• Wann kann der Arbeitgeber einem Betriebsratsmitglied kündigen?
• Der Fall: Arbeitgeber beachtet bei Kündigung eine mögliche Nichtzulassungsbeschwerde nicht
• Landesarbeitsgericht Niedersachsen: So nicht! Erst Zustimmung rechtskräftig ersetzen, dann kündigen.

Wann kann der Arbeitgeber einem Betriebsratsmitglied kündigen?

Betriebsratsmitglieder können gemäß § 15 Abs. 4 und Abs. 5 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) nur in seltenen Ausnahmefällen ordentlich gekündigt werden, nämlich bei einer Stilllegung des Betriebs oder einer Betriebsabteilung. Dagegen sind außerordentliche Kündigungen von Betriebsratsmitgliedern im Prinzip ebenso wie bei anderen Arbeitnehmern möglich, nämlich immer dann, wenn sich der Arbeitgeber auf einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) berufen kann, d.h. auf einen Umstand, der ihm die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar macht.

Obwohl § 626 BGB Betriebsratsmitglieder gegenüber außerordentlichen Kündigungen nicht stärker als andere Arbeitnehmer schützt, gibt es mit Rücksicht auf das Amt des Betriebsrats einen weitergehenden verfahrensrechtlichen Schutz: Der Betriebsrat - als Gremium - muss nämlich gemäß § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu der geplanten außerordentlichen Kündigung eines seiner Mitglieder angehört werden und er muss dieser Kündigung gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG der vor Ausspruch der Kündigung zustimmen. Verweigert der Betriebsrat die vom Arbeitgeber erbetene Zustimmung, kann dieser das Arbeitsverhältnis vorerst nicht kündigen, sondern muss zunächst beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen.

Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG muss die Zustimmung spätestens bei Ausspruch der Kündigung vorliegen oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt sein. Kündigt der Arbeitgeber ohne Zustimmung bzw. Zustimmungsersetzung, ist die Kündigung unwirksam, d.h. auch eine nachträgliche Zustimmung bzw. Zustimmungsersetzung nützt dann nichts mehr.

Nach dem Gesetz liegt eine Zustimmungsersetzung erst vor, wenn ein entsprechender arbeitsgerichtlicher Beschluss rechtskräftig ist. Das heißt bei einem erst vor dem Arbeitsgericht und dann vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) geführten Prozess, dass der Arbeitgeber auch im Falle des Obsiegens vor dem LAG erst noch abwarten muss, bis die einmonatige Frist für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde verstrichen ist. Mit dieser Beschwerde versucht der vor dem LAG unterlegene Betriebsrat, in das Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) hereinzukommen, wenn das LAG dieses Rechtsmittel nicht zugelassen hat. Und für den Fall, dass der Betriebsrat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat, muss diese erst vom BAG zurückgewiesen werden, damit der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen kann.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann der Betriebsrat den Sonderkündigungsschutz des von einer außerordentlichen Kündigung bedrohten Betriebsratsmitglieds verlängern, indem er das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durch Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde „künstlich“ in die Länge zieht. Aber auch dann, wenn der Betriebsrat von diesem Rechtsbehelf gar keinen Gebraucht macht, muss der Arbeitgeber einen Monat nach dem LAG-Beschluss warten, bis die Einmonatsfrist für die Nichtzulassungsbeschwerde verstrichen ist. In jedem Fall wird die Rechtskraft einer gerichtlichen Zustimmungsersetzung hinausgeschoben.

Wäre eine Nichtzulassungsbeschwerde von vornherein „aussichtslos“, ist es aus Sicht des Arbeitgebers ärgerlich, dennoch den Ablauf der Einmonatsfrist abwarten zu müssen. Erst recht ärgerlich ist es, im Falle der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde die Entscheidung des BAG anzuwarten. Denn in beiden Fällen wird die Rechtskraft der Zustimmungsersetzung des LAG hinausgeschoben, was dem betroffenen Betriebsratsmitglied einen um verlängerten Lohnanspruch verschafft.

Es wird daher seit langem die Frage diskutiert, ob der Arbeitgeber im Falle der „Aussichtslosigkeit“ einer Nichtzulassungsbeschwerde schon früher, d.h. unverzüglich nach der LAG-Entscheidung die außerordentliche Kündigung erklären kann. Vor kurzem hat das das LAG Niedersachsen hierzu Stellung genommen (Urteil vom 22.01.2010, 10 Sa 424/09).

