angebliche Spesenbetrug als möglicher Kündigungsgrund hier endgültig vom Tisch ist, d.h. der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer wegen dieses Vorfalls endgültig nicht mehr kündigen.
Das Beispiel zeigt, dass Betriebsräte ihren Kollegen meist am besten helfen, indem sie Mängel der Betriebsratsanhörung mit Schweigen quittieren.
Wie erwähnt dauert das Anhörungsverfahren bei einer ordentlichen Kündigung gemäß § 102 Abs.2 Satz 2 BetrVG eine Woche. Erst danach kann der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen. Leitet er die Betriebsratsanhörung daher nicht mindestens eine Woche vor dem Monatsletzten ein, kann er die geplante Kündigung im laufenden Monat nicht mehr aussprechen, d.h. er kann sie zwar aussprechen, aber dann ist sie unwirksam gemäß § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG.
Wenn sich der Betriebsrat allerdings vor Ablauf der Wochenfrist mit der geplanten Kündigung abschließend befasst hat, kann er (der Betriebsrat) die Wochenfrist verkürzen. Ein solche „Mitspielen“ des Betriebsrats besteht darin, dass sich der Betriebsrat noch im laufenden Monat mit der Angelegenheit beschäftigt und dem Arbeitgeber eine sog. abschließende Stellungnahme zukommen lässt.
Die abschließende Stellungnahme ist meist eine Zustimmung zu der geplanten Kündigung, doch ist das nicht unbedingt erforderlich. Wichtig ist nur, dass sich aus der Stellungnahme des Betriebsrats ergibt, dass er sich mit der Kündigung abschließend befasst hat und daher keine weiteren Stellungnahmen abgeben wird. Dann hat der Arbeitgeber - ausnahmsweise - die Möglichkeit, bereits vor Ablauf der gesetzlichen Wochenfrist die Kündigung zu erklären.
Wie erwähnt führt ein „formvollendeter“ Widerspruch des Betriebsrats gegen eine ordentliche Kündigung dazu, dass der Arbeitnehmer im Falle einer Kündigungsschutzklage einen verbesserten Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Verfahrens hat.
Diesen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung macht der Arbeitnehmer am besten zusammen mit der Kündigungsschutzklage geltend, d.h. er beantragt im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens, den Arbeitgeber dazu zu verurteilen, ihn nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Wichtig: Der betriebsverfassungsrechtliche Anspruch auf Weiterbeschäftigung soll eine Lücke der Beschäftigung verhindern. Der Arbeitnehmer verliert daher seinen Anspruch nach der Rechtsprechung, wenn er ihn nicht ausdrücklich gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht, d.h. seine Weiterbeschäftigung verlangt, und zwar spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (bzw. allerspätestens am ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist).
BEISPIEL: Der Arbeitnehmer wird ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Dezember 2011 gekündigt, und der Betriebsrat hat der Kündigung innerhalb der einwöchigen Anhörungsfrist mit ausführlicher Begründung widersprochen, weil die Sozialauswahl nicht in Ordnung war. Der Arbeitnehmer erhebt auch Kündigungsschutzklage, doch stellt sein Anwalt einen Antrag auf Weiterbeschäftigung erst gegen Ende des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Arbeitsgericht, d.h. Mitte Februar 2012. Vorher hat der Arbeitnehmer auch nie seine Weiterbeschäftigung verlangt. Dann hat der Arbeitnehmer seinen betriebsverfasssungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch durch eigenes Verschulden bzw. das Verschulden seines Anwalts verloren.
Es ist daher von größter Wichtigkeit für alle gekündigten Arbeitnehmer, sich immer beim Betriebsrat zu erkundigen, ob er ordnungsgemäß angehört wurde und ob er im Falle einer ordentlichen Kündigung einen Widerspruch erhoben hat. Nähere Informationen zu diesem Thema finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Weiterbeschäftigung.
Auch wenn der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer außerordentlich kündigen möchte, muss er dies dem Betriebsrat gemäß § 102 Abs.1 BetrVG unter Angabe der Person des betroffenen Arbeitnehmers, der Gründe für die Kündigung sowie unter Hinweis auf die Art der Kündigung (außerordentliche Kündigung) mitteilen. Auch bei einer außerordentlichen Kündigung besteht stets die Pflicht zur Information und Anhörung des Betriebsrats.
Anders als bei einer ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat aber nur drei Tage Bedenkzeit, um seine Einwendungen - falls vorhanden - dem Arbeitgeber schriftlich mitzuteilen (§ 102 Abs.2 Satz 3 BetrVG).
Wie bei einer ordentlichen Kündigung, so ist die Art der Stellungnahme des Betriebsrats (Bedenken, Widerspruch, Schweigen, Zustimmung) auch bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung für die Frage ihrer Rechtswirksamkeit unerheblich. Für die Wirksamkeit der Kündigung bedeutsam ist allein, dass die dem Betriebsrat gegebenen Informationen ihn in die Lage versetzen, sich ohne eigene Nachforschungen ein Bild von der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Kündigung machen zu können, und dass die gesetzliche Dreitagesfrist bereits verstrichen ist, wenn die Kündigung ausgesprochen wird.
BEISPIEL: Der Arbeitgeber teilt dem Betriebsrat mit, dass er einen Arbeitnehmer wegen Arbeitszeitbetrugs außerordentlich aus wichtigem Grunde sowie fristlos kündigen wolle. Zum Hintergrund teilt der Arbeitgeber bei der Anhörung des Betriebsrats mit, der Arbeitnehmer habe „über Monate hinweg“ und „in erheblichem Umfang“ ohne Erlaubnis während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken im Internet gesurft.
