• Was versteht man unter Weiterbeschäftigung?
• Wann besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung?
• Wann greift der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch ein?
• Was sollte der Betriebsrat bei Erhebung eines Widerspruchs beachten?
• Was sollten Arbeitnehmer beachten, wenn sie ihren betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch durchgesetzen wollen?
• Kann sich der Arbeitgeber gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch wehren?
• Wann greift der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ein?
• Wo finden Sie mehr zum Thema Weiterbeschäftigung?
• Was können wir für Sie tun?

Was versteht man unter Weiterbeschäftigung?

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer nicht nur die Zahlung der Vergütung, sondern auch die Annahme seiner Arbeitsleistung verlangen, d.h. er hat einen Anspruch auf Beschäftigung. Der Beschäftigungsanspruch endet mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Ob das Arbeitsverhältnis wirksam beendet wurde oder nicht, ist aber oftmals zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer streitig, insbesondere wenn es nach dem Ausspruch einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung zum Kündigungsschutzprozess kommt.

Mit Weiterbeschäftigung ist die vorübergehende, d.h. „weitere“ Beschäftigung des Arbeitnehmers während der Zeit der rechtlichen Ungewissheit über die Wirksamkeit der vom Arbeitgeber behaupteten Kündigung gemeint. Der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt daher zeitlich ein mit dem vom Arbeitgeber behaupteten Ende des Arbeitsverhältnisses und endet mit der rechtskräftiger Beendigung der gerichtlichen Streitigkeit, also beispielsweise mit der Rechtskraft eines Urteils oder der Bestandskraft eines Vergleichs.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch hilft dem Arbeitnehmer nach einer Kündigung, wenn er die Wirksamkeit der Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angreift. Da sich ein Kündigungsschutzprozess bis zu einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, d.h. bei einem über zwei Instanzen geführten Rechtsstreit, oft über ein bis zwei Jahre hinzieht, ist der Arbeitnehmer trotz seiner rechtlichen Gegenwehr nach Ablauf der Kündigungsfrist erst einmal faktisch „draußen“: Der Arbeitgeber händigt im die Arbeitspapiere aus und meldet ihn bei der Sozialversicherung ab, und der Arbeitnehmer bezieht Arbeitslosengeld oder sucht sich einen anderen (Zwischen-)Job. In dieser Situation hilft dem Arbeitnehmer der Weiterbeschäftigungsanspruch, denn aufgrund dieses Anspruchs kann der gekündigte Arbeitnehmer verlangen, vorläufig bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung weiterbeschäftigt zu werden.

Wann besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung?

Der Arbeitnehmer hat unter zwei selbständigen, voneinander getrennten Voraussetzungen während des Prozesses um den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung.

• Der eine dieser beiden Ansprüche folgt aus § 102 Abs.5 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und wird betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch genannt. Voraussetzung für den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch ist das Bestehen eines Betriebsrats, der der Kündigung widersprochen haben muss.
• Der andere Anspruch auf Weiterbeschäftigung gilt für alle Arbeitnehmer und kann daher auch in Anspruch genommen werden, wenn ein Betriebsrat nicht besteht. Er heißt allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch.

Der stärkere dieser beiden Ansprüche ist der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ist im Vergleich dazu nur ein Anspruch zweiter Klasse. Er greift nämlich in aller Regel nur ein, wenn der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht gewonnen hat, während der der einen Betriebsratswiderspruch ausgelöste betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch von dieser Voraussetzung unabhängig ist. Daher greift der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch früher ein (der Arbeitnehmer muss nicht abwarten, bis das Arbeitsgericht sein Urteil gefällt hat) und der Anspruch ist unabhängig vom Prozessverlauf: Auch wenn dsa Arbeitsgericht in der ersten Instanz die Klage abweist, kann der Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung verlangen, vorausgesetzt, er kann sich nicht nur einen seinen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch berufen, sondern auf den ("guten" bzw. "starken") betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Wie alle wirklich guten Dinge im Leben ist auch der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch selten. In aller Regel können sich Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess nur auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch berufen.