Der Fall: Arbeitgeber beachtet bei Kündigung eine mögliche Nichtzulassungsbeschwerde nicht

Der klagende Arbeitnehmer war Lagerarbeiter und Betriebsratsmitglied. Er hatte mit dem Gabelstapler einige Unfälle verursacht, weshalb der Arbeitgeber ihm eine andere, schlechter bezahlte Tätigkeit zuzuweisen wollte. Daher beantragte er beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung des Klägers. Der Arbeitgeber wollte ihm anbieten, künftig als Räumer zu einem geringeren Lohn tätig zu werden.

Da der Betriebsrat die Zustimmung nicht erteilen wollte, beantragte der Arbeitgeber bei Gericht die Ersetzung der Zustimmung. Dieser Antrag hatte vor dem Arbeitsgericht und vor dem LAG Erfolg. Der Beschluss des LAG, in dem die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden war, wurde dem Arbeitgeber im Oktober 2008 zugestellt. Schon am nächsten Tag, d.h. vor Ablauf der Frist für die Nichtzulassungsbeschwerde, sprach der Arbeitgeber die außerordentliche Änderungskündigung aus.

Das Betriebsratsmitglied erhob daraufhin Kündigungsschutzklage und argumentierte, die Kündigung sei unwirksam, weil der Arbeitgeber sie vor Rechtskraft der zustimmungsersetzenden Gerichtsentscheidung erklärt habe. Dieser Ansicht war auch das in erster Instanz zuständige Arbeitsgericht Osnabrück und erklärte die Kündigung daher für unwirksam (Urteil vom 25.02.2009, 4 Ca 520/08).

Landesarbeitsgericht Niedersachsen: So nicht! Erst Zustimmung rechtskräftig ersetzen, dann kündigen.

Das in der zweiten Instanz zuständige LAG Niedersachsen kam auch zu dem Ergebnis, dass die Kündigung unwirksam war. Zur Begründung heißt es, dass der Arbeitgeber die Einmonatsfrist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und damit den Eintritt der Rechtkraft nicht abgewartet habe.

Anders als die frühere Rechtsprechung des BAG wollte das LAG es dem Arbeitgeber nicht gestatten, die Kündigung „im Ausnahmefall“ schon vor Ablauf der einmonatigen Beschwerdefrist zu erklären. Nach der alten BAG-Rechtsprechung, auf die sich der Arbeitgeber berufen hatte, brauchte der Arbeitgeber die Beschwerdefrist im Ausnahmefall nicht abzuwarten, sondern konnte sogleich kündigen, falls eine Rechtsbeschwerde oder Nichtzulassungsbeschwerde „offensichtlich unstatthaft oder unzulässig“ wären (BAG, Urteil vom 09.07.1998, 2 AZR 142/98). Da jedoch die Nichtzulassungsbeschwerde seit 2005 unter erleichterten Bedingungen zulässig ist und seitdem darauf gestützt werden kann, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe, kann man nicht mehr sicher sagen, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde „offensichtlich aussichtslos“ wäre.

Fazit: Die - ohnehin nie überzeugende - Rechtsprechung des BAG ist überholt, wonach im „Ausnahmefall“ schon vor Eintritt der formellen Rechtskraft der gerichtlichen Zustimmungsersetzung eine außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes angeblich zulässig sein sollte. Arbeitgeber, die dennoch vorschnell kündigen, beenden damit das gegenüber dem Betriebsrat in Gang gesetzte bzw. laufende Zustimmungsverfahren. Und ist dieses Verfahren durch die Kündigung beendet ist, verliert der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht meist endgültig, da aufgrund der langen Dauer des über zwei Instanzen geführten Gerichtsverfahrens die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs.2 BGB bereits abgelaufen ist. Ein zweiter Versuch, wegen desselben Sachverhalts erneut eine außerordentliche Kündigung auszusprechen, ist daher für den Arbeitgeber - von Ausnahmen abgesehen - ausgeschlossen.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 22.01.2010, 10 Sa 424/09
• Handbuch Arbeitsrecht: Anhörung des Betriebsrats
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsratsmitglied
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsrat - Kündigungsschutz
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Änderungskündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Außerordentliche Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsschutzklage
• Arbeitsrecht aktuell: 12/174 Betriebsrat - Fristlose Kündigung und trotzdem im Amt?
• Arbeitsrecht aktuell: 12/136 Kündigungsschutz für Wahlbewerber einer Betriebsratswahl
• Arbeitsrecht aktuell: 11/193 Betriebsrat - Kündigung: Fristlose Kündigung eines Betriebsrats wegen Abhörens einer Ausschusssitzung

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