Wenn der daraufhin gekündigte Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt und den ihm vorgehaltenen Arbeitszeitbetrug bestreitet, wird der Arbeitgeber im Prozess konkret vortragen müssen, an welchen Tagen und für wie viele Stunde der Arbeitnehmer angeblich im Internet gesurft hat. Diese Ausführungen werden ihm aber auch bei erheblichen Surfzeiten nicht zum Erfolg verhelfen, da die Kündigung wegen unzureichender Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs.1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist: Der Arbeitgeber hätte nämlich nicht erst im Prozess, sondern schon im Rahmen der Betriebsratsanhörung konkret sagen müssen, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken im Internet gesurft hat. Nur dann nämlich hätte sich der Betriebsrat ein Bild von der Rechtswirksamkeit der Kündigung machen können.
Nein. Anders als bei einer ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat bei einer außerordentlichen Kündigung kein Recht, der Kündigung zu widersprechen.
Demzufolge hat der außerordentlich gekündigte Arbeitnehmer auch keinen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch, d.h. die Möglichkeit, seine Weiterbeschäftigung unter Berufung auf einen Betriebsratswiderspruch zu verlangen. Er hat allerdings wie jeder gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen, d.h. vom BetrVG unabhängigen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Die ordentliche Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist im allgemeinen rechtlich unzulässig, es sei denn, dass der ganze Betrieb stillgelegt wird. Dies ergibt sich aus § 15 Abs.1 und Abs.4 KSchG. Ausnahmsweise können die Mitglieder dieser Arbeitnehmervertretungen bereits dann gekündigt werden, wenn sie in einer Betriebsabteilung beschäftigt werden, die stillgelegt wird, falls eine Übernahme in eine andere Betriebsabteilung nicht möglich ist (§ 15 Abs.5 KSchG).
Von diesen beiden Fällen abgesehen (Betriebsstillegung, Betriebsabteilungsschließung) ist die ordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats ausgeschlossen, d.h. es bleibt dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung. Diese bedarf allerdings gemäß § 103 Abs.1 BetrVG der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats.
Nähere Informationen zu diesen Fragen finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsrat - Kündigungsschutz.
Will der Arbeitgeber daher das Mitglied eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats außerordentlich kündigen, müssen folgende Bedingungen erfüllt sein:
- Es müssen Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, d.h. der Arbeitgeber braucht einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs.1 BGB.
- Weiterhin muss der Arbeitgeber den Betriebsrat ordnungsgemäß zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung anhören, d.h. er muss den Betriebsrat gemäß § 102 Abs.1 BetrVG über die Person des betroffenen Arbeitnehmers, die Art der geplanten Kündigung und die Gründe für die Kündigung informieren.
- Schließlich braucht der Arbeitgeber gemäß § 103 BetrVG die vorherige Zustimmung des Betriebsrats zu der Kündigung.
Bei der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats ist das betroffene Mitglied ausgeschlossen, d.h. es berät und beschließt statt des Betriebsratsmitglieds ein Ersatzmitglied.
Der Betriebsrat hat in sinngemäßer Anwendung von § 102 Abs.2 Satz 3 BetrVG drei Tage Zeit, sich zu der Anhörung des Arbeitgebers und der Bitte um Zustimmung zu äußern. Schweigt der Betriebsrat, gilt dies allerdings nicht als Zustimmung, d.h. die Zustimmungsfiktion des § 102 Abs.2 Satz 2 BetrVG gilt hier nicht.
Ist die Dreitagesfrist abgelaufen und liegt eine Zustimmung des Betriebsrats zu der Kündigung nicht vor, kann der Arbeitgeber gemäß § 103 Abs.2 BetrVG beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats beantragen. Das Gericht wird dem Antrag stattgeben, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des gerechtfertigt ist.
In dem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter (§ 103 Abs.2 Satz 2 BetrVG). Aufgrund seiner Teilnahme an dem Prozess als einer der Beteiligten wirkt sich eine Entscheidung des Gerichts auf seinen Kündungsschutz aus. Wird die Zustimmung ersetzt und spricht der Arbeitgeber daraufhin eine außerordentliche Kündigung aus, kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung im Sinne von § 626 Abs.1 BGB nicht vorgelegen habe. Eben diese Frage wurde ja bereits durch das Arbeitsgericht im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens verbindlich geklärt.
Der Arbeitgeber ist bei einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs.2 BGB gehalten, die Kündigung binnen einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund auszusprechen. Diese extrem kurze Frist ist angesichts der gesetzlich vorgeschriebenen Zustimmung des Betriebsrats bzw. der gerichtlichen Zustimmungsersetzung oft nicht zu wahren, jedenfalls dann, wenn der Betriebsrat die Zustimmung verweigert. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung innerhalb der Zweiwochenfrist das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten. Da der Betriebsrat seinerseits drei Tage Zeit hat, sich mit der Anhörung des Arbeitgebers und seiner Bitte um Zustimmung zu befassen, muss der Arbeitgeber spätestens am zehnten Tag nach Erlangung der Kenntnis vom Kündigungssachverhalt den Betriebsrat informieren und um Zustimmung bitten, um bei Ausschöpfung der Dreitagesfrist am vierzehnten und letzten Tag der Zweiwochenfrist das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.
Nach rechtskräftiger gerichtlicher Zustimmungsersetzung muss der Arbeitgeber unverzüglich die Kündigung erklären. Nähere Informationen zu diesen Fragen finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsrat - Kündigungsschutz.
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Letzte Überarbeitung: 20. Februar 2012