Wann greift der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch ein?

Gemäß § 102 Abs.1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Im Rahmen der Anhörung hat der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

Hat der Betriebsrat gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Innerhalb dieser Frist kann er einer in Aussicht genommenen ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn einer der folgenden, im Gesetz abschließend aufgeführten fünf Widerspruchsgründe gegeben sind (bei einer außerordentlichen Kündigung gibt es kein Widerspruchsrecht des Betriebsrats):

1. Der Arbeitgeber hat bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte entgegen § 1 Abs.3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt.
2. Die Kündigung verstößt gegen eine im Betrieb geltende, in der Regel von der Geschäftsleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat festgelegte Personalauswahlrichtlinie.
3. Der zu kündigende Arbeitnehmer kann an einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden.
4. Die Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmers ist nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich.
5. Eine Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmers ist unter geänderten Vertragsbedingungen möglich und der Arbeitnehmer hat sein Einverständnis hiermit erklärt.

Der Betriebsrat kann eine vom Arbeitgeber beabsichtigte ordentliche Kündigung zwar nicht verhindern, doch kann er der Kündigung widersprechen, falls einer der oben genannten fünf Widerspruchsgründe vorliegen. Erklärt der Arbeitgeber trotz des Widerspruchs die beabsichtigte Kündigung, so hat er dem Arbeitnehmer zusammen mit dem Kündigungsschreiben die Stellungnahme bzw. den Widerspruchs des Betriebsrats in Kopie zuzuleiten (§ 102 Abs.4 BetrVG). Nähere Informationen zu diesem Thema finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Anhörung des Betriebsrats.

Erhebt der gekündigte Arbeitnehmer gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage, führt der frist- und ordnungsgemäße Widerspruch des Betriebsrats dazu, dass der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen muss, § 102 Abs.5 Satz 1 BetrVG.

Was sollte der Betriebsrat bei Erhebung eines Widerspruchs beachten?

Entscheidet sich der Betriebsrat für einen Widerspruch, so sollte er diesen nicht nur floskelhaft, d.h. unter bloßer Wiederholung des Gesetzeswortlautes erheben, sondern die tatsächlichen, für den Widerspruch gegen die konkrete Kündigung maßgeblichen Gründe angeben.

Begründet der Betriebsrat seinen Widerspruch beispielsweise darauf, dass der Arbeitgeber einen Fehler bei der Sozialauswahl begangen habe, muss er die aus seiner Sicht weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer namentlich benennen oder zumindest als Gruppe von Arbeitnehmern anhand abstrakter Merkmale so beschreiben, dass der Arbeitgeber weiß, welche Arbeitnehmer gemeint sind. Wird der Widerspruch mit der angeblichen Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers begründet, genügt der allgemeine Hinweis auf „Neueinstellungen“ nicht. Vielmehr muss der Betriebsrat den freien Arbeitsplatz konkret bezeichnen und in etwa begründen, warum dieser Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer, den der Arbeitgeber kündigen möchte, geeignet wäre.

Die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen an die Begründung des vom Betriebsrat erklärten Widerspruchs sind sehr hoch. Ohne intensive Befassung mit dem jeweils ins Auge gefassten Widerspruchsgrund und den im Einzelfall gegebenen Umständen, die einen Widerspruch nachvollziehbar machen, ist ein Widerspruch nicht „ordnungsgemäß“ und verhilft dem betroffenen Arbeitnehmer daher nicht zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Dagegen kommt es für die ausreichende Begründung des Widerspruchs nicht darauf an, ob die im Gesetz genannten Widerspruchsgründe im Einzelfall auch tatsächlich vorliegen. Es genügt, wenn der Betriebsrat der Meinung ist, sie lägen vor. Diese subjektive Rechtsmeinung muss er aber durch Angabe von konkreten, auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen Tatsachen nachvollziehbar machen.

Nähere Informationen zu diesem Thema finden Sie unter Handbuch Arbeitsrecht: Anhörung des Betriebsrats.

Was sollten Arbeitnehmer beachten, wenn sie ihren betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch durchgesetzen wollen?

Der Arbeitnehmer kann seinen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch zusammen mit der Kündigungsschutzklage oder auch, falls das Klageverfahren bereits in der ersten Instanz voraussichtlich über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus dauern wird, auch im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren gerichtlich geltend machen, d.h. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen.

Ein zusätzlich zur Kündigungsschutzklage angestrengtes Eilverfahren ist auch bei langen Kündigungsfristen oft sinnvoll, da man nie wissen kann, wie lange sich das Verfahren bis zum Erlass des Urteils in der ersten Instanz hinziehen wird. Hat der Arbeitgeber erklärt, den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers erfüllen zu wollen, empfiehlt sich ein Teilvergleich oder ein Anerkenntnisteilurteil, damit der Arbeitnehmer später nach Ablauf der Kündigungsfrist einen vollstreckbaren Titel in der Hand hat.

Wichtig: Der Arbeitnehmer muss vom Arbeitgeber ausdrücklich seine Weiterbeschäftigung verlangen, also erklären, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden möchte. Und da der betriebsverfassungsrechtliche Anspruch auf Weiterbeschäftigung eine Lücke in der Beschäftigung verhindern soll, fordert die Rechtsprechung vom Arbeitnehmer, dass er seine Weiterbeschäftigung noch innerhalb der Kündigungsfrist verlangt, allerspätestens aber am ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist (BAG, Urteil vom 11.05.2000, 2 AZR 54/99).

BEISPIEL: Ein Arbeitnehmer wird ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Dezember 2011 gekündigt, und der Betriebsrat hat der Kündigung innerhalb der einwöchigen Anhörungsfrist mit ausführlicher Begründung widersprochen, weil vergleichbaren, sozial weniger schutzbedürftige Arbeitnehmer ihren Job behalten durften, so dass die Sozialauswahl nicht in Ordnung war. Der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage, aber sein Anwalt stellt einen Antrag auf Weiterbeschäftigung erst gegen Ende des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Arbeitsgericht, d.h. Mitte Februar 2012. Vorher hat der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber auch nie seine Weiterbeschäftigung verlangt. Dann hat der Arbeitnehmer seinen betriebsverfasssungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch durch eigenes Verschulden bzw. das Verschulden seines Anwalts verloren.

Zusammengefasst kann ein gekündigter Arbeitnehmer daher unter folgenden Voraussetzungen unter Berufung auf § 102 Abs.5 Satz 1 BetrVG Weiterbeschäftigung verlangen:

• Der Arbeitgeber spricht eine ordentliche Kündigung aus. Bei beabsichtigten außerordentlichen Kündigungen greift der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch nicht ein.
• Der Betriebsrat hat der Kündigung fristgemäß, schriftlich und mit ausührlicher Begründung widersprochen, d.h. er hat innerhalb einer Woche nach entsprechender Mitteilung durch den Arbeitgeber ("Anhörung des Betriebsrats") unter Verweis auf einen der in § 102 Abs.3 BetrVG genannten fünf Widerspruchsgründe ausführlich und "schlüssig" begründet, warum im vorliegenden Einzelfall ein gesetzlicher Widerspruchsgrund vorliegt.
• Der Arbeitnehmer hat Kündigungsschutzklage erhoben.
• Der Arbeitnehmer hat vom Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist (spätestens am erten Tag danach) ausdrücklich die Weiterbeschäftigung verlangt, also erklärt, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden möchte.

Kann sich der Arbeitgeber gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch wehren?

Der Arbeitgeber muss auch bei ordnungsgemäßem Widerspruch des Betriebsrats gegen eine ordentliche Kündigung den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nicht kampflos erfüllen, sondern kann sich dagegen gerichtlich zur Wehr setzen. Dazu kann er beim Arbeitsgericht beantragen, ihn ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden.

Voraussetzung für den Erfolg eines solchen Antrags ist nach § 102 Abs.5 Satz 2 BetrVG, dass einer der folgenden drei im Gesetz genannten Gründe vorliegen:

1. Die Klage des Arbeitnehmers hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg oder erscheint sogar mutwillig.
2. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers würde zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen.
3. Der Widerspruch des Betriebsrats war offensichtlich unbegründet.

Wann greift der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ein?

Auch wenn die oben besprochenen Voraussetzungen für einen aus § 102 Abs.5 BetrVG folgenden, betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht vorliegen, muss sich der Arbeitnehmer nicht damit abfinden, dass er während der Dauer eines Streits um die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses einstweilen nicht mehr beschäftigt wird. Er hat unter diesen Umständen einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch wurde erstmals in einer grundlegenden Entscheidung des BAG aus dem Jahre 1985 anerkannt (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84) und gehört seitdem trotz teilweise heftiger Kritik zum geltenden Arbeitsrecht. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch kann vom Arbeitnehmer ebenso wie der aus § 102 Abs.5 BetrVG folgende Anspruch im Wege der Klage und daneben auch im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren geltend gemacht werden.

Nach der Entscheidung des BAG vom 27.02.1985 greift der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch je nach Lage des Einzelfalls dann ein, wenn das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das gegenläufige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers überwiegt. Damit diese Interessenabwägung in den praktisch häufigsten Fallkonstellationen für die Prozessparteien berechenbar ist, hat das BAG hierzu folgende Grundsätze aufgestellt:

1. Das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt im Allgemeinen, bis das Arbeitsgericht, d.h. die erste Instanz, die Kündigung für unwirksam erklärt hat. Bis zur Beendigung der ersten Instanz muss sich der Arbeitgeber, wenn er auf der Grundlage des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs seine Beschäftigung durchsetzen möchte, gedulden bzw. mit der vorübergehenden Nichtbeschäftigung abfinden.
2. Bereits vor erstinstanzlichem Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess überwiegt ausnahmsweise das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam war, was insbesondere der Fall ist, wenn der Arbeitnehmer durch Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes - etwa als schwerbehinderter Mensch oder als Schwangere - geschützt ist und die erforderlichen behördlichen Zustimmungen nicht vorliegen.
3. Hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber den Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung. Daraus folgt die Empfehlung für den klagenden Arbeitnehmer, den Antrag auf Weiterbeschäftigung unter Verweis auf die Voraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs mit der Kündigungsschutzklage zu verbinden. Gibt das Gericht der nämlich Kündigungsschutzklage statt, wird es auch den Weiterbeschäftigungsanspruch stattgeben.

Wo finden Sie mehr zum Thema Weiterbeschäftigung?

Weitere Informationen, die Sie im Zusammenhang mit dem Thema Weiterbeschäftigung interessieren könnten, finden Sie hier:

• Handbuch Arbeitsrecht: Anhörung des Betriebsrats
• Handbuch Arbeitsrecht: Annahmeverzug des Arbeitgebers
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag
• Handbuch Arbeitsrecht: Freistellung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsschutzklage
• Handbuch Arbeitsrecht: Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten
• Handbuch Arbeitsrecht: Vergütung bei Arbeitsausfall
• Handbuch Arbeitsrecht: Weisungsrecht
• Handbuch Arbeitsrecht: Weiterbeschäftigung
• Übersicht Handbuch Arbeitsrecht

Kommentare unseres Anwaltsteams zu aktuellen Fragen rund um das Thema Weiterbeschäftigung finden Sie hier:

• Arbeitsrecht aktuell: 11/222 Kündigungsschutzklage und Betriebsübergang
• Arbeitsrecht aktuell: 10/130 Durchsetzung eines betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs im Eilverfahren
• Arbeitsrecht aktuell: 10/048 Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers
• Arbeitsrecht aktuell: 10/008 Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch: Auch bei Änderungskündigung möglich
• Arbeitsrecht aktuell: 09/168 Anforderung an einen Antrag auf Weiterbeschäftigung

